Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4054/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0023690

Procedimiento sumario ordinario 4054/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 4/2014

S E N T E N C I A Nº 42/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres./Sras.:

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 4 de mayo de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 4054/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida por un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones contra Cristobal , nacido el NUM000 de 1992 en la República Dominicana, hijo de Fermín y de María Rosa , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre y defendido por la Letrada Dª. María del Carmen Gutiérrez Portas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , con aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 , infracciones de las que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Cristobal , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas, la indemnización a Leovigildo en la cantidad de 150 euros y a Rafael en la cantidad de 4.400 euros, por sus lesiones, y la inscripción del perfil genético del condenado, conforme a lo dispuesto en el artículo 129 bis del Código Penal , redactado conforme a la Ley Orgánica 1/2015, si recayera sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos del escrito de acusación constitutivos de delito ni de falta y, con carácter alternativo y subsidiario, por la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.4 del Código Penal .

Sobre las 21.00 horas del día 8 de junio de 2013, en la confluencia de las calles Hierbabuena y Algodonales de esta capital, por motivos que no han quedado suficientemente acreditados aunque posiblemente relacionados con un incidente acaecido momentos antes en el bar 'PUNTO CALIENTE', sito en las proximidades del lugar, se suscitó una discusión entre el acusado, Cristobal , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y un grupo de personas en el que se encontraba Leovigildo , a quien se acercó Cristobal y le propinó un bofetón en la cara, causándole lesiones consistentes en contusión facial izquierda, que precisaron para su curación de una primera asistencia médica y de las que se recuperó en tres días, sin impedimento para desarrollar sus ocupaciones habituales.

Al presenciar lo sucedido, Rafael , que se encontraba junto a Leovigildo , se interpuso entre éste y el acusado, momento en el que Cristobal le asestó una puñalada en el abdomen con un cuchillo, causándole lesiones consistentes en herida por arma blanca en vacío derecho hacia paraumbilicar derecha, que afectó al espesor del recto anterior derecho y atravesó la pared abdominal, ocasionando tres lesiones en el intestino delgado a 50-60 centímetros de la válvula ileocecal con hemoperitoneo escaso, que requirieron para su curación de tratamiento quirúrgico -laparotomía infraumbilical con sutura de intestino y limpieza de cavidad y cierre por planos-, y de las que se recuperó en cuarenta y cuatro días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado durante cinco de ellos, quedándole como secuela una cicatriz de catorce centímetros postquirúrgica y vertical infraumbilical y cicatriz de un centímetro en vacío derecho.

Sin el tratamiento quirúrgico aplicado, las lesiones habrían supuesto un compromiso para la vida de Rafael , por riesgo de peritonitis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal vigente al tiempo de ejecutarse la acción, en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1, y de una falta de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal .

Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal del homicidio, pues el procesado llevó a cabo todos los actos que objetivamente deberían haber ocasionado la muerte de la víctima ( Rafael ), pero el resultado no se produjo por causas independientes de su voluntad.

En el delito de homicidio, la intención del agente ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor, de modo que cuando el agente conoce o se representa que con su acción crea un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado de muerte y, pese a ello, se decide a actuar como lo hace, asumiendo tal resultado, responde como autor de un delito doloso contra la vida.

El 'dolo homicida' tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (vid. STS 8-3-2004 ).

El 'animus necandi' es un elemento interno, que, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según doctrina persistente del Tribunal Supremo, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que representan distinto valor en cada caso, son, entre otros: la relación preexistente entre agresor y agredido; el origen inmediato de la agresión; la naturaleza del arma empleada; la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes; el número de éstos; la conducta posterior al ataque, etc. (vid. SSTS 30-11-1995 , 6-10-1998 , 31-1-2000 , 14-3-2001 , 17-9-2002 , 22-1-2007 , 9-5-2010 , etc.).

