Sentencia Penal Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 33/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/028083
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0028083
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 33/2017 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD DOCUMENTO
MERCANTIL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2373/2014
Contra / Noren aurka : Santiago
Procurador/a / Prokuradorea : ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Abogado/a / Abokatua : JESUS MANUEL PERNAS BILBAO
SENTENCIA Nº 42/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Magistrados que arriba
se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 33/17, dimanante del Procedimiento Abreviado
nº 2.373/14, remitido por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, por presunto delito de estafa y
falsedad documental contra D. Santiago , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Monzón,
Huesca, el día NUM001 de 1963, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Arantzane
Gorriñobeaskoa Etxebarria y defendido por el Letrado, D. Jesús Manuel Pernas Bilbao; interviniendo como
acusación particular, la mercantil 'Ondoki, S.A.' representada por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro

y asistida por el Letrado D. Jesús Arenaza Castellanos, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acción pública, representado por Dña. Sandra de la Muela Palomares.
Ha sido Ponente D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390.3 y 392.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con un delito de estafa, previsto en los arts. 248 y 249 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al acusado de la pena, por el delito de falsedad, de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago; y por el delito de estafa, la pena de 12 de meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho período, abono de costas y una indemnización a la empresa 'Ondoki, S.A.' en la persona de su representante legal, D. Pedro Enrique , en la cantidad de 4.563,57 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- La representación procesal de 'Ondoki, S.A.', en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390.3 y 392.1 del Código Penal y de un delito continuado de estafa, previsto en los arts. 248 , 249 , 250.1 y 6 del mismo Código , y aplicación en ambos de los arts. 74 y 77 del Código Penal , con aplicación asimismo de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal descritas en el 22.6 y aplicación del art. 66.1.3 del Código Penal , interesando la imposición al acusado de la pena, por el delito de falsedad, de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago; y por el delito de estafa, la pena de 24 de meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho período, abono de costas y una indemnización a la empresa 'Ondoki, S.A.' en la persona de su representante legal, en la cantidad de 6.863,51 euros por lo cobrado por las obras, más 629,20 euros por la mano de obra y 422,49 euros por los materiales que hizo pagar a 'Ondoki, S.A.', más 126.562,84 euros a los que se condenó a la mercantil al considerarse el despido improcedente, así como por la cantidad que en su momento se pueda acreditar respecto del concurso que 'Ondoki, S.A.' se vio obligada a presentar como consecuencia de la condena de esa indemnización, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la vista oral, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



TERCERO.- La defensa formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 11 de julio de 2017 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que D. Santiago , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Monzón, Huesca, el día NUM001 de 1963, sin antecedentes penales, desde 1993, y en virtud de contrato de trabajo de 2 de diciembre de 1993, venía trabajando para la empresa 'Ondoki, S.A.' con domicilio en Galdácano, hasta la finalización de su relación laboral el 21 de enero de 2014.

El acusado, en el ejercicio de sus funciones, y en una situación en la que la empresa 'Ondoki' estaba realizando unas obras para las que requería de casi toda su plantilla, concertó otras, cuyos presupuestos confeccionó la primera, pero que finalmente se llevaron a cabo por personas y empresas ajenas a aquélla, realizándose los pagos en una cuenta de la que el acusado era titular, y abonando posteriormente a quienes realizaron dichas obras, por los trabajos efectivamente efectuados.

De esta forma, a finales de febrero de 2016, el acusado concertó una obra en la empresa 'Euskodis, S.L.', sita en la localidad de Erletxes, con una empresa llamada 'Bilpe Interiores, S.L.'. La obra ascendió a un total de 3.240,68 euros, cantidad que no reclama dicha empresa que afirmó haber cobrado esos trabajos.

De igual manera, el acusado actuó a finales de marzo de 2013 en relación a una obra a realizar en la Clínica de Fisioterapia 'Lamera', de la localidad de Bermeo, ingresándose en la cuenta del acusado, la cantidad de 1.322,89 euros, que se destinó al pago de los trabajos realizados.

