Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3512/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 3512/2013 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 42/2013.

Rollo nº 3512/2013.

Procedimiento abreviado nº 162/2012.

Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 5 de junio de 2013.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª María Ángeles Prieto Pascual.

2. La acusación particular de la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', representada por la procuradora Dª Pilar Murga Fernández Bonilla y defendido por la letrada Dª Irene González Ángel.

3. El acusado D. Pedro Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Rafael y de María, natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Manuel I. Pérez Espina y defendido por el letrado D. Andrés Salvador Mora.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 3 del mes de junio del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Ezequiel , D. Lucio , Dª Dulce y Dª Palmira , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 y 74 del Código Penal , y de un delito de estafa con abuso de firma en blanco de los artículos 248 , 249 y 250.1.2º del mismo código . No apreciando circunstancias modificativas, pidió por el primer delito la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo, y por el segundo delito la pena de 4 años de prisión, con igual privación del derecho de sufragio pasivo. Asimismo instó la condena al pago de las de las costas y a indemnizar a 'Banesto' en 10.000 euros más los intereses legales y a D. Lucio y su hermana Dª Dulce en la suma de 30.724,98 euros más los intereses legales.

4.La acusación particular del 'Banco Español de Crédito, S.A.' elevó a defonotvas sus conclusiones provisionales, por las que acsuaba al sr. Pedro Francisco como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o, alternativamente, de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del citado texto. Sin apreciar circunstancias modificativas, pidió una pena de tres años de prisión, con codnena al pago de las costas, incluiodas las de esa acusación particular. Igualmente instó la condena a indmenizar a la entidad en 10.000 euros más los intereses legales.

5.Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

Primero.- A través de la compañía 'Proyecto Empresarial y Mediación, S.L.', radicada en Sevilla, dedicada a la venta de productos y distribución de servicios financieros, en el año 2010 el acusado D. Pedro Francisco , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, realizaba funciones de agente financiero colaborador con la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.' para lo que tenía oficina abierta como sucursal de dicho banco en la calle Feria de esta ciudad.

Segundo.- En el desempeño de sus funciones como director de esa sucursal los días 27 de febrero y 4 de agosto de 2010 recibió del cliente D. Ezequiel sendas cantidades de 5.000 euros para que su ingreso en la cuenta NUM002 , en la que figuraba como titular Dª Daniela .

Si bien el cliente recibió sendos justificantes de los ingresos con autenticación mecánica, el acusado, utilizando su clave de acceso en el primer caso y la de su empleada en la otra, anuló de inmediato en el sistema contable informático las operaciones realizadas de manera que no llegaron siquiera a figurar en los extractos de movimientos de acceso al cliente.

El sr. Pedro Francisco en ambos casos se quedó con el dinero, que tuvo que ser repuesto al cliente por 'Banco Español de Crédito, S.A.'.

Tercero.- En ese año 2010 D. Alejo era titular en la referida sucursal de un depósito a plazo fijo de 20.000 euros, con número NUM003 . Aprovechando que el sr. Alejo había fallecido el día 31 de octubre de ese año y de que disponía de documentos firmados por el titular en blanco para eventuales contingencias, el día 15 de diciembre de 2010 con uno de ellos el acusado simuló la cancelación anticipada del depósito

Ese mismo día, aprovechando otro de esos documentos firmados en blanco, el sr. Pedro Francisco , ingresó los 20.000 euros en la cuenta de la que era titular el fallecido en la sucursal, de número NUM004 , para después hacer con igual fecha una extracción de esa cuenta en efectivo de 30.000 euros, que se quedó en su ilegal beneficio.

Las operaciones de cancelación anticipada del depósito y de extracción en efectivo de la otra cuenta fueron apuntadas pro el acusado en el sistema informático del banco con fecha valor de 23 de julio de 2010 de ese año.

La actuación del acusado generó en la cuenta de número NUM004 unos intereses por descubierto de 724,98, cantidad de que cargó en el adeudo de la cuenta, en perjuicio de los herederos, con fecha valor de 9 de enero de 2011.

Fundamentos

Primero.- Imputa la acusación pública al acusado, D. Pedro Francisco , la comisión de dos delitos: 1) un delito continuo de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal en relación con su artículo 249 y 74 , y 2) un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.2º del Código Penal (ley orgánica 5/2010).

En el caso de la acusación particular de la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', hemos de hacer la precisión ya puesta de relieve en el juicio en cuanto a que su legitimación como tal quedaba limitada a los hechos en que resultó realmente perjudicada, esto es el supuesto apoderamiento de los 10.000 euros ingresados en dos ocasiones por el sr. Ezequiel . A tales hechos ciño, así, su informe aunque elevase a definitivas unas conclusiones que incluyeron los hechos en que resultaron presuntamente perjudicados los hermanos Lucio Dulce , de modo que, por lo dicho, esas conclusiones definitivas no deben ser tenidas en cuenta en su totalidad.