Aquí, entendemos que la conducta de Cristobal es reveladora del 'animus necandi', a la vista de: a) el enfrentamiento previo mantenido con los agredidos; b) la evidente potencialidad lesiva del instrumento utilizado en la ejecución de la acción (un cuchillo), que, por sus características y peligrosidad, posee capacidad suficiente para causar no sólo graves lesiones, sino también la muerte de otra persona; c) la zona del cuerpo donde se dirigió el ataque (abdomen), en la que se encuentran órganos de carácter vital; d) que no se prestara auxilio a la víctima después de la agresión.

De dichas circunstancias se desprende que el acusado actuó con ánimo o dolo directo de matar o, al menos, con dolo eventual, pues tuvo que ser necesariamente consciente, con arreglo a las máximas de la experiencia y a los conocimientos de un ciudadano medio, de que al acuchillar a Rafael en las condiciones en las que lo hizo, no sólo ponía en peligro su integridad física, sino que podía ocasionarle la muerte y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción, la llevó a cabo, de modo que asumió intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta.

La valoración de la gravedad de las lesiones y su idoneidad para causar la muerte, se ha efectuado en atención a los informes emitidos por los médicos-forenses, que han descrito el riesgo para la vida si no se hubiera intervenido quirúrgicamente a la víctima.

En cuanto al grado de ejecución del delito, como antes hemos apuntado, estamos ante un delito intentado, por cuanto que el autor llevó a cabo los actos que objetivamente deberían haber causado el resultado (la muerte del agredido) y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a su voluntad.

Finalmente, consideramos que también concurren los elementos de la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, dado que Cristobal golpeó a Leovigildo y le causó lesiones que sólo hicieron necesaria la primera asistencia facultativa para su curación.

SEGUNDO.-Del anterior delito y de la falta es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Cristobal , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la naturaleza, características y el período de curación de las lesiones se ha determinado por los informes de asistencia facultativa y por los informes médico-forenses incorporados a la causa (folios 23, 24, 148, 149, 150, 151, 152, 153 y 216).

A su vez, entendemos que la dinámica de la conducta de agresión se ha acreditado por las coincidentes manifestaciones de los agredidos, Rafael y Leovigildo , que encuentran apoyo en el testimonio de Gaspar y en el de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 (quienes refirieron el relato que sobre lo sucedido les habían hecho las personas que estaban en el lugar de los hechos) y en lo declarado en la Comisaría del Distrito de Tetuán por Luis (folios 44 y 45) y Roberto (folios 46 y 47), habiendo reconocido el acusado que utilizó un cuchillo frente a Rafael .

Por su parte, Cristobal alegó que en el bar 'PUNTO CALIENTE' tuvo una discusión con Leovigildo , quien llegó a abofetearle y amenazarle, y que, cuando salió a la calle, Leovigildo y otros cuatro individuos, le acorralaron sin dejarle huir, amenazándole con una navaja pequeña y con un casco de botella, y que, tras romper unas botellas, le propinaron dos golpes por detrás, rajándole la chaqueta, creyendo que su vida corría peligro, por lo que se defendió con el cuchillo que había cogido antes en el bar, si bien admitió que Rafael tan sólo le empujaba.

La versión del acusado, aunque en parte vendría confirmada por el testimonio de Ángel Jesús , entendemos que no permite desvirtuar la prueba de cargo, que, valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, resulta de claro significado incriminatorio a fin de tener por acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución.

En este sentido, advertimos que la declaración en el plenario de Cristobal es bastante diferente de la prestada en fase de instrucción (donde no menciona al grupo de personas que le habrían acorralado y agredido), aparte de que ni se ha aportado la chaqueta que se dice rajada ni en el acta de inspección técnico policial se describe la presencia de trozos de vidrio en las calles Hierbabuena y Algodonales (alguno tendría que haber si como dijo el acusado, se rompieron botellas para agredirle a él).

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la legítima defensa invocada por la defensa (se ha alegado que Cristobal se habría limitado a defenderse del ataque recibido), consideramos que no es posible su aplicación.