No consta acreditado que el acusado hiciera suyos los importes percibidos por la realización de dichas obras.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la prueba en la que se ha basado la Sala para la declaración de los hechos probados contenidos en la presente resolución, contamos con la amplia documental obrante a las actuaciones y toda la testifical practicada, en primer lugar, por el propio acusado y el representante de 'Ondoki, S.L.', en relación con las personas vinculadas con la sociedad, como son trabajadores de la misma, proveedores y clientes de ella, que han comparecido al acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Las acusaciones, la pública y la particular, formularon acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, en concurso medial. Pues bien, para poder llegar a la conclusión de la concurrencia o no, a la vista de los hechos declarados probados, de ese tipo penal por el que se ha formulado acusación, debemos recordar los requisitos del mismo a la luz de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo y que se recoge, por ejemplo, y entre otras muchas resoluciones, en ATS como el de 26 de mayo de 2016 , en el que se cita las STS 880/2005, de 4 de julio ; y la STS 939/2009, de 18 de septiembre .

En la primera resolución ya se señala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro.

Pero es que, además, debe recordarse que según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016 , la trascendencia y necesidad de una relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque 'la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición.' En el presente supuesto, y partiendo de lo manifestado por el acusado durante el acto de la vista, afirma éste que efectivamente estuvo vinculado a la empresa 'Ondoki' desde el año 93 ó 94; que además tenía una pequeña participación en la empresa y que se dedicaban a reformas y decoración de oficinas; que es cierto que en los últimos años, en torno al 2013, la plantilla era más bien escasa, y que se acudía a contratos temporales, subcontratos, ¿ En dicho acto reconoce que en la empresa, él se encargaba de la dirección comercial, captación de clientes, contratación de personal, selección de eventuales y que también gestionaba las obras, los cobros, hacía los seguimientos de los pagos, etc, ¿ Respecto del denunciante, afirma que Pedro Enrique era su jefe; que tenía el 90% de las acciones y que supervisaba todo; que delegaba en el compareciente, quien se encargaba de buscar gremios, trabajadores, ¿y que cuando se trataba de obras menores, a veces, el jefe ni lo sabía, porque no había mucho riesgo o responsabilidad para la empresa; que se contrataba, se hacían las obras y se cobraba.

A preguntas del Ministerio Fiscal respecto de las obras realizadas y que aparecen en el escrito de acusación, reconoce en primer lugar, en cuanto a 'Euskodis', que fue un amigo quien le pidió el favor de hacerle las obras, porque habían tenido unas humedades y había que reformar las puertas para devolver el local en buen estado al arrendador; que había que reparar todo en un tiempo complicado, porque prácticamente en 'Ondoki' no tenían personal. Afirma que le llamó su amigo porque la empresa 'Ondoki' les había hecho el presupuesto, pero que al final, esta empresa no realizó la obra; que quien la llevó a cabo casi en su totalidad fue otra empresa: 'Bilpe Interiores, S.L.', que también había trabajado con 'Ondoki', y que él actuó de intermediario; que les cedió el trabajo, y que al cliente les dijo que no lo iba a hacer 'Ondoki'.

Manifiesta que, pese a todo, tenía dudas de la capacidad de 'Bilpe' y que por eso, prefirió que el pago de la obra se realizara en una cuenta distinta de la de 'Ondoki' y que al cliente les dio el número de una cuenta de sus hijos en la que él aparecía como disponente; que así podría controlar el tema de los pagos y que, efectivamente, como él intuyó, 'Bilpe' no acabó la obra y hubo que recurrir a terceras personas. Afirma que no debe nada, que pagó a 'Bilpe' y a quien terminó el trabajo, lo mismo que los materiales.

