Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 12/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00042/2018
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: MML
Modelo: 6314A0 DIL. CONST J. ORAL- VISTA EN DOCUMENTO ELECTRONICO
N.I.G: 06015 37 2 2018 0100143
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BADAJOZ
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2017
Acusación: Evaristo , Apolonia , Fausto , Ascension , Aurora
Procurador/a: MARIA LUISA BUE NO FAUNDEZ, , , ,
Abogado/a: JOAO PAULO RAPOSO BORGES, , , ,
Contra: Fructuoso , CONSTRUCCIONES REHA U URB. CRUZ S.L
Procurador/a: PEDRO CABEZA ALBARCA, PEDRO CABEZA ALBARCA
Abogado/a: FRANCISCO TERRON SALGADO, FRANCISCO TERRON SALGADO
SENTENCIA 42/2018
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo Magistrados
D. Enrique Martinez Montero De Espinosa (Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmos. Sres. Magistrados
En la población de Badajoz, a 26 de Octubre de dos mil Dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, ['*Procedimiento Abreviado 79/2017; Rollo de
Sala núm. 12/2018; Juzgado de Instrucción num. 2 de Badajoz*'], seguida contra los acusados D. Fructuoso
, con DNI Nº NUM000 ; cuyo domicilio, representación y asistencia legal está debidamente representado en
autos, de solvencia no acreditada y sin antecedentes penales computables; en libertad provisional por ésta
causa, y contra SOCIEDAD CONSTRUCCIONES , REHABILITACION Y URBANIZACIONES CRUZ, S.L. con
CIF nº B-06668883, cuyo domicilio , representación y asistencia legal está debidamente acreditada en autos.

Como acusación particular D. Evaristo , Apolonia , Fausto , Florencia y Aurora cuya representación
y asistencia legal esta debidamente acreditada en autos. Y como acusación pública el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. DIEGO YEBRA ROVIRA; por un delito ' ESTAFA '.

Antecedentes

PRIMERO: El acusado Fructuoso , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1976, con D.N.I. n° NUM002 y sin antecedentes penales; administrador unico y representante de la sociedad CONSTRUCCIONES, REHABILITACION Y URBANIZACIONES CRUZ S.L. con CIF n° B-06668883 y domicilio social en calle Galache Hoyuelos 8, 3°_ B de Badajoz., procedió a principios de año ,siendo titular del inmueble sito en la CALLE000 n' NUM003 de Badajoz, inició obras de rehabilitación en el mismo añadiendo una planta- NUM004 y lo puso a venta por partes. Concretamente un bajo, un primero y un duplex con atico, con sus respectivas plazas de garaje.

En fecha 13 de febrero de 2015, procedió a celebrar un contrato de promesa de compraventa del atico- duplex del referido inmueble con Evaristo y Apolonia por un precio de 190.000 euros . De los cuales le entregaron el dia 21-01-2015, previamente a la firma del contrato 10.000 €, y con posterioridad 7 pagos mensuales de 4.000 €, con el compromiso de abonar las cantidades restantes cuando se elevara a escritura publica la vivienda, que no seria mas tarde del 31 de noviembre de 2015. Han entregado al acusado hasta el momento la cantidad de 70.000 €. Cumpliendo en su totalidad la parte del contrato que les correspondia.

En fecha 13 de febrero de 2015, procedió a celebrar un contrato de promesa de compraventa de la primera planta del referido inmueble con Fausto y Ascension por un precio de 149.000 €. De los cuales le entregaron a la firma del contrato 6.900, y con posterioridad 7 pagos mensuales de 1.000 €, con el compromiso de abonar 14.900 a la finalizaci6n de la obra, aun sin que la obra tuviera los permiso del ayuntamiento, y las cantidades restantes cuando se elevara a escritura publica la vivienda. Han entregado al acusado hasta el momento la cantidad de 14.900 €. El 15 de octubre de 2015 firman el contrato de promesa de venta.

Cumpliendo en su totalidad la parte del contrato que les correspondia.

En diciembre de 2015, procedió a celebrar un contrato de promesa de compraventa de la planta baja del referido inmueble con Aurora por un precio de 60.000 €. De los cuales le entregó a la firma del contrato 4.000 €, y con posterioridad pagos mensuales de 300 €, con el compromiso de abonar las cantidades restantes cuando se elevara a escritura publica la vivienda. Cuya finalizacó6n seria en agosto de 2016. Ha entregado al acusado hasta el momento la cantidad de 6.000 €.

