Sentencia Penal Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 15/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00042/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0000767
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Victorino , Virgilio
Procurador/a: D/Dª MARIA HERRERA DIAZ AGUADO, MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ
RUANO
Abogado/a: D/Dª MARÍA DEL MAR LÓPEZ GARCÍA, ERNESTO JOSÉ TOME MARTÍN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚMERO 42/19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA Mª del CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a doce de julio de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 80/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 194/2017, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre DELITO DE ESTAFA.
Rollo de apelación núm. 15/2019. - contra:
Virgilio , nacido el día NUM000 de 1996, en Alba de Tormes (Salamanca), hijo de Juan Manuel
y Constanza con D.N.I. nº NUM001 , representad o por la Procuradora Sra. Manuela Sánchez Ruano y
defendido por el Letrado Sr. Ernesto Tomé Martín, y
Victorino , nacido el día NUM002 de 1992, en Salamanca, hijo de Abelardo y Emilia con D.N.I.
nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. María Herrera Díaz Aguado y defendido por el Letrado
Sr. Gorka Esparza Barandiarán.
Han sido partes en este recurso, como apelante:
Victorino , con la representación y asistencia letrada
ya referenciadas, recurso al que se adhirió, adhirió Virgilio , con la representación y asistencia letrada
ya referenciada; y como apelado: el Mº FISCAL en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo.
Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de septiembre de 2018, por el Iltre. Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Por todo lo expuesto, este juez ha decidido: CONDENAR a Virgilio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales.

CONDENAR a Victorino como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debiendo indemnizar ambos penados CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a: ·Don Armando en la cantidad de 227,50 euros.

·Don Arturo en la cantidad de 55 euros.

·Doña Florinda en la cantidad de 128 euros.

·Doña Gabriela en la cantidad de 267,50 euros.

·Don Belarmino en la cantidad de 128 euros.

·Doña Hortensia en la cantidad de 55 euros.

·Doña Irene en la cantidad 128 euros.

Todas las cantidades con aplicación del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Mª Herrera Díaz Aguado, actuando en nombre y representación de Victorino , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se decrete la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia, para que, luego de la repetición del acto del juicio, con un juez no contaminado, y de conformidad con el principio de inmediación, se pueda resolver de modo ajustado a derecho. A dicho recurso se adhirió la Procuradora Sra. Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano, actuando en nombre y representación de Virgilio , quien solicitó se dictase nueva sentencia que tenga efectos expansivos a favor de su representado.

Por su parte, por el Mº FISCAL se impugnó dicho recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló fecha para su deliberación y fallo, y se pusieron las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo sustancial la declaración de hechos probados recogida .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba y error de derecho, por entender que de las diligencias de prueba practicadas no constan acreditados los requisitos del delito de estafa, puesto que no se ha realizado prueba sobre si el concierto realmente se pretendía realizar o solo se celebraron contratos para dar apariencia de realidad y constituir un engaño bastante.



SEGUNDO.- Hemos de recordar que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que: 'como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y como reitera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ROJ: STS 1190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 , Sentencia: 255/2017 -.Recurso: 10645/2016 . Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, 'se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).' Hemos de tener en cuenta, asimismo, que, según reitera una muy abundante doctrina jurisprudencial recaída en materia de valoración de la prueba testifical, (cfr. SSTS 2ª STS. 689/2012, de 20 de septiembre , 16-10-2012, nº 760/2012, entre otras muchas), en dicha valoración, por aplicación de las reglas de la sana crítica, racional criterio humano o máximas de experiencia, se han de tener en cuenta como pautas o parámetros de la estructura racional del proceso valorativo los siguientes: - la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, no existiendo en el testigo móviles espurios, como pudiera ser el odio, resentimiento, ánimo de venganza, enemistad, etc., que enturbien la sinceridad de su declaración;- la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de los datos objetivos, lo cual supone, por un lado, que la declaración del testigo ha de ser lógica en sí misma, valorándose si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y por otro lado, que su declaración esté rodeada de comprobaciones de carácter objetivo obrantes en el proceso;- y la persistencia en la incriminación que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, en lo sustancial de sus declaraciones.

Pues bien, tales pautas y principios valorativos han sido plena y acertadamente tenidos en cuenta en el presente caso por la sentencia apelada. La cual se ha fundamentado en las ciertamente coherentes y convincentes declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por varios denunciantes y perjudicados, los cuales se ratificaron en el relato de hechos de forma coincidente con la denuncia inicial sin incurrir en contradicción alguna, se mostraron persistentes en su incriminación y han acreditado documentalmente tanto el pago de las entradas adquiridas, como las reclamaciones vía correo electrónico a la promotora del evento.

En este sentido manifestaron que se comunicaron vía email o telefónica con una mujer llamada Noemi , que según se acreditó por la policía judicial se trataba de una persona inventada por el coacusado Victorino para llevar a cabo los hechos objeto de este juicio, es decir, como parte de la maquinación fraudulenta ideada.