Segundo.- En cuanto al primer grupo de hechos anticipamos que la calificación adecuada es de apropiación indebida que propugna el Ministerio Fiscal y también la acusación particular en su calificación principal, por cuanto no se trata de un apoderamiento ilegal de dinero mediante engaño, sino del apoderamiento de dinero una vez ingresado en el banco y cuya custodia correspondía al acusado, como director de la oficina bancaria.

Así las cosas, este tribunal entiende demostrada la comisión del delito por las siguientes razones:

1) que los dos ingresos de 5.000 euros fueron efectuados lo corroboró el cliente, sr. Ezequiel , presentando los resguardos originales, y ni siquiera lo niega el acusado, quien se escuda en su ignorancia de que por qué no aparece reflejado el ingreso en la correspondiente cuenta.

2) que no aparezcan los documentos en papel correspondientes a las anulaciones no es óbice alguno desde el momento en que constan los correspondientes apuntes informáticos de la anulación (no se acusa por esas falsedades) en el diario general de operaciones (folios 96 y 98 del procedimiento abreviado), en que aparece en ambas operaciones la clave 'AN NR', cuyo significado de anulación (AN) culminada con éxito (NR) explicó convincentemente, bajo juramento, la testigo sra. Cecilia , empleada del sr. Pedro Francisco en la oficina y cuya clave conocía el mismo, quien la empleó en la segunda operación, la de 4 de agosto de 2010.

3) respecto de la alegación de que no aparezca documento físico alguno relativo a las anulaciones, hemos de decir, además, que la dinámica comisiva tampoco implica necesariamente que fueran elaborados, siendo razonable pensar que ni siquiera fueran confeccionados por el acusado ya que exigirían la firma del cliente a modo de validación de la cancelación del ingreso, que exigía la devolución del dinero, como es obvio.

4) se operó de tal forma que ni siquiera apareció el ingreso y anulación en los movimientos de cuenta a la vista del cliente, de forma que no pudo éste detectarlo si no era con un exhaustivo examen de los movimientos de su cuenta, lo que explicó que hizo al finalizar el año.

Aparte de que no sería causa justificativa del desaguisado cometido por el acusado, el testigo también explico que, controlando habitualmente su cuenta, estaba obviamente más pendiente de los adeudos y cargos en la cuenta en evitación de descubiertos. Es más, los continuos movimientos de esa cuenta apuntan razonablemente de que fue buscada ex profeso por el acusado como más propicia para que sus artimañas quedaran mejor camufladas, pasasen más desapercibidas.

5) ninguna duda tiene este tribunal de que fue el acsuado el autor de esos hechos aunque en la segunda operación apareciese la clave de usuaria de la testigo Doña. Cecilia . Ya dijimos que esa clave era conocida por el acusado en cuanto director de la oficina, y, pese a lo que en su informe dijo la defensa, Doña. Cecilia no reconoció haber trabajado en esas fechas de agosto, sino que tomó vacaciones en parte y que trabajó algún día sin poder precisar. El caso es que la testigo declaró que los sábados no trabajaba, y el día 27 de febrero de 2010, fecha de la primera operación, fue sábado.

Tercero.- En lo que concierne al delito de estafa con abuso de firma en blanco, ni siquiera el acusado niega la operación de cancelación del depósito y la disposición final de los de 30.000 euros, ni que para ello se valió de formularios o documentos del banco en su día firmados en blanco por el titular (suegro de su hermana, luego fallecido) en razón de la confianza existente, para el caso de necesidad. Aunque no se acuse de delito falsario, puede decirse, además, que estampó un sello y se apuntó informáticamente como fechaa de laa operaciones la de 23 de julio para mejor camuflar la oepración aparentando que tuvo lugar en vida del titular del depósito a plazo fijo y de la cuenta. El resultado fue que, para colmo, además de haber perdido ese dinero, a los herederos del titular encima el banco les reclama intereses por descubierto hasta un total de 724,98 euros.

La que es del todo increíble es la razón aducida por el sr. Pedro Francisco , esto es, que fue un préstamo consentido por su cuñado (esposo de su hermana) D. Lucio .

En efecto, no explicó por qué, siendo en su versión un préstamo consentido, no habló con la otra hija del titular muerto, también cuñada suya, cuya existencia le era con seguridad conocida.

Y, sobre todo, de haberse tratado de un préstamo, carecía de sentido lógico acudir a la falsedad de montar tamaña operación el día 15 de diciembre de 2010, en que ya había muerto el titular del depósito (suegro de la hermana del acusado) dándole fecha valor en que aun vivía, para lo que se tuvo que emplear documentos firmados en blanco por el fallecido sr. Lucio .