Cumpliendo en su totalidad la parte del contrato que les correspondia.

Dicha cantidad le ha sido devuelta recientemente por un pariente del acusado.

Las viviendas vendidas por el acusado no tenian las preceptivas licencias municipales cuando se iniciaron las obras, siendo paralizadas por los Servicios correspondientes del Ayuntamiento de Badajoz, cuando estaba construida alrededor del 80% de las mismas, y si bien es cierto que una parte de la misma limitada al atico, que no era posible su legalización, el resto de la obra y que se correspondia con la mayoría de la misma, si lo era, y aun sigue habiendo posibilidades de hacerlo.

El inculpado invirtió el dinero entregado por los compradores, así como una cantidad importante de su patrimonio en la rehabilitación de la citada vivienda y con el convencimiento de que los defectos urbanísticos detectados eran subsanables.

Los compradores de las viviendas a los que anteriormente hemos hecho referencia , al enterarse de las dificultades para el otorgamiento de las preceptivas licencias, y teniendo interés en las mismas, iniciaron negociaciones con el inculpado, y que después de varios intentos frustrados dio lugar a las presentes actuaciones.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de tres delitos de ESTAFA del art. 248 y 250.1. 10 (vivienda) del C.P. En el primero ademas concurre la circunstancia del articulo 250.1. 6 (superior a 50.000 €), con el condicionante del parrafo 20 del articulo 250 del C.P..

Alternativamente de acuerdo con el articulo 653 Lcrm. de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del articulo del art. 248 y 250.1. 10 (vivienda) y 6 del C.P. en relacion al articulo 250.2 del C.P. y 74.1 del C.P.

De los referidos delitos es responsable en concepto de AUTOR el acusado por sus actos materiales y directos a tenor de 10 dispuesto en el art.28 inciso primero del C.P.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado· Procede imponer al acusado conforme a la calificacion primera por el primer delito la pena de 8 años de PRISION; y por cada uno de los otros dos la pena de 4 años de PRISION.

accesoria legal de privacion del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a la calificacion alternativa la pena de 8 años de PRISION. Accesoria legal de privacion del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. EI acusado y la mercantil CONSTRUCCIONES, REHABILITACION Y URBANIZACIONES CRUZ S.L. debera indemnizar a Evaristo y Apolonia en 70.000 €.

A Fausto y Ascension en 14.900 €.

Dichas cantidades se incrementaran en el modo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil.



TERCERO: La representación procesal de la acusación particular elevó a definitiva sus conclusiones provisionales solicitando se condenase al inculpado como autor de tres delitos de estafa de los artículos 248 y 250.2 del CP o alternativamente de tres delitos de apropiación indebida del artículo 253.1 del CP, interesando tres penas de prisión de ocho años y multa de 12 a 24 meses ( art.250.2 L.E. Crim.) y a la entidad Constructora Rehabilitación y Urbanizaciones Cruz S.L, tres penas de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada (art.-251 bis a) y 31.bis) así como al pago de las costas.



CUARTO: La defensa del inculpado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito y si de una cuestión civil, igualmente solicitó se impusiesen las costas a la acusación particular por temeridad.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado como probados en el antecedente de hechos probados de la presente resolución no son constitutivos a criterio de este Tribunal ni de delitos de estafa ni de apropiación indebida, dado que en la conducta del inculpado Don Fructuoso no se dan los elementos típicos que la jurisprudencia de nuestro TS viene requiriendo para que dichos tipos penales queden integrados.