Del mismo modo, el análisis conjunto y ponderado del interrogatorio de los acusados, en relación con los e-mails intercambiados entre la promotora Grupo Animales e Interentrada, así como las liquidaciones parciales a favor de la empresa Music&Show, permiten concluir que, en efecto, los acusados iniciaron las actuaciones para dar la apariencia de seriedad y profesionalidad en la organización y realización de un concierto del cantante Sergio Dalma, a sabiendas desde principio de que dicho concierto no se iba a celebrar, incluso se inventaron la identidad y existencia de una persona con la que se comunicaban los interesados, que no se correspondía con ninguna persona real, para así desviar y hacer infructuosas la posibles quejas y aclaraciones de los compradores de entradas.

Como es sabido, según también constante jurisprudencia de nuestro TS, Sala 2ª, - S 21-7-2010, nº 735/2010, rec. 594/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel; STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4729/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4729 Sentencia: 826/2016 Recurso: 451/2016 , Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2016 ROJ: STS 4556/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4556 , Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016 ), Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO; o STS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5234/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5234 , Sentencia: 832/2014 Recurso: 1109/2014 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, entre otras muchas- 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL 1995/16398 califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010, rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia Provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venÍa obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ) Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y, así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que, en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa, sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, 'esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual ' el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

En estos casos, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa implica que el mismo existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, como en el aquí enjuiciado, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones por los acusados, genera en la otra parte, los perjudicados, una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a favor de los acusados por una de las partes, de modo que finalmente se perjudica a la parte contraria de las relaciones comerciales como consecuencia del ardid desplegado ( cfr., STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. Como así ha sido en el caso ahora enjuiciado, donde consta probado como se solicitaron numerosas cantidades de productos cárnicos, esencialmente jamones, cuyo pago por medio de pagarés se realizó en un primer momento, pero no posteriormente, de suerte que incluso se consiguió el envío de más mercancías pese al impago de los pagarés precedentes porque por la espiral de deudas creada se infundió el temor de que si no se enviaba esa nueva mercancía para su venta y obtención de liquidez no se podrían atender los pagos anteriores, que no fueron tampoco finalmente atendidos, porque tal mercancía fue siempre enviada a las empresas de los aquí acusados, que, en cuanto parte de la trama, no pagaron la mercancía recibida, cuya venta llegaron a realizar a precio incluso inferior al de fábrica.

El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado.

Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.



TERCERO.- Como venimos diciendo, la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que se ha producido el delito continuado de estafa denunciado.

De modo que tras haber anunciado el concierto y haber recibido y cobrado el precio de las entradas, los acusados condenados apelantes, consta que mantuvieron una total inactividad para llevar a cabo el concierto o devolver el dinero. Sin que en modo alguno haya, pues, atisbo en la causa de que nos hallamos ante un simple incumplimiento contractual del artista anunciado, ni conste que los acusados realizaren la gestiones necesarias y posibles para que el concierto se llevara a cabo, ni la realidad de los contratos o conciertos que se anunciaron por internet. Los acusados llevaron a cabo gestiones reales para organizar el evento, tales como ponerse en contacto con la empresa intermediaria de venta de entradas Interentrada, así como con la representante del cantante Sergio Dalma y el representante del Pabellón Multiusos Sánchez Paraíso, firmando con todos ellos distintos contratos, con lo que consiguieron una apariencia de seriedad y profesionalidad. Pero, sin embargo, tal apariencia escondía una firme y fraudulenta voluntad de no realizar finalmente el evento, puesto que, como manifestó el director técnico del citado Pabellón Multiusos Luis Miguel , nunca llegaron a tratar temas verdaderamente importantes que hubiesen permitido un correcto desarrollo del evento, como la numeración de las entradas o el retraso injustificado en el envío del contrato para su firma, o también la falta de firma de la página número 3 relativo a la cláusula de venta de entradas, por lo que el contrato careció de validez. Indicio también revelador de dicho engaño, en cuanto una maquinación fraudulenta para esconder la voluntad de formalizar el contrato fue la falta de solicitud de la preceptiva y previa autorización a la Sociedad General de Autores para la celebración del evento. Maquinación con la que produjeron en efecto un error en los sujetos pasivos, pues hicieron creer a la empresa Interentrada, así como a la representante del cantante Sergio Dalma, y al representante del Pabellón Multiusos que estaban interesados en la realización real del concierto, y un error también en los particulares que compraron las entradas. Con todo ello provocaron un desplazamiento patrimonial de varios miles de euros, que en modo alguno se justifican con los gastos de publicidad, etc., hechos para la preparación del concierto, y que tampoco han sido devueltos a los perjudicados - gastos de publicidad que en realidad de verdad se han revelado sencillamente como un componente más de la maquinación fraudulenta ideada, para actuar, como así fue, de gancho de los futuros compradores-.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Por aplicación del artículo 240 de la LECrim , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Herrera Díaz Aguado, actuando en nombre y representación de Victorino , recurso al que se adhirió la Procuradora Sra. Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano, actuando en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018, dictada por el Iltre. Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca , en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 80/2018 que en el mismo se siguen, y de los que dimana el presente rollo de apelación y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.