Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 22/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00042/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000022/2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA Proc. Origen: Sumario 2/12 SENTENCIA NUM. 42/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSE RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE En Zaragoza, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Sumario nº 2/2012, rollo nº 22 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza, por delito de trata de seres humanos mediante asociación y prostitución coactiva , contra los acusados: Esperanza , nacida en Freetown (Nigeria) el día NUM000 de 1979, indocumentada, hija de Joseph y de Mary, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández y defendida por la Letrado Sra. Larrés Ojeda.

Violeta , nacida en Ilah (Nigeria) el día NUM004 de 1986, con NIE NUM005 , hija de Nwabuzor y Favag, con domicilio en CALLE001 nº NUM006 , NUM002 NUM007 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández y defendida por la Letrado Sra. Larrés Ojeda.

Estrella nacida en Abudu (Nigeria) el día NUM008 de 1984 con NIE NUM009 , hija de Patrick y Florence con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendida por el Letrado Sr. Notívoli Escalonilla y, Luis Carlos nacido en Benin City (Nigeria) el día NUM010 de 1976, con NIE NUM011 hijo de Daniel y de Janet con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 - NUM003 de Zaragoza de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia representado por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendido por el Letrado Sr. Notívoli Escalonilla.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y perjudicada Mariola y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoaron en el Juzgado de Instrucción Número Nueve de esta ciudad Diligencias Previas 5518/2011, que fueron transformadas en Sumario Ordinario nº 2 del año 2012 por Auto de fecha 21 de febrero de 2012 , dictándose Auto de procesamiento contra Esperanza , Violeta , Estrella y Luis Carlos en fecha 9 de marzo de 2012, practicándose diligencia indagatoria en la misma fecha y dictándose finalmente Auto de conclusión del Sumario con fecha 4 de abril de 2012 y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia se señaló la vista oral que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2012 y su continuación en fecha 30 de octubre de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los extranjeros (inmigración ilegal) del artículo 318 bis 1 del Código Penal y un delito de prostitución coactiva del art. 188.1 del Código Penal . De ambos delitos en relación de concurso real, los acusados Estrella y Luis Carlos , responden en concepto de autores, según los arts. 27 y 28 del C.P . Las acusadas Esperanza y Violeta , responden la primera de ellas en concepto de autora material - arts. 27 y 28 CP - y la segunda como cómplice -según el art. 29 C.P .- del delito de prostitución coactiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo la imposición a los acusados Estrella y Luis Carlos de la pena de 5 años de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en lo que les fuere de aplicación, dada su condición de extranjeros en situación irregular, por el delito de inmigración ilegal. Dicha pena de prisión no podrá sustituirse por la expulsión de nuestro país, por aplicación del art. 89.7 (antes punto 4) del Código Penal . Por el delito de prostitución coactiva, la pena de 3 años de prisión a cada uno, con la misma accesoria y 15 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago. Dicha pena de prisión deberá sustituirse, una vez cumplida la impuesta por el delito anterior, por la expulsión de nuestro país por 8 años, por aplicación del artículo 89 del Código Penal .

A Esperanza , 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 15 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago.

A Violeta , 18 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago.