La circunstancia contemplada en el artículo 20.4º del Código Penal requiere para poder ser apreciada como eximente la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por el defensor. Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante ( art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa (vid. SSTS 23-11-2001 , 17-3-2009 , etc.). Tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder. Agresión que, por lo demás, ha de ser 'objetiva', 'injustificada', 'actual' e 'inminente' (vid. SSTS 24-9-1994 , 20-9-2002 , etc.).

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo afirma que la presunción de inocencia no proyecta sus efectos sobre la concurrencia de eximentes o atenuantes, de manera que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar la no concurrencia de todas y cada una de ellas, sino que es quien las alega a quien corresponde su prueba y, por ello, las circunstancias han de ser probadas como el hecho mismo.

En los hechos enjuiciados, tal y como indicamos en el razonamiento jurídico anterior, no se ha probado ni la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad racional del medio empleado en la defensa pues no puede afirmarse, de acuerdo con el relato del apartado de hechos probados, que Leovigildo y Rafael fueran los que provocaron el enfrentamiento ni que agredieran al acusado .

CUARTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como relevantes el grado de desarrollo de la acción, el peligro derivado de la misma, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes y la ausencia de antecedentes penales.

Así, puesto que el delito de homicidio no se ha consumado, el artículo 62 del Código Penal obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 del Código Penal , atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio jurisprudencial que traduce fielmente el criterio legal en la materia y, por ello, habitualmente seguido, consiste en reducir la pena sólo en un grado si la ejecución de la acción delictiva iniciada hubiera progresado en su desarrollo hasta aproximarse a lo que habría sido la obtención del resultado presupuesto en el ánimo inspirador de la misma. Por tanto, cuando éste fuera de naturaleza homicida: hasta afectar a una persona de manera que, en términos de experiencia, podría haber resultado hábil para acabar con su vida. Por tanto, si la acción homicida llegó hasta el umbral mismo de su perfeccionamiento y si sólo la capacidad impidió que hubiera sido consumada, no hay razón estimable en derecho para la reducción de la pena en dos grados (vid. STS 145/2010, de 26 de febrero ).

De este modo, con arreglo a lo señalado y a la vista también de los artículos 62 , 66.1.6 ª, 54 , 56 , 57 y 48 del Código Penal , consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ha rebajado en un solo grado la pena prevista para el delito de homicidio, por encontrarnos ante un estado importante de ejecución del delito, con un grave peligro para la vida del agredido, e imponiendo la pena mínima dentro de dicho grado.

En cuanto a la falta de lesiones, en aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 , no cabe la imposición de pena alguna y sólo debe hacerse pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas.

No procede ordenar la inscripción del perfil genético del condenado, según lo previsto en el artículo 129 bis del Código Penal vigente, interesada por el Ministerio Fiscal, por tratarse de una disposición desfavorable a los intereses del reo que no regía al tiempo de la ejecución de la acción, aparte de que ni por las circunstancias del hecho, los antecedentes del condenado, su personalidad u otros datos cabe deducir que existe un peligro relevante de reiteración delictiva.

QUINTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a Leovigildo y a Rafael por las lesiones y secuelas sufridas, para cuya valoración se aplica, como criterio orientador y por analogía, el Baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, debidamente actualizado, a fin de favorecer el principio de seguridad jurídica y evitar apreciaciones subjetivas, encontrándose dentro de sus previsiones las peticiones indemnizatorias del Ministerio Fiscal, a las que cabe acceder y, por tanto, se debe indemnizar a Leovigildo en la cantidad de 150 euros y a Rafael en la cantidad de 4.400 euros.

Estas indemnizaciones devengarán los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Cristobal , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y de una falta de lesiones, infracciones ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Leovigildo en 150 euros y a Rafael en 4.400 euros por los daños y perjuicios causados, devengando las indemnizaciones los intereses de demora legalmente establecidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.