Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 44/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 HUESCA SENTENCIA: 00042/2013 Rollo penal nº 44/12 S130313.08S Proc. Abrev. nº 538/11 de Jaca 1 Sentencia Apelación Penal Número 42 PRESIDENTE D. SANTIAGO SERENA PUIG MAGISTRADOS D. ANTONIO ANGÓS ULLATE D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO En la Ciudad de Huesca, a trece de marzo de dos mil trece.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 538 del año 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 44 del año 2012, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 150/11, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca, por un presunto delito continuado de apropiación indebida contra el acusado Aureliano , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y como acusación particular La Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Villanúa representada por el Procurador don Javier Muzas Rota y asistida del Letrado don Luis Javier Solana Caballero, actuando en esta alzada como apelante Aureliano y La Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Villanúa, y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: QUE DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Aureliano como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de veintiún meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Villanúa (Huesca), a través de su representante legal, en la cantidad de 2.353,74 euros, con los intereses devengados en la aplicación del artículo 576 LEC . Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del acusado recurso de apelación en el que solicitó una sentencia absolutoria y, en su defecto, rebaje la penalidad. La acusación particular en su recurso interesó la imposición de tres años de prisión y, respecto a la responsabilidad civil, la elevación del importe a indemnizar a 8.946,94 euros.

TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma los indicados recursos de apelación y, de conformidad con el art. 790 párrafo 5º, dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso del acusado. 1. Declara probado la sentencia que la actuación de Aureliano como administrador de la Comunidad de propietarios, en el ejercicio de la que cometió los hechos por los que le condena, cesó el 9 de abril de 2004. También declara probado que: 'la instrucción de la presenta causa comenzó el 15 de julio de 2004 y concluyó el 13 de abril de 2011 mediante la remisión al Juzgado de lo Penal de Huesca, acordándose la emisión del informe pericial mediante providencia de 13 de abril de 2005, que se emitió el 28 de diciembre de 2009'. Es decir, desde el 13 de abril de 2005 hasta el 28 de diciembre de 2009, habían transcurrido cuatro años, ocho meses y quince días.

2. En tan dilatado lapso, desde el comienzo de la instrucción hasta el enjuiciamiento y sentencia, se han producido diversas modificaciones en la redacción del Código Penal , y en concreto en los arts 252 y 249 CP , así como en los arts 33 , 74 y 131, relativos a la clasificación de las penas, la continuidad delictiva y los plazos de prescripción de los delitos. Para determinar cual es la legalidad aplicable hemos de atenernos a la vigente en la fecha de comisión de los hechos , art. 7 CP , o la que resulte más favorable, art. 2 CP . Igualmente, la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , declara aplicable las disposiciones de esta ley 'una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'. A la vez declara que para determinar cual es la ley más favorable 'se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta ley', es decir, no está permitido tomar de cada una de las leyes lo más favorable, sino que ha de aplicarse las normas de cada una en su conjunto.

3. En este caso, en abril de 2004 estaban vigentes los arts 249, 250 y 252, en su redacción original. La pena básica señalada en el art 249 era la de prisión de seis meses a cuatro años y la prescripción estaba señalada en el art. 131 en cinco años para los delitos graves [art. 33.2 a) prisión superior a tres años].

4. La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , en vigor desde el día 1 de octubre de 2004, rebajó la pena señalada al delito de apropiación indebida, art 252, en relación con el art 249, a prisión de seis meses a tres años . Esta norma , aunque posterior resulta más favorable porque la pena máxima es menor. Además, el art. 131.1 fija el plazo de prescripción en cinco años, 'cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco' y en 'tres años, los restantes delitos menos graves'. Conforme al art. 33.3 'son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años'.

5. Según el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26 de octubre de 2010, 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido , entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie . En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador '. En el mismo sentido el acuerdo que se adoptó 16 de diciembre de 2008, 'para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997 [aplicado, entre otras, en las sentencias de 4 de marzo del 1999 y 7 de febrero de 2001 ]'.

6. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre del 2012 , con referencia al acuerdo de 2008, declaró 'que ha de tenerse en cuenta la pena en abstracto con independencia de las posibilidades de individualización que ofrezcan las características del caso concreto enjuiciado' y aplicó también el acuerdo de 26 de octubre de 2010, en el mismo sentido la sentencia de 30 de marzo del 2010 . Esta última sigue la doctrina sentada en anteriores resoluciones, según la cual 'el plazo de prescripción [ha de contar] a partir de la pena exasperada o agravada, pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica SSTS. 600/2007 de 11.9 , 1173/2005 de 27.9 ? en el mismo sentido que la de instancia. Así, SSTS 2074/2001, de 22 de abril , 222/2002, de 15 de mayo , y las que en esta última se citan'.

7. El delito de apropiación indebida del art. 252, remite a las penas de los arts 249 ó 250, y el art. 249 señala una pena de prisión de seis meses a tres años. Dado que ha sido calificado como un delito continuado, el art. 74.1, tras la reforma de 2003, dispone que los autores de un 'delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. El núm. 2 de este precepto regula una norma especial para las infracciones contra el patrimonio, para las que contempla que 'se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado' y dos circunstancias de agravación que permiten incrementar la pena a imponer hasta 'la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'. Sin embargo, no resultan de aplicación por responder a una calificación jurídica agravada, lo mismo que las penas del art. 250 CP , no contempladas en la sentencia. En este sentido es preciso destacar por la similitud la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 .