Con imposición de las costas procesales y debiendo indemnizar los cuatro procesados conjunta y solidariamente a Mariola , en concepto de responsabilidad civil, en 20.645 ? y 10.000? en concepto de daños morales más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- Ambas defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por los mismos, constitutivos de delito alguno HECHOS PROBADOS En el año 2009, la nigeriana Mariola , nacida el NUM012 de 1981, tuvo conocimiento en Nigeria de que podía trabajar en España, ya bien en el trabajo doméstico o en el ejercicio de la prostitución, a través del entorno de la acusada y prostituta Estrella - Mona -, para lo cual se puso en contacto con una persona no identificada que respondía al nombre de Enmanuel para venir a España quien le practicó el vudú con la finalidad de que posteriormente devolviera el importe de los billetes de avión y demás gestiones del viaje Nigeria-París-Madrid, viaje que realizó en noviembre de 2009. Una vez en España fue recogida por la anterior acusada a la que acompañaba su marido y procesado Luis Carlos , los cuales la trasladaron a Zaragoza donde se alojó en un piso sito en la CALLE002 nº NUM013 en el cual también vivía la procesada Esperanza que se dedicaba también a la prostitución y a la que pagaba una cantidad mensual incluidos gastos de alojamiento cuya cuantía no se ha determinado, hasta el mes de noviembre de 2010 en que abandonó la vivienda de la CALLE002 y se fue, acompañada de su novio de identidad desconocida, a ejercer la prostitución al Club las Damas de esta ciudad hasta noviembre de 2011 en que fue detenida por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en una redada llevada a cabo en dicho club, los cuales le comunicaron que podía de acogerse a las previsiones legales contenidas en el art. 59 bis de la L.O. 4/2000 en cuanto a la posibilidad de concederle un periodo de restablecimiento y reflexión para que decidiera si deseaba colaborar con ellos, situación a la que Mariola se acogió y que propició el que se dejara sin efecto su decreto de expulsión de España de fecha 10 de marzo de 2010 dictado por la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza.

En la actualidad, la denunciante Sra. Mariola sigue residiendo en España, desconociendo sus medios de vida, y en compañía de su novio.

No se ha podido determinar que la también acusada Violeta -que al parecer se dedicó en su día también a la prostitución- participara de manera alguna en el ejercicio de la prostitución de la Sra. Mariola , si bien ambas se conocían.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se entendió en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas que los hechos eran constitutivos de un delito contra los derechos de los extranjeros (inmigración ilegal) del artículo 318 bis del Código Penal y de un delito de prostitución coactiva del artículo 188.1 del Código Penal , si bien a juicio de este Tribunal ninguno de ellos ha quedado acreditado que se llevara a cabo por parte de las personas procesadas y luego acusadas.

El artículo 318-bis 1 del Código Penal sanciona a 'El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España'.

En relación con este delito la prueba practicada en el plenario únicamente ha permitido declarar acreditado que la acusada, Estrella supuestamente, comunicó a la testigo el importe de la deuda contraída en Nigeria, y que fue la persona que lo recaudó, desconociendo cual fue su grado de participación en las gestiones que le permitieron la llegada a España, y, por tanto, si fue la que le facilitó, a través de otros, los billetes de avión o el dinero (pues, en este sentido, nada se aclaró en el plenario ni en la instrucción de la causa) o, si se trataba de una simple intermediaria encargada de recaudar el dinero a favor de quien verdaderamente facilitó los medios necesarios para su venida a España, por lo que no se acredita que estemos ante el supuesto al que se refiere el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005 (que resolvió, en relación al alcance del art. 313.1 del Código Penal , que 'El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España, constituye un delito de inmigración clandestina'), doctrina que en todo caso ha de ser interpretada en sus justos términos pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1378/2011 de 14 de diciembre , no basta con el mero acto formal de adquirir unos billetes de avión al extranjero al que se pretende traer a España para infringir el bien jurídico protegido por este delito.

Así, recuerda esa sentencia que, como señala la STS 378/2011 de 17 de mayo , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11 de diciembre , 1087/2006, de 10 de noviembre , y 1465/2005, de 22 de mayo , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, 'no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, especialmente dirigida al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas'. En similar sentido señalan las SSTS núm. 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero , que 'confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas'.

En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS 605/2007 de 26 de junio , recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose 'cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo con la finalidad de permanecer de forma ilegal en España sin regularizar la situación' ( STS 152/2008, de 8 de abril ).

Como señala la mencionada STS de 14 de diciembre de 2011 , 'hemos de partir de que el citado art. 54.1.b de la L.O. 4/2000 , redacción dada por Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003, considera infracción muy grave 'inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito'. Por consiguiente, para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuridicidad; que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19 de mayo que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que -precisa la STS 1087/2006 de 10 de noviembre - el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o, al menos, ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2 de julio , el Código Penal en su art. 318 bis 1 'castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales ( STS 1465/2005, de 22 de noviembre , y 1304, de 19 de octubre)'.

