Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 36/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00042/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo:213100

N.I.G.:34120 37 2 2013 0110728

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000368 /2012

RECURRENTE: Onesimo

Procurador/a: MARIA EUGENIA MORO TERCEÑO

Letrado/a: JOAQUIN REYES GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

la siguiente:

SENTENCIA Nº 42/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Alberto Maderuelo García

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 36-2013, interpuesto en nombre de Onesimo , representado por la Procuradora Sra. Moro Terceño y defendida por el Letrado Sr. Reyes González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 18 de diciembre de 2012 , en el Procedimiento Abreviado nº 386/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palencia, seguido por un delito de estafa y una falta de hurto, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 18 de diciembre de 2012, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor responsable de un delito continuado de estafa y de una falta de hurto ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y 45 días de multa a razón de 4 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, por la falta, y al abono de las costas procesales y a que indemnice a Camila en la cantidad de 620 euros más los intereses legales del art.576 LEC '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado Onesimo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada en el sentido de que la pena impuesta se fije en seis meses de prisión por el delito de estafa.

TERCERO.- Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal quien informó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes y se relatan los hechos que el Juez de Instancia estima probados, que son los siguientes 'son hechos probados y así se declaran que en horas no determinadas del día 31 de marzo de 2011, Onesimo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, con ánimo de ilícito enriquecimiento, cogió subrepticiamente la cartera de Camila , que contenía su documentación personal, una tarjeta de crédito de la entidad Caja Duero y 20 euros, habiendo recuperado los efectos personales, con la excepción de la tarjeta de crédito. Así las cosas, el acusado, guiado de igual propósito, sobre las 11,28 horas del día 31 de marzo de 2011, se sirvió de la citada tarjeta con nº NUM000 , usándola en el cajero de la entidad Caja Burgos de la Avd. Cardenal Cisneros de Palencia, consiguiendo, una vez introducido el número secreto, obtener dos transacciones por importe de 200 y 400 euros, así como intentando realizar un total de cuatro nuevas operaciones con la misma, por valor de 1.100 euros, que no logró materializar al no ser autorizadas'.

QUINTO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, Onesimo , se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248,2 y 249 del CP , en relación con el art. 74 de la misma norma , y por una falta de hurto del art. 623 también del C, invocando la vulneración del art. 249 del CP .

Por su parte el Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

SEGUNDO.- La defensa del recurrente Sr. Onesimo muestra su disconformidad con la pena de 15 meses de prisión impuesta en la resolución recurrida por el delito continuado de estafa, considerando que por la Jueza de lo Penal no se ha tenido en cuenta, a la hora de individualizar la pena, las circunstancias del acusado, sin que sea bastante su justificación en base a la gravedad de los hechos, no siendo de importancia considerable la cantidad defraudada y sin que sea de recibo tener en cuenta para ello el historial su delictivo, solicitando por todo ello la imposición de una pena de seis meses de prisión por el citado delito de estafa.

Desde luego, es claro ni en el art. 66 del CP ni en ninguna otra norma se prevén todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgados en orden a las reglas sobre la aplicación de las penas, por lo tanto, en principio, los jueces son soberanos para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio. Esta facultad judicial eminentemente potestativa, pero no absoluta por cuanto ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se ejecutó el delito y las circunstancias de todo tipo concurrentes ( SSTS 30/5/2007 ). En definitiva, la norma determina en abstracto el marco penal abstracto en el que el órgano jurisdiccional ha de moverse en la individualización de la pena, después habrá de comprobar la concurrencia, o no, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en último lugar, deberá proceder a la individualización de la pena, función que es de exclusiva competencia del juez, para lo cual habrá de tener en cuenta los criterios que proporciona la norma, es decir, el art. 66.6 del CP , esto es, los presupuestos de la individualización, la gravedad del hecho cometido y las circunstancias personales del acusado condenado, debiéndose expresar en la fundamentación jurídica un criterio razonado y razonable de individualización ( SSTS 14/6/2007 ).

Pues bien, en la resolución recurrida se motiva de forma suficiente las razones que, a juicio de la Jueza de lo Penal, justifican la imposición al condenado recurrente la pena de 15 meses de prisión por el delito continuado de estafa, concretamente por el montante económico del perjuicio causado, por el historial delictivo obrante en la hoja histórico penal y, en especial, por su trayectoria en delitos contra el patrimonio. La pena impuesta se encuadra en la mitad inferior de la prevista para el delito cometido, de seis meses a tres años de prisión, por cuanto al tratarse de un delito continuado no se impone la pena en la mitad superior porque estamos en presencia de un delito patrimonial, siendo pues de aplicación el contenido del párrafo segundo del art. 74 del CP . Por la Jueza de lo Penal, tras la fijación de los hechos declarados probados y su subsunción en el correspondiente marco legal, ha impuesto la pena concreta al acusado en el ámbito de su arbitrio judicial en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE y lo ha hecho de forma motivada y analizando tanto las circunstancias personales del acusado como las circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados y teniendo en cuenta que la norma delega en ella la individualización de la pena mediante el arbitrio judicial entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados ( SSTS 21/1/2001 ), realizando un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la criminación penal y teniendo en cuenta, para ello, las circunstancias concurrentes en la comisión delictiva (el hurto de la tarjeta de crédito, la realización con ella de dos transacciones bancarias por importe de 200 y 400 euros y realizando otras cuatro operaciones por importe de otros 1.100 euros en las que no logró su objetivo), además de las personales del acusado en especial su trayectoria delictiva en delitos contra el patrimonio, adecuándose pues la pena impuesta a los hechos cometidos y atemperándola a las reglas dosimétricas del CP y sin que se pueda decir con acierto que resulte manifiestamente arbitraria ( SSTS 16/4/2003 ).

En definitiva, la Sala comparte los razonamientos contenidos en la resolución recurrida y discrepamos con la alegación del condenado y apelante en el sentido de que su trayectoria delictiva anterior no debió ser tenida en cuenta para la individualización de la pena impuesta, ya que el hecho de haber sido condenado con anterioridad por otros delitos contra el patrimonio puede ser perfectamente tenido en cuenta para determinar el parámetro referido a sus circunstancias personales, al ser una manifestación de reiteración en su conducta delictiva ( SSTS 21/9/2005 ). La conclusión es que, en el momento de individualizar la pena, es posible tener en cuenta no solo la reincidencia del acusado en el delito, lo que daría lugar a la agravante del art. 22 del CP , sino el hecho de haber sido condenado con anterioridad ( SSTS 18/9/2009 ). Hemos pues de reconocer la dificultad de prescindir de un incremento de la reacción social frente a quien ha incumplido varias veces mandatos jurídicos, referidos a aspectos esenciales para el funcionamiento de una sociedad democrática y de derecho, y cuya protección se orienta a garantizar una convivencia basada en el respeto y en la vigencia efectiva de los derechos de todos. Desde esta perspectiva, el hecho de tener en cuenta el historial delictivo del acusado para la individualización de la pena ha de relacionarse con la funciones de prevención, no sólo especial, sino también general y no sólo negativa, en cuanto que ello aumenta la intimación con una mayor extensión de pena, sino también positiva ya que se reconoce que para determinados casos es necesaria una mayor afirmación de la vigencia y valor de las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico (18/9/2008).

TERCERO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Onesimo , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2012, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 368/2012, ratificando dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-