Así, y respecto del Sr. Ezequiel , apoderado de 'Bilpe', reconoce que a ese señor le pagó todo en metálico, y en cuanto a quienes acabaron la obra, 'Montajes J.L.', que ellos hicieron ya poco, porque casi todo estaba terminado, que el grueso de la obra la hizo 'Bilpe' Afirma que al Sr. Ezequiel le pagó en metálico, en una cafetería de Indautxu.

Respecto del Sr. Cayetano , afirma que le pidió que le facturara, y que al final, la factura se la hizo el Sr. Aurelio .

En cuanto a la otra obra que aparece en el escrito de acusación, tanto del Ministerio Público, como de la Acusación Particular, reconoce que Justiniano se puso en contacto con él , porque le conocía de 'Ondoki', quienes le habían hecho otra obra y estaban satisfechos; que en la empresa le hicieron presupuesto y que, al igual que en la anterior, como 'Ondoki' estaba haciendo otras obras y no tenía personal, llamó a 'Bilpe', quien prácticamente realizó toda la obra; que le explicó eso a Justiniano , y que recurrió a 'Bilpe', porque no tenía a nadie más. Afirma que esa obra tampoco se la comentó a su jefe, porque 'Ondoki' no iba a realizar la obra. Reconoce que 'Bilpe' cobró por los trabajos realizados, que le pagó lo de las dos obras juntas en la cafetería de Indautxu.

Manifiesta a preguntas de la defensa que Justiniano sabía todo esto, que sabía que no era 'Ondoki' quien iba a hacer la obra; que el trabajo que al final terminaron Más y Cayetano era poco, más o menos 600 euros, porque en realidad, 'Bilpe' llevó a cabo el 90% del trabajo; que es cierto que 'Ondoki' debía un dinero a 'Bilpe', y que por eso, 'pudo agarrar' a esta empresa para que hiciera las obras; que él, el acusado, compró directamente el material y pagó en metálico y que no debe nada a nadie.

Finalmente, y respecto de los más de 126.000 euros que la acusación particular le pide como indemnización en caso de condena, afirma que es la cantidad a la que se condenó a 'Ondoki' por despido improcedente, pero que él no ha cobrado ese dinero.

Consta además, su declaración a presencia judicial, ante el instructor del Juzgado de Instrucción nº 4, en fecha 29 de octubre de 2014, obrante a los folios nº 38 y 39 de las actuaciones y soporte informático, reiterando tales extremos.

El denunciante, D. Pedro Enrique manifiesta durante el acto de la vista que es cierto que para ellos, y de vez en cuando, trabajaba 'Bilpe'; que también el Sr. Cayetano , pero que siempre facturaba 'Ondoki'.

Afirma que es cierto, como reconoce el acusado que no conocía todas las obras, aunque generalmente sí.

Tras exhibirle los presupuestos y documentación obrante a los folios 14 y 15, 19 y 20 y 22 y 23 de las actuaciones, manifiesta no recordar; que cree que se hicieron presupuestos, pero que luego las obras no se hicieron; que las hicieron 'Bilpe' y otros.

Afirma desconocer si tenían en 'Ondoki' una deuda con 'Bilpe', 'es probable' , reconoce, pero que en ningún caso autorizó al acusado para que gestionara las obras; que éste no le dijo nada.

A preguntas de la defensa, sobre los eventuales documentos que han podido ser falsificados por el Sr.

Santiago , reconoce que no lo sabe; que es cierto que no le han pagado los 126.000 euros del despido; que el Juzgado de lo Social les obligó a pagar o a readmitirle, pero que no le han readmitido porque 'ya no había confianza'. Finalmente, reconoce que es cierto que los Sres. Aurelio y Cayetano no trabajaban solo para 'Ondoki', y que no sabe si le reclaman algo por las obras efectuadas.

