Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 20/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00042/2016

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0008729

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2016

Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA

Denunciante/querellante: Ezequiel

Procurador/a: D/Dª ANGEL SOTO PEREZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO ARAUJO DOMINGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 42/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

Magistrados/as

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos, por esta Sección segunda de esta Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 20/2016, relativo al recurso de apelación interpuesto por Ezequiel , representado por el Procurador D. ANGEL SOTO PEREZ, y defendido por el letrado D. ANTONIO ARAUJO DOMINGUEZ, contra Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Ourense, en el procedimiento 487/2014; sobre abandono de familia. Es parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha catorce de Octubre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado, D. Ezequiel , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 4 meses de prisi8on con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

El acusado ha de indemnizar a Dª Susana en la cantidad de 3.750 euros, con los intereses del art. 576 LEC .'.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El acusado D. Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Susana de la que nació un hijo llamado Pascual nacido el NUM000 /04 habiendo presentado de mutuo acuerdo una demanda de fijación de alimentos en la que se dicta sentencia en marzo de 2011 en la que se fija una pensión alimenticia para el mantenimiento de su hijo menor de 150 euros mensuales.

El acusado desde marzo de 2012 hasta abril de 2013 no abonó ninguna de las pensiones anuales a las que estaba obligado, pese a que en algunos periodos dispuso de capacidad económica para ello.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, y al Ministerio Fiscal, éste lo impugna y solicita la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-Por el juzgado de lo Penal más arriba referenciado se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 20/16 para su resolución del recurso interpuesto.

No se acepta la expresión siguiente del último párrafo de la relación de hechos probados de la sentencia apelada:' pese a que en algunos periodos dispuso de capacidad económica para ello'.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.000 , debe señalarse la potencial eficacia enervatoria de la Presunción de Inocencia de la prueba de cargo indiciaria o circunstancial, a falta de medios directos, admitida desde siempre por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2.000, de 14 de febrero , sintetizando la doctrina anterior, señala que la prueba de cargo puede ser por indicios, es decir, por inferencia lógica a partir de otros hechos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Partir de hechos plenamente probados.

b) Que los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que debe ser explicitado en la Sentencia, añadiendo que la irracionabilidad podrá producirse tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, como por el carácter no concluyente de la misma, por ser excesivamente abierta, débil o indeterminada. La Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2.000, de 17 de enero , en relación con la prueba indiciaria, razona que puede ofrecer mayores dificultades en la afirmación de la existencia de una base probatoria mínima pero firme capaz de enervar la Presunción de Inocencia (con abundante cita de la doctrina constitucional aplicable), 'ya que los hechos punibles o la intervención del acusado en ellos se acreditan mediatamente a través de la prueba de otros hechos que sirven de puente entre la prueba practicada y aquéllos, y, por tanto, requiere una doble conexión lógica -de la prueba a los indicios y de éstos a los hechos declarados probados-'.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la misma línea, señala que el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta en la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por sí solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias-, lo que conlleva a la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal o razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil .

Finalmente, conviene significar, en el mismo sentido que establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2000 ( con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 10 de marzo de 2000 ), en relación con la Prueba Indiciaria respecto del control al respeto del Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia, que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente, como son: Desde el punto de vista Formal:

a) Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia; y, desde el punto de vista Material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados-.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/1996, de 12 de julio , o 1.026/1996 , de 16 de, entre otras). Y, en cuanto a la diciembre inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artículo 1.253 del Código Civil ) ( Sentencias 105/1995, de 18 de octubre , 1/1996, de 19 de enero , ó 507/1996, de 13 de julio ).

SEGUNDO.- Reiterada doctrina jurisprudencial, señala, como recoge la sentencia de 22 de noviembre de 2.011 de la A. P de Salamanca , que el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227.1, del Código Penal , por el que viene condenado el recurrente, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes:

A.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.- La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D.- De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos. 10.2 y 96.1de la Constitución Española , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E.- Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así SAP. de Huelva (Sección 2ª) de 13 de enero de 2.006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS. de 13 de febrero de 2.001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión.

Por otro lado, decimos, que en relación a la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del deudor la Jurisprudencia considera que no recae sobre la acusación probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios suficientes para pagar, pues este factor ya ha sido valorado por la jurisdicción civil en la resolución que establece la prestación, y en la medida en que es susceptible de actualización o de alteración por modificaciones de las circunstancia, el mantenimiento de su importe permite inferir la posibilidad de pago y la voluntariedad de la omisión. Por ello, en le supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio, la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad ( S. T. S. de 13 de febrero de 2.001 ; S. S. T. Castellón de 20 de abril de 2.009 , S. A. P. Madrid de 4 de marzo de 2.002 ).

En suma el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el recurrente quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme.

TERCERO.- No concurre prueba de cargo, en la forma señalada en el inicial fundamento que permita constatar la comisión por parte del acusado recurrente del delito imputado.

Bastaría para llegar a tal convicción la comprobación de la incongruencia interna de la sentencia apelada en cuanto que señala en el relato fáctico que el período de impago de proclamación formal en la misma alcanza marzo de 2012 a abril de 2013 (si se trata de error de transcripción no aparece subsanado en sede aclaratoria) cuando el razonamiento nuclear incriminatorio ponderado en el fundamento primero de la misma (párrafo segundo del f. 140) y que finalmente inclina al juzgador de instancia a arropar la emisión de pronunciamiento condenatorio, se cifra en la circunstancia de aparecer dado de alta el acusado como empleado hostelero desde septiembre de 2013, mes este de inicio de cómputo temporal no abarcado por el lapso marcado en el relato de hechos probados.

Ocurre además que este último período de tiempo no se halla comprendido (pese al exhaustivo y loable esfuerzo argumental del juez a quo) en el marco histórico de la denuncia interpuesta que se extiende de marzo de 2012 a la fecha de su formulación, 5-8-2013; sin que, no existiendo nueva denuncia, pueda, por obligado respeto del principio acusatorio, afectar a período posterior, por más que el acusado haya prestado una segunda declaración instructoria a petición del M. Fiscal para aclarar determinados aspectos del préstamo cuyas cuotas sufraga; extremo que por demás no comportaba análisis ni nueva imputación de período de eventual descubierto posterior.

Ello aboca a la estimación del recurso de apelación entablado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECr .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación, y, en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMANDO el recursode apelación interpuesto por el procurador D. ANGEL SOTO PEREZ en representación de Ezequiel , contra la Sentencia dictada con fecha catorce de Octubre de dos mil quince por el Juzgado Penal nº 2 en el Procedimiento Abreviado nº487/2014 debemos revocar la referida resolución, absolviendoa Ezequiel , del delito imputado, declarando de oficio las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.