8. El acuerdo adoptado en Sala General 30 de octubre de 2007, sobre el delito continuado en delitos patrimoniales, ha sido interpretado por la sentencia de 13 de noviembre de 2007 en los siguientes términos: 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

9. En este sentido, precisa la sentencia de 31 de enero de 2013 , 'se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem , infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor'. Y la sentencia de 28 de junio de 2012 , ante un delito continuado de apropiación indebida, declara que 'la pena asignada al mismo no tiene establecido un máximo de tres años de prisión, sino de tres años y nueve meses, toda vez que el art. 74 del C. Penal permite imponer la pena en la mitad inferior del grado superior, lo que comporta el referido techo punitivo de tres años y nueve meses de prisión'. En consecuencia, el plazo de prescripción es de cinco años, según hemos dicho antes, ya que la pena de prisión es por más de tres años, art 131.1.

10. En cuanto a la conducta de las partes, y más en concreto del imputado, en orden al impulso procesal y el derecho a ser juzgado din dilaciones indebidas, nos remitimos a las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 8 de febrero de 2013 .

SEGUNDO .- Tanto la acusación particular, como motivo principal, como el acusado, como motivo secundario, impugnan la valoración de la prueba, en especial, la pericial, bien que con resultados diametralmente opuestos. La acusación particular para pedir que se incremente hasta 8.946,94 euros la cantidad apropiada por el acusado, y este para que se reconozca un saldo a su favor de 2.859,02 euros, y subsidiariamente, para que se deduzca la cantidad de 623,34 euros. Ambos recurso han de perecer. Se basan, fundamentalmente, en las aclaraciones y complementos solicitados al perito en la instrucción, sobre los que se le preguntó ampliamente en la vista oral. Ya dijo en su momento, y reiteró en la vista, que incorporó las alegaciones para ver qué resultado darían, pero que no los había contrastado. En la ampliación insiste en varias ocasiones en que no se aporta documentación acreditativa que sustente las alegaciones. Revisada la prueba practicada, con las explicaciones que dieron los testigos y peritos en la vista, no apreciamos error en la valoración de la prueba. Hemos dicho en numerosas ocasiones que es el juez quien ha de valorar la prueba en conciencia, conforme se indica en el art. 741 Lecrim . En cuanto a la posibilidad de revisión de su resultado mediante la apelación, también hemos indicado que debe prevalecer el criterio del juzgador a quo porque ha gozado de la debida inmediación -de la que carece este tribunal ad quem -, a menos que el discurso intelectivo en que se apoya sea arbitrario o ilógico. El resultado de esta labor, llevada a cabo con objetividad e imparcialidad, no puede resultar reemplazado por la actividad, subjetiva e interesada, de las partes, salvo que demuestren su evidente equivocación o la falta de lógica en sus conclusiones, nada de lo cual sucede en las presentes actuaciones. Ninguno de tales calificativos merecen los argumentos desarrollados por el Sr. Juez. En definitiva, no apreciamos error en la valoración de la prueba ni en las conclusiones a que llega sobre el delito y su autoría. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

TERCERO .- 1. En último lugar, con carácter subsidiario, el condenado alega la falta de la debida extensión de la atenuante de dilaciones indebidas. Según el art. 74.1 la pena se impondrá 'en su mitad suprior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. En este caso la pena señalada al delito de apropiación indebida es de prisión de seis meses a tres años, art. 252, en relación con el art. 249, de modo que va desde los veintiún meses hasta los treinta y seis meses -mitad superior- pudiendo llegar, incluso, hasta los tres años y nueve meses -la mitad inferior de la pena superior en grado-. La apreciación de una circunstancia atenuante permite imponer la pena en la mitad inferior, art. 66.1ª, por lo que los veintiún meses de prisión es la mínima extensión.

2. Hemos destacado en otras ocasiones -vid nuestras sentencias de 27 de abril , 30 de mayo , 27 de julio y 13 de noviembre de 2012, siguiendo las de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 22 de marzo de 2012 -, que para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6ª CP , ha de estarse 'a las circunstancias de cada caso', añadiendo que 'además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo', para concluir que 'la dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable'. En esta linea, la sentencia del Tribunal Supremo 31 de enero del 2013 añade que, 'las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 )'.

3. Sobre la apreciación de la atenuante como muy cualificada, la sentencia del Tribunal Supremo 30 de enero del 2013 señala que 'en cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente . La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar «mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria»'. Esta resolución cita varios precedentes ' SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 ', en los que se aprecia la atenuante muy cualificada, pero son periodos de tiempo superiores a los del caso enjuiciado. No puede, por tanto, acogerse la atenuante como muy cualificada en atención a las circunstancias concretas del caso a las que se ha referido extensamente la sentencia impugnada, y a lo largo de esta resolución.

CUARTO .- No se aprecian méritos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio, al amparo de lo dispuesto en los arts 239 y ss de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Villanúa (Huesca) y por la representación de Aureliano contra la sentencia indicada, confirmamos la expresada resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.