D. Pedro Enrique afirmó a presencia judicial en su declaración en instrucción el 21 de enero de 2016 (folios nº 211 y siguientes) que se dieron cuenta de que faltaba material después de despedir al imputado; que hicieron un inventario de material y se dieron cuenta en el mes de enero de 2014: que piensa que puede acreditar con el inventario que el material que falta no se destinó a obras realizadas por la empresa; que las personas que se encargan del almacén, antes de despedirlo era el encargado del almacén, quien hacía las entradas, salidas, pedidos, ¿o sea, el investigado.

Afirma en ese acto que para controlar la entrada y salida del material, se hacía con las facturas, pasando las notas a administración, y que el que lo controlaba era el investigado.

A preguntas de la defensa reconoce que el procedimiento de control de inventario no se hacía todos los años; que lo llevaba el investigado directamente; que tenía que haber hecho inventario todos los años, porque era su trabajo; que cuando llega material se le da entrada, con la factura, en administración y después, se le da salida al material; que el encargado del almacén le da un parte de salida a administración y que al almacén puede entrar el declarante y el investigado con los trabajadores de la empresa o autónomas, a los que el investigado daba una lista con los materiales necesarios para el trabajo. Afirma que de inventario a inventario se puede controlar el material y que el puesto de trabajo del investigado no estaba físicamente en el almacén, porque la oficina está en Galdakao y el almacén en Lemoa. Reconoce en ese acto que el valor del coste de los materiales es de 17.931,25 euros, IVA incluido; que la valoración la hizo la administración, Eduardo, que es quien comprueba los inventarios, lo que consta entrada y salida de material en el ordenador. Afirma finalmente que el inventario lo hacían entre tres o cuatro personas con el investigado, que era el encargado.

El apoderado de 'Bilpe', el Sr. Ezequiel , recuerda, y lo refiere durante el desarrollo del acto del juicio oral que en aquella época tenía mucha 'locura laboral'; que le debían dinero, trabajaba y no le pagaban, ¿que antes de todo esto, 'Ondoki' le contrataba, facturaba y le pagaban; que en aquella ocasión contactó Carlos Alberto (refiriéndose al Sr. Santiago ); que el compareciente no quería trabajar para ellos, pero que al final hizo la obra, aunque no sabe si quien le pagó fue 'Ondoki'. Afirma que hizo las obras de 'Euskodis' y la clínica 'Lamera'; que lo hizo 'porque Carlos Alberto le pidió el favor' y que hizo el trabajo y que 'cobrar, cobré' , aunque no recuerda cuándo; que se lo dio Carlos Alberto en mano.

Afirma en idéntico acto que es cierto que 'Ondoki' les debía dinero, y que, respecto de las obras de 'Euskodis' y 'Lamera', no le deben nada, lo mismo que reconoce a presencia judicial, en su declaración obrante al folio nº 103 de las actuaciones y soporte informático.

Es tajante cuando afirma durante el acto de la vista que no tiene ninguna reclamación con 'Ondoki'.

Los trabajadores, D. Aurelio y Cayetano comparecen al acto de la vista para manifestar el primero que acabaron las obras; que les llamó Carlos Alberto y que un día, éste le pidió una factura, 'que sí, que igual la hizo' , y que cobró el IVA, constando, al folio nº 104 de las actuaciones y soporte informático correspondiente la declaración testifical de D. Aurelio , en la que reconoce que sí hizo esa factura.

Cayetano , por su parte, manifiesta, tras reconocer que 'ya no se lleva con el acusado y que el denunciante es su jefe' , que recuerda que Carlos Alberto les dijo que fueran a la obra de 'Euskodis' y 'Lamera'; que un día, Carlos Alberto le dijo que si podía facturar a nombre de otro, y que su compañero, refiriéndose a Aurelio , lo hizo (e igualmente en su declaración en sede de instrucción, a los folios nº 148 y siguientes.