Con respecto al delito de estafa es de sobra conocido que el alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad y que le determina a realizar una entrega, ente caso de dinero, que de otra manera no hubiera realizado, o como muy significativamente establece la STS de 4-2-2.002 'Hacer creer a otro algo que no es verdad', este engaño debe ser bastante para producir error, de la prueba practicada tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el propio acto del juicio oral ese engaño suficiente entiende este Tribunal que no ha quedado debidamente acreditado, hemos de partir que los compradores de forma libre y voluntaria firman un contrato de promesa de compraventa de unas viviendas que se iban a realizar tras la rehabilitación de una casa, incluso en dicho contrato se establece una clausula penal para el supuesto de incumplimiento por parte del constructor hoy inculpado, lo que en principio y según la lógica parece indicar que la intención del mismo era construir y entregar las viviendas, tenemos acreditado que la obra se empezó, si bien sin licencia municipal, aunque esta fue solicitada, y que las acusaciones han puesto mucho énfasis en dicha cuestión lo cierto es que en la vida real es una forma habitual de comportamiento entre promotores y constructores, consta igualmente que inspectores municipales visitaron la obra y que al detectar una serie de irregularidad procedieron a paralizar la misma, pero dicha obra cuando fue paralizada se encontraba, según los propios inspectores tal y como expusieron en el plenario se encontraba construidas sobre el 80%, es decir en un avanzadísimo estado, baste comprobar la declaración de la Inspectora de Urbanismo del ayuntamiento de Badajoz Doña Daniela , este dato es corroborado por una serie de testigos que igualmente depusieron en el plenario y a los que mas adelante haremos referencia, todos ello suministradores de material, electricista, pintura, trabajadores etc., por lo que también estos datos nos llevan al convencimiento pleno de que la intención del inculpado no era otra que la de terminar las obras.

A este convencimiento nos lleva también el propio hecho de que el inculpado invirtió en la obra una cantidad de 247.966 euros, según documental aportada y no impugnada de contrario, cantidad que como puede comprobarse es muy superior a la entregada a cuenta por los compradores, lo que conlleva que no solo se invirtió en la obra el dinero que los compradores iban entregando sino un importe muy superior y que puso el propio constructor, puesto que ha quedado mas que suficientemente acreditado que en la obra no hubo financiación externa mas allá de las cantidades adelantadas por los compradores, resulta difícil de entender y contrario a toda lógica, que si el comprador no tuviese intención de terminar la obra y entregarla, es decir que su actuación se correspondiese con una maniobra artera, para engañar a los compradores, este invirtiese, en contra de sus propios intereses tal cantidad de dinero en la misma.

Tampoco podemos olvidar que de la propia declaración de los querellantes que depusieron como testigos en el plenario se desprende que ellos tenían mucho interés en hacerse con las viviendas, que incluso llegaron a negociar directamente y mediante la intervención por parte de aquellos de un letrado, haciéndose varias ofertas mutua, pero las cuales por distintas vicisitudes no llegaron a fructificar y que desembocaron en el actual procedimiento, es más algunos de ellos han manifestado su interés en que la obra se terminase y disfrutar de las viviendas, siendo especialmente significativo que una de las compradoras Doña Aurora puso de manifiesto en el acto del juicio oral que ella había entregado en total 6.000 euros y que le habían sido devueltos, que el pago se lo efectuó físicamente su expareja, pero por cuenta del inculpado, dato este relevante a la hora de justificar la falta del engaño.

La tan debatida cuestión relativa a la falta de licencia y paralización de la obra, queda clara al exponerse en primer lugar que se solicitó la licencia, que esta en principio se denegó debido a que el proyecto debía ir firmado por Arquitecto Superior y no Técnico, y tener un exceso digamos de cabida al proyectarse un ático que no era legalizable debido a que la obra era de rehabilitación de un inmueble con protección, pero el inculpado encargó el proyecto a un Técnico Superior Don Eleuterio que depuso en el plenario es que cuando fue a ver la obra la obra para comprobar el proyecto y ver como estaba comprobó que la misma se encontraba prácticamente hecha, es cierto que reconoció que según gestiones practicadas en el Ayuntamiento el ático no era legalizable, pero si el resto de la obra.