Ese plus de antijuridicidad a que hemos hecho referenciano lo apreciamos en Estrella , en cuyo entorno en Nigeria - concretamente un tal Enmanuel- se gestó la traída de Mariola a España, probablemente a ejercer la prostitución, a la vista del importe a devolver que parecía ser fijo -50.000 euros-, pues dicha cantidad no es factible obtenerla fácilmente de limpiadora o en el servicio doméstico, y de sus propias declaraciones, en dependencias policiales, cuando dijo -folio 31- que 'en Nigeria conoció a la familia de Mona , la cual había solicitado que buscaran una señorita para traerla a España trabajando en la prostitución para ella'. A Mona solo la ubicamos -aparte de las alusiones a su familia de Nigeria- en el peor de los casos, en el posible cobro de alguna cantidad de dinero, una vez la denunciante se encontraba en España, por voluntad propia, lo cual no puede ser calificado de favorecedor de la inmigración de la testigo Mariola , pues el simple hecho de ir a recogerla al aeropuerto -procedente de París-, no le hace cooperadora de dicha inmigración ilegal, incluso aunque se hubiere gestado en el entono de su familia en Nigeria, pues, a nuestro juicio la Sra. Mariola tomó la decisión personal de venir a España de forma voluntaria agenciándose los documentos y dinero que estimó convenientes o necesarios - a través de un tal Enmanuel- y sin que apreciemos intervención anterior a dicha venida de la acusada Sra. Estrella y mucho menos de su marido el procesado Sr. Luis Carlos que se limitó a llevarla al aeropuerto en su vehículo, para recoger a Mariola .

Procede pues la absolución de los dos acusados por el delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros e inmigración ilegal del art. 318 bis.1 del Código Penal .

SEGUNDO .- En cuanto al delito de prostitución coactiva, el art. 188.1 del Código Penal sanciona a 'El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella'.

La regulación actual de los delitos relativos a la prostitución en el Código Penal se ha realizado desde la perspectiva de que el bien jurídico que se tutela no es la moralidad pública ni la honestidad, sino la libertad sexual, en sentido amplio, incluida la protección de quienes no tienen plena capacidad de autodeterminación sexual, es decir menores e incapaces ( STS. 654/97 de 9 de mayo ); en consecuencia, las conductas relativas a la prostitución que se tipifican penalmente respecto de mayores de edad, son las que afectan a dicha libertad sexual, es decir aquellas en que se fuerce de algún modo la voluntad de las personas adultas, determinándolas, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella ( STS de 11 de diciembre de 2009 ).

Desde esa perspectiva, también debe descartarse la comisión del delito por parte de las acusadas. La pretendida víctima de la 'prostitución coactiva' resultó ser una joven mayor de edad que deseaba venir a España y que, desde luego, en su fuero interno -como hemos dicho- debió de rondar la idea de ejercer la prostitución, aunque hubiese preferido desarrollar otra actividad más acorde a sus conocimientos que califica de bachillerato superior, y que con tal fin conectó en su país con personas relacionadas con nigerianos en España concretamente un tal Enmanuel. Siendo sabedora de que al llegar a España tendría que abonar una deuda que había contraído por las gestiones y gastos de su traslado -y cabía esperar que también una razonable comisión por parte de quien le facilitaba tales medios, que no tenía porqué hacerlo de forma altruista-. De entrada ya declaró la Sra. Mariola -folio 28- que tenía que pagar una cantidad, que no sabía muy bien cuanto era al cambio por lo que no le dio importancia y que le hicieron el rito africano de 'vudu' con el que la tenían aterrorizada, lo cual encaja difícilmente con su nivel de estudios y con el hecho de su colaboración con la policía cuando le ofrecieron suspender la orden de expulsión si presentaba la denuncia de un delito, pues si la deuda era lo primero, aun le quedaba supuestamente bastante por pagar. En su declaración en el plenario dijo que nunca tuvo miedo de que le pegaran y sólo reconoció un enfrentamiento con la acusada Esperanza con la cual ejercía la prostitución en un club - a raíz del cual abandonó la vivienda de la CALLE002 - lo cual casa mal con sus declaraciones anteriores -folio 173- en el sentido de que Tina y su marido la golpeaban y la amenazaban, e incluso con que abonaba a Esperanza 300 euros al mes, cuando a lo largo de toda la causa dijo que eran semanales.