En cuanto a los clientes, comparecen al acto de la vista los Sres. Inocencio y Millán , dueño el primero de la clínica 'Lamera' y representante legal el segundo de 'Euskodis', manifestando aquél que habló con Carlos Alberto porque necesitaba con urgencia unas obras por problemas de aguas, y que Carlos Alberto les dijo que 'por tema de horarios, vendría otra gente'; que el compareciente tenía necesidad y que 'lo que haga la empresa ¿'; que 'vino esa gente, hicieron el trabajo, Carlos Alberto le pasó la factura, pagó y ya' ; que efectivamente le dijo que 'como en 'Ondoki' estaban ocupados, iba a venir otra gente' , que no han sufrido perjuicio alguno, ni reclamación que hacerle a nadie; que las obras se hicieron bien, y que cree recordar que en fin de semana, tal y como había declarado en sede de instrucción a los folios nº 121 y siguientes de las actuaciones, donde reitera haber abonado todo el importe de la obra, y que lo recuperó de la compañía de seguros, reconociendo en ese acto las facturas emitidas por 'Bilpe Interiores' y que la obra la hicieron bien, que nunca ha tenido quejas.

D. Millán , no recuerda con quién contrató las obras, pero sí que fueran urgentes, por causa de una inundación, y que no recuerda que hubiera irregularidades en los trabajos realizados, o reclamaciones, o perjuicios, ¿ Afirma, a preguntas de la defensa, que 'Ondoki' después de aquello les ha hecho otros trabajos Finalmente, comparecen el almacenero de 'Ondoki' y el carpintero, recordando este último que las obras que 'Ondoki' estaba haciendo en aquella época en Hacienda eran muy importantes, que trabajaban mucho y que estaban cuatro o cinco por la noche; que él tuvo un problema por la presión laboral, y que es cierto que la empresa subcontrataba y llamaba a otra gente.



TERCERO.- Estima este Tribunal llegados a este punto que la prueba de la que se dispone en el presente caso no es apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, para acreditar los hechos esenciales de la acusación, ni en lo que se refiere al delito de estafa, por el que viene siendo acusado el Sr. Santiago , ni por el de falsedad en documento mercantil.

Así, y con base a la prueba practicada, no podemos afirmar la comisión por su parte del tipo penal de la estafa, al no concurrir los elementos característicos de la estafa, a la luz de la doctrina Jurisprudencial que se recoge en sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2017 , en la que se señala que, sobre el engaño sustentado en la omisión de información esencial, como es el supuesto al que se refieren las Sentencias 631/2008, de 15 octubre , y 319/2010, de 31 de marzo , 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

La explicación dada por el acusado en el acto de Juicio Oral, justifica, a juicio de esta Sala, su conducta porque, y no solo él lo afirma, la empresa 'Ondoki', en ocasiones, utilizaba otras empresas u otros trabajadores para realizar obras; que en aquellas ocasiones, y por la premura requerida, y constatada por las declaraciones del dueño de la clínica y el representante legal de 'Euskodis', necesitaban que hicieran cuanto antes, y que el Sr. Santiago , pidió a 'Bilpe Interiores' que se hiciese los trabajos, lo mismo que a los trabajadores que terminaron las obras cuando aquélla no pudo acabarlas, y que en aquella época, 'Ondoki' estaba haciendo unas obras en Hacienda y no podía llevar a cabo los trabajos para 'Euskodis' y para la clínica de fisioterapia de Bermeo.

No se aprecia en la conducta del acusado engaño alguno a la empresa para la que trabajaba, que únicamente realizó unos presupuestos que no llegó a ejecutar y que se encargaron los trabajos a terceras personas, que los realizaron y los cobraron, como queda constatado a la vista de lo que manifiestan durante el acto de la vista las personas que se encargaron de llevarlos a cabo. Resulta ésta práctica ¿de la subcontratación y encargo a terceras personas o empresas-, por otro lado, relativamente frecuente en el sector, como igualmente sucedía con la mercantil 'Ondoki', el tiempo que duró su actividad.