Esta versión es plenamente corroborada por Don Estanislao , Técnico del Ayuntamiento y en concreto Jefe de Licencias y Disciplina Urbanística, quien manifiesta que la obra se inició sin la concesión de la oportuna licencia, pero que había sido solicitada y que no se le concede por que se había construido una ampliación no subsanable, pero que las otras irregularidades eran subsanables, y que en vista de que no subsanaron se ordenó que el edificio volviera a su estado original y demolición del exceso, no obstante ello aclaró que 'si cabría legalizar la parte legalizable y evitar su demolición' y ello si se reiniciase el expediente, en definitiva la obra pudiera ser terminada legalmente, si se cumpliesen esas condiciones y derribar la parte del ático, lo que solo supondría perder una superficie mínima con respecto al proyecto, esto conlleva la viabilidad en un porcentaje muy importante de la obra y que todo se hubiese solucionado tras la reanudación del expediente correspondiente y el derribo de la parte del ático, que lógicamente hubiera determinado una disminución del precio pagado por el querellante, pero a criterio del Tribunal no implica la existencia de un engaño claro y manifiesto, pues de todo lo expuesto lo que se deduce es que el inculpado de forma errónea pero no dolosa estuvo siempre en la creencia de que la obra se podría acabar y legalizar, no puede explicarse de otra forma invertir en la misma su patrimonio, mas cuando consta acreditado por la declaración de los testigos a los que ya hicimos referencia que era un constructor serio y que se les había abonado todo el material y mano de obra empleado en la obra.



SEGUNDO: Tampoco aprecia el Tribunal la comisión de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253.1 del CP., toda vez que no consta en forma alguna que el inculpados se apropiase para sí del dinero entregado a cuenta por los compradores, tal y como ya hemos expuesto consta por la documental aportada y no impugnada por las acusaciones que el inculpado invirtió en la obra 247.966 euros, además tenemos que depusieron en el plenario el Sr. Gervasio quien manifestó que hizo todo lo relacionado con electricidad y telecomunicación, que cuando se paró la obra, iba realizado casi el 90% y que el ahora inculpado le pagó todo, en igual sentido declara el Sr. Imanol que se encargó del tema de cristalería y carpintería de aluminio, que estuvo trabajando entre 2.015 y 2.016 que cuando se paralizó la obra tenía hecho el 80% y que todo el trabajo realizado y material le fue abonado, el Sr. Justiniano manifiesta que trabajó en la obra varios meses en la retirada de escombros y que le pagó todos los gastos de esa obra, lo mismo que el Representante Legal de Pinturas Isidro quien pone de relieve que le vendió la pintura para pintar el edificio y que le pago todo, finalmente tenemos las declaraciones de los Srs. Miguel , Tomás y Fructuoso , que trabajaron como peones de albañil, los cuales manifiestan que trabajaron entre el año 2.015 y 2.016 y que se les pagó todos los salarios y seguridad social, el sr, Tomás añade que cuando se paró la obra esta se encontraba casi al 90%, en resumidas cuentas tenemos a criterio del Tribunal que no hubo apropiación indebida por parte del inculpado de las cantidades entregadas a cuenta y que estas se invirtieron en la obra.

Con respecto a dicha cuestión diremos que el TS recientemente y en concreto en sentencia de 20-3-2.018, ha venido estableciendo que no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de fecha 23-5-2.017, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas por incumplimiento de la obligación de ingresar las cantidades en una cuenta especial, distinto sería si se hubiese acreditado que además de incumplir las normas administrativas, el dinero fuese destinado a otros fines distintos, y sin que en este supuesto cupiera exigir que lo destinara a uso propio o lo ingresara en su patrimonio, lo esencial es que no lo dedicase al fin para el cual le fue entregado, y en este supuesto reiteramos no solo no se ha acreditado que se destinase a otros fines, sino que mas bien al contrario, consta que fue invertido en la obra, es decir se le dio el destino en cuyo concepto fue recibido.

Por último este Tribunal y a forma de resumen considera, que teniendo en cuenta que la frontera entre el dolo penal y civil es muy tenue y que si bien es cierto que la conducta del inculpado puede calificarse de imprudente o quizás demasiado confiado con respecto a la legalización de las obras, la misma no puede ser considerada como constitutiva del delito de estafa o de apropiación indebida, no consta de forma fehaciente el elemento nuclear de la estafa tal y como es el engaño ni la apropiación indebida por las razones anteriormente expuestas, existe, eso sí, un claro y evidente dolo civil, un flagrante incumplimiento contractual, pero que excede del derecho penal, el cual como derecho de mínima intervención debe quedar relegado para aquellos supuestos que el bien jurídico conculcado pueda, como en el presente supuesto acontece, ser resarcido por otros ordenes jurisdiccionales, en este caso por el ordenamiento civil y cuyas acciones expresamente se les reservan, por si estiman oportuno en defensa de sus legítimos intereses ejercitarlas en el procedimiento civil que corresponda.