Realmente, la testigo que nos mereció relativa credibilidad debido seguramente al proceso judicial en el que se ha visto envuelta y del que pende una orden de expulsión, lo que nos alegó para sentirse obligada al ejercicio de la prostitución era que le habían retirado el pasaporte -documento que no ha aparecido aún-, pero incluso en eso encontramos contradicciones, pues a los folios 31 y 32 dice que nada más llegar le quitaron el pasaporte en una ciudad de España que no recuerda, desde allí la llevaron a Madrid donde pernoctaron un viernes y el domingo vino a Zaragoza en autobús. Sin embargo en el plenario dijo que Mona -sóla- le quitó el pasaporte en Zaragoza, no sabiendo si estaba con Luis Carlos .

Pero ello aparte, la denunciante declaró -folio 32- que al Club las Damas al principio iba con Mona , pero luego iba sola y que - folio 29- abandonó el piso por una pelea que tuvo con Esperanza , pero desde noviembre de 2010, fecha en que se fue del piso de la C/. CALLE002 , ha estado viviendo con su novio en diferentes domicilios. No deja de llamar la atención que si nunca tuvo miedo de que le pegaran, fue sola al Club las Damas durante un año y luego voluntariamente se fue otro año de dicho piso con su novio siguiendo ejerciendo la prostitución, a los dos años denunciara los hechos de que acusa el Ministerio Fiscal a raíz de su detención en una redada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía y cuando estaba vigente una orden de expulsión de hacía más de un año desde el 10 de marzo de 2010 -la cual quedó suspendida hasta el día de hoy y a raíz de la denuncia-.

Por lo demás y en cuanto a la procesada Violeta - Bruja -, a la que el Ministerio Fiscal acusa de un delito de prostitución coactiva, a título de cómplice, dice la denunciante -folio 4- que le entregó 1.440 euros y ello en el último año -folio 24-, es decir alrededor de 100 euros mensuales, no pareciendo que dicha cantidad guarde relación con un delito para promover la prostitución, y sí más con las declaraciones de Bruja de que el dinero se lo entregaba por peinarla y otros servicios y no para entregar ese dinero a ninguna otra persona.

En resolución, concluimos, en contra de la tesis del Ministerio Fiscal en su informe final, con que no quedó acreditado que la Sra. Mariola viniera a España en connivencia con un hermano de la procesada Sra. Estrella , ni con la de ésta o la de su esposo Sr. Luis Carlos , así como que desconociera -al menos a título de dolo eventual- que se iba a dedicar a la prostitución, asumiéndolo ésta de forma voluntaria, y sin perjuicio de que fuera consciente de que tenía que realizar pagos por su viaje a España -por Francia- desde Lagos -Nigeria- y por su estancia en la CALLE002 de esta ciudad, los cuales prácticamente cesaron en noviembre de 2010, al igual que quedó sin efecto la orden de expulsión que sobre ella gravitaba, cuando denunció a los agentes de la Policía Nacional su dedicación coactiva a la prostitución -noviembre de 2011-.

TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, declaración que podrá consistir en declararlas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Siendo en su totalidad absolutoria la presente sentencia es procedente declarar, igualmente en su totalidad, de oficio las costas de esta instancia.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Estrella y Luis Carlos deldelito contra los derechos de los extranjeros (inmigración ilegal) del art. 318 bis. 1 del Código Penal y del delito de prostitución coactiva del art. 188.1 del C.P . y a las acusadas Esperanza y Violeta del delito de prostitución coactiva del art. 188.1 del Código Penal , por el que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-