En cuanto al documento manuscrito y firmado por D. Lucio (persona autorizada en vida del titular para disponer de la cuenta corriente pero que nada podía hacer una vez muerto), que sirvió para que 'Banesto' no asumiera su responsabilidad y el Banco de España rechazara la reclamación de aquél, se confeccionó mediando un evidente engaño por parte del acusado. Ese testigo afirmó que lo extendió a instancias del sr. Pedro Francisco , quien le dijo que era necesario para recuperar el dinero; que lo confeccionó con las instrucciones del acusado, y a éste se lo entregó, contradiciendo la versión del sr. Pedro Francisco de que él se limitó a hacer de mediador entre su cuñado y el banco y que su cuñado mandó el documento a la entidad directamente. Se trató, en definitiva, de una prolongación del engaño hacia quien en él confió (cuñado, casado con su hermana) logrando intentando desviar la responsabilidad a 'Banesto' contra quien primero reclamó el sr. Lucio , ciertamente, pero que, posteriormente, tras resolver negativamente su reclamación el 'Banco de España' presentó en el Juzgado penal una denuncia de contenido amplio que también incluyó el comportamiento del acusado.

Recalcamos que ambos hermanos Lucio Dulce negaron tanto la realidad del préstamo alegado por el acusado para justificar su conducta (a mayor abundamiento, de los 30.000 euros parece ser que 10.000 se los quedó directamente para sí el acusado, y el resto lo usó para 'tapar' otro posible desaguisado cometido en la oficina bancaria), como haberle hecho nunca préstamo alguno, algo igualmente aducido de forma inveraz por el acusado.

Cuarto.- Como dijimos, de tales delitos es responsable penalmente el acusado D. Pedro Francisco como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, lo que, conforme a lo expuesto en los Fundamentos precedentes.

Quinto.- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Vista la entidad del perjuicio causado y el tiempo a que se remonta la comisión de los hechos, se estima proporcionado imponer las siguientes penas:

1) para el delito continuado de apropiación indebida la pena de 2 años de prisión, a la vista también del carácter continuado de la conducta, siendo de destacar que las acusaciones ha pasado por alto el deltio de falsedad cometido en los apuntes informáticos de anulación de los ingresos reales hechos pro el cliente, y

2) la de de prisión de 3 años y 3 meses (en la parte superior de la motad inferior de la pena típica) en el caso del delito de estafa (en el que tampoco se ha tenido en cuenta el falso apunte informático para aparentar una fecha de disposición en vida del titular, lo que a su vez generó intereses por descubierto). Este último delito está también castigado con pena de multa, omitida por el Fiscal, lo que no excluye su imposición por mor del principio d elegalidad, aunque lo sea en su mínima extensiópn, con una cuota de 12 euros, razonable y proporcionada con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremoa al interpretar el artículo 50.5 del Código penal aunque no se disponga de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias (por todas, sentencia de 19-5-2010, nº 463/2010 , y autos de 21-9-2010, nº 1519/2010, y de 13-10-2011, nº 1455/2011).

Sexto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a quienes han resultados perjudicados por las cantidades ilegalmente apropiadas, que en el caso de los hermanos Dulce Lucio incluirá el importe de lo reclamados por el banco en concepto de intereses pro descubierto ( 724,98 euros) en virtud de la disposición que el acusado hizo del fondo del padre de ambos.

Séptimo.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso.

Se incluirán las correspondientes a la acusación particular aunque solo en su mitad puesto que, conforme a lo expuesto en el Fundamento primero acerca de su legitimación activa, quedó limitada a uno solo de los dos delitos objeto del proceso, el continuado de apropiaicón indebida.

Octavo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Pedro Francisco como autorde un delito continuado de apropiación indebida yun delito de estafaya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de apropiación indebida.

2) TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DESEIS MESES, con cuota diaria de 12 euros, por el delito de estafa.

Igualmente le condenamos al pago de las costasque puedan devengarse por la tramitación de esta instancia, más la mitad del total de las devengadas por la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Pedro Francisco a indemnizar a:

1) a la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.' en la cantidad de diez mil euros (10.000 €).

2) a D. Lucio y Dª Dulce en la cantidad de treinta mil setecientos veinticuatro euros y noventa y ocho céntimos (30.724,98 €) por el perjuicio causado.

Se aplicarán en ambos casos los intereses señalados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta sentencia.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesale, así como a las demás partes personadas, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Remítase copia auténticade la sentencia a los perjudicados que no estén personados en la causa para que tenga conocimiento de lo resuelto, dejándose debida constancia de ello.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.