Tampoco se aprecia la existencia de perjuicio patrimonial alguno en la mercantil denunciante que, no obstante, lo cuantifica en 6.863,51 euros, por lo cobrado por las obras (que no realizó 'Ondoki', más 629, 20 euros de mano de obra, 422,49 euros por los materiales, y 126.562,84 euros a los que se condenó a la mercantil al considerarse el despido improcedente, así como por la cantidad que en su momento se pueda acreditar respecto del concurso que 'Ondoki' se vio obligada a presentar como consecuencia, afirma, de la condena a esa indemnización. También el Ministerio Público cuantifica, pero en este caso, en 4.563,57 euros, los perjuicios que, a su juicio, sufrió la mercantil 'Ondoki' por la actuación del Sr. Santiago .



CUARTO.- Se acusa también al Sr. de haber cometido un delito de falsedad mercantil al haber procedido a falsear los documentos de la mercantil 'Ondoki'.

Sostiene la STS 1387/2015 de 17 de febrero que 'es conocida la inexistencia de un concepto legal de documento mercantil lo que ha suplido la jurisprudencia con un análisis casuístico, a veces zigzagueante, del que se hace eco el recurrente. Sirva de punto de referencia a estos efectos la STS 35/2010, de 4 de febrero : en efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22 de junio ).

En este sentido la STS 111/2009 de 10 de febrero , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS de 17 de octubre de 2014 ROJ: STS 4229/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4229 que 'la conducta típica en la falsedad consiste en la mutación de verdad de un documento público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales del artículo 390 es necesario que la «mutatio veritatis» recaiga «sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada». El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 de junio de 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara intencionalidad ¿conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es.' En el presente caso, ninguna prueba hay, siquiera indiciaria, para afirmar que el acusado falsificara documentación alguna en los términos descritos en los respectivos escritos del Ministerio Fiscal, es decir, 'empleando documentos tales como presupuestos y facturas con membrete de la empresa 'Ondoki', dando a creer errónea e intencionadamente, que tal empresa realizaba las obras concertadas', y de la acusación particular, 'confeccionando presupuestos a nombre de 'Ondoki', 'utilizando los recursos de la mercantil tanto para confeccionarlos, como en algunos casos para ejecutarlos (¿) y manipulando los partes de trabajo, emisión de facturas falsas, ¿'.

Así, en su escrito de denuncia, se refiere a que 'respecto a las facturas emitidas por 'Bilpe', pudieran ser falsas en base a los siguientes indicios: a) que la última declaración que consta en la Hacienda Foral de la sociedad 'Bilpe' es de primeros de 2012 y actualmente están intentando embargarles para cobrar la deuda que supera los 30.000 euros; b) que a finales de 2011, dejan de facturar como 'Bilpe' y comienzan a emitir facturas a nombre de los tres hermanos que componían la sociedad (¿); c) que la numeración de la factura no sigue el criterio de las facturas anteriores que sí eran reales (¿) d) y que en las facturas falseadas, se ha modificado el formato general de la factura y se han eliminado los números de teléfono.

En el escrito de acusación, además (folio nº 593) estima esa parte que el Sr. Santiago 'confeccionó presupuestos con el nombre de 'Ondoki, S.A.' utilizando los recursos de la mercantil, tanto para confeccionarlos, como en algunos casos para ejecutarlos', resultando que el propio denunciante, durante su declaración en el acto de la vista, reconoció expresamente que conocía esos presupuestos, y así, si bien tras exhibírseles los folios 14 y 15, 19 y 20 y 22 y 23, manifiesta no acordarse de ellos, afirmando que 'supone que los conocería', manifiesta a preguntas del Ministerio Fiscal que él supo que 'aquellos presupuestos no se ejecutaron', es decir, que ellos no habían hecho las obras allí reflejadas', pero no negando en ningún momento que conociera esos documentos.