TERCERO: En el presente supuesto y al haberse absuelto libremente al inculpado de los hechos de que venía acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular procede declarar de oficio las costas originadas en el presente procedimiento y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal a sensu contrario y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con respecto a la petición efectuada por el Letrado defensor del inculpado, relativa a la imposición de las costas del procedimiento a los acusadores particulares, diremos que si bien es cierto que el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la posibilidad de imponerse las costas al querellante particular, es mas cierto que dicha condena debe contraerse a aquello supuestos en que de las actuaciones resultare acreditado que los mismos han actuado con temeridad o mala fe, y en el presente supuesto tenemos que es el propio defensor quien descarta la mala fe, por lo que solo cabe pronunciarse con respecto a la temeridad.

Establecido lo anterior diremos que prima facie la petición efectuada por la defensa del inculpado si reúne los requisitos que el TS viene exigiendo para que dicha petición pueda ser analizada por el Tribunal, pues se pidió en el escrito de calificación provisional y que fue elevado a definitiva y se defendió su procedencia en el informe final, es decir dicha cuestión fue introducida en el contradictoria en momento procesal oportuno, pues fue suficientemente conocida y con antelación, fijado este extremo hemos de pasar a analizar si efectivamente la acusación particular ha o no incurrido en temeridad, hemos de partir de que, como tiene establecido el TS, no existe concepto o definición de temeridad y que la imposición de costas al acusador particular tiene un carácter excepcional, y para que dicha condena en costas pueda prosperar se requiere justificar en su actuación estaba desbordada la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a una persona a quien reclama la imposición de una pena ( STS 11-4-2.018), por lo expuesto hemos de pasar a analizar si efectivamente la acusación particular ha actuado o no con temeridad, del examen de las actuaciones tenemos : que presentada la querella se dictó auto de fecha 8-5-2.017 (folio 106 y 107) incoando diligencias previas, con fecha 22-5-2.017 se dicta auto admitiendo a trámite la querella (folios 139 y 140), dicho auto no fue recurrido, con fecha 27-9-2.018 se dicta auto declarando la causa compleja (folios 290 y 291) dicho auto tampoco fue recurrido, el día 7-11-2.017 se dicta auto de acomodación el procedimiento a los trámites del Procedimiento Abreviado (folios 315 y 316), dicho auto tampoco fue recurrido, a los folios 320 a 322 ambos inclusive consta la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal y a los folios 323 a 327 la de la acusación particular, el día 1-12-2.017 se dicta auto de apertura de juicio oral (folios 328 a 331 ambos inclusive), el uno de marzo se tiene por calificado por la defensa, de todo ello se desprende que la actuación de la acusación particular ha pasado por el filtro del Juez Instructor, que las resoluciones impulsando y acomodando el procedimiento no han sido recurridas, que el Ministerio Fiscal calificó también los hechos como constitutivos de infracción penal, es decir la querella ha sido de un modo u otro respaldada en cuanto a su posible viabilidad tanto por el Instructor como por el Ministerio Fiscal, y se a ello le añadimos la no oposición de la representación procesal de la defensa, necesariamente ha de deducirse que no se aprecia temeridad en dicha acusación, distinto pudiera ser si el Ministerio Fiscal no hubiese calificado solicitando la absolución y a pesar de ello la acusación hubiese continuado con su actitud, por todo ello el Tribunal, al no apreciar temeridad considera que no procede incluir en las costas las originadas por la acusación particular.



CUARTO: Al absolverse al inculpado digamos principal no procede hacer expreso pronunciamiento con respecto a responsabilidad civil ni en cuanto a él mismo ni en cuanto a la sociedad COSNTRUCCIONES, REHABILITACIÓN Y URBANIZACIONES CRUZ, S.L, que venía siendo acusada como responsable civil subsidiaria.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorables de los delitos de estafa y apropiación indebida y por los que venía siendo acusado, al inculpado DON Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, declarando de oficio las costas originadas en el presente procedimiento y sin que quepa incluir las causadas por la acusación particular.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas frente al mismo.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACION , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia,( art. 846 bis de la LECr), mediante escrito presentado en el plazo de diez dias contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el LibroRegistro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '* D. José Antonio Patrocinio Polo, D. Enrique Martinez Montero De Espinosa y D. Emilio Francisco Serrano Molera*'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.