El acusado ha negado en todo momento haber alterado documento alguno, resultando que el Sr. Aurelio reconoció en el acto de la vista que sí, que igual hizo la factura de Bilpe, lo mismo que declarara en sede de instrucción, al folio nº 104 de las actuaciones y soporte informático y corrobora su compañero, Cayetano , que reconoció en el acto del juicio que Aurelio facturó, lo mismo que reconoció en su declaración a presencia judicial (folio nº 149).

Nótese además, que hay fotocopias entre la documentación aportada, respecto de la que se afirma fue falsificada, resultando que esta misma Sala ha abordado el tema, citando resoluciones como la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de febrero de 2016 con referencia a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 11/2015, que recuerda que la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a las fotocopias y su falsedad, no ha sido, ni mucho menos, uniforme y así, en ocasiones se atribuyó a éstas la categoría de documento, puesto que reflejaban una idea que era la misma de otro documento, el original, y si en las fotocopias se llevaban a cabo alteraciones que variaban su sentido debía reputarse contenido el delito de falsedad por la mendacidad plasmada en aquellas (por ejemplo, STS de 1 de abril de 1991 ), aunque otras veces, la jurisprudencia entendió que es, al menos discutible que una fotocopia pueda tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad documental, considerando que la fotocopia podía ser un elemento adecuado para engañar, pero ello tendría relevancia, en principio, en relación con el delito de estafa, pero no con el de falsedad, ya que las fotocopias difícilmente podrían cumplir las funciones propias de un documento a efectos del delito de falsedad, es decir, las de perpetuar y probar su contenido y la de garantizar la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. Básicamente se sostiene que las fotocopias no eran documentos pues, no contienen una declaración de voluntad, dado que sólo constituyen la 'foto' de un documento, es decir, la corporización de una declaración de aquellas características (véase en este sentido la STS de 7 de octubre de 1991 ). Asimismo se mantenía que las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil. En estos casos, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento, no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación, de modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mercantil ( STS de 21 de noviembre de 2011 , ó STS de 29 de marzo de ese mismo año), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, esta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS de 21 de enero de 2005 ).

En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias, en relación con el delito de falsedad documental ( STS. 386/2014, de 22 de mayo de 2014 ), distingue los siguientes supuestos: 1º las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada. Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS de 25 de junio de 2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( STS. 939/2009, de 18 de septiembre ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( art. 390.1.1 CP ).

4º en el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS 1126/2011, de 2 de noviembre ).

En cualquier caso, ninguna constancia hay de que se falsificara documento mercantil alguno por parte del Sr. Santiago , según la prueba válidamente practicada durante el acto de la vista, en el sentido más arriba analizado.

Por todo ello, esta Sala, debe dictar un pronunciamiento absolutorio, al no integrar la conducta del Sr.

Santiago , los tipos penales por los que venía siendo acusado.



QUINTO.- Además, y respecto de las costas, los conceptos 'temeridad o mala fe', son parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que la jurisprudencia ha venido a perfilar, con carácter general, diciendo que la temeridad y mala fe se estiman concurrentes cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Si bien esos conceptos son empleados como sinónimos o equivalentes, cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia. En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón ( STS, entre otras, de 2 de diciembre de 2010 , 11 de febrero de 2014 , 14 de enero de 2016 y 24 de abril de 2017 ), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Para determinar cuál sea la naturaleza de la culpa atribuible al querellante particular en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación.

En cualquier caso, la defensa del Sr. Santiago no solicitó la imposición de costas a la acusación particular, ni en su escrito de defensa, obrante a los folios nº 622 y siguientes de las actuaciones, ni finalmente durante el desarrollo del acto del juicio oral, y por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 239 a 246 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 y 124 del Código Penal , las costas deberán ser declaradas de oficio.

Por todo ello, y vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a D. Santiago de todos los delitos por los que se formuló acusación contra él, concretamente de estafa y falsedad en documento mercantil, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado y procurador, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.