Sentencia Penal Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1160/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000042/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a 30 de enero del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2130/2016, rollo nº 1160 del año 2018, procedente del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza, por delito de estafa y apropiación indebida,contra el acusado Jose Antonio, nacido en Granollers (Barcelona) el día NUM000 de 1969, con D.N.I. NUM001, hijo de Carlos Alberto y de Loreto, interno en el Centro Penitenciario de Cáceres, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Mateo Daroca y defendido por el Letrado Sr. Cecilla Cervera. En concepto de Responsable Civil Subsidiaria responde 'Scalar Projects S.L.', defendida por el Letrado Sr. Cecilla Cervera. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular 'BS Motors Garaje S.L.' representado por el Procurador Sr. Ortiz Enfedaque y defendido por el Letrado Sr. Sanz Pascual y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Ocho de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Jose Antonio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 24 de enero de 2019.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 249, 250.5 (defraudación superior a los 50.000 euros) del Código Penal o alternativamente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5 de dicho texto legal,. De este delito, el acusado Jose Antonio responde en concepto de autor, según los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Procediendo imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del artículo 56 del Código Penal y multa de ocho meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del C.P y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado deberá indemnizar a BS Motors Garaje S.L. en 129.500 euros más intereses legales correspondientes del art. 573 de la L.E.Civil y debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Scalar Projects S.L., en el pago de la mencionada cantidad.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 249, 250.5 (defraudación superior a los 50.000 euros) del Código Penal o alternativamente constitutivos de un delito continuado de estafa o de apropiación indebida. De este delito, el acusado Jose Antonio responde en concepto de autor, según los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Procediendo la imposición de la pena por el delito de estafa, de cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa d e9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria de multa, con la responsabilidad en caso de impago del art. 53 del Código Penal y alternativamente, por el delito de apropiación indebida, procede imponer la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de 10 euros de cuota diaria de multa, con la responsabilidad en caso de impago del art. 53 del Código Civil. En concepto de responsabilidad civil, el acusado, deberá ser condenado a indemnizar y pagar a BS Motors Garaje S.L. la cantidad de 128.304,44 euros, más la mencionada cantidad de 3.884,83 euros, lo que hace un total de 132.189,27 euros, más los correspondientes intereses legales. De forma subsidiaria, del pago de las expresadas cantidades y de los intereses legales deberá responder Scalar Projects S.L. Asimismo procede condenar al acusado al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, y alternativamente, en el caso de ser los hechos constitutivos de delito, se le imponga la pena mínima de un año de prisión.

El acusado Jose Antonio mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y como representante legal y administrador de la empresa Scalar Projects S.L. y aprovechando la apariencia empresarial de que ejercía el comercio de compraventa de vehículos legales y con la finalidad de lucrarse ilegalmente formalizó en la primera quincena del mes de junio de 2016 dos contratos de venta de dos vehículos por los que se comprometía a vender a la sociedad BS Motors Garaje S.L. cuyo administrador único era Amadeo, dos vehículos de importación que manifestó iban a ser traídos de Alemania y cuyas características eran las siguientes:

Vehículo marca BMW M4 Automático, de color blanco, con interior negro, y nº de bastidor NUM002, con determinados extras de equipamiento.

Vehículo marca BMW M4 Automático, color blanco con interior negro y con nº de bastidor: NUM003, con determinados extras de equipamiento.

En los contratos se establecía que el plazo de entrega serían dos o tres semanas una vez realizado el pago de ambos vehículos que ascendía a 129.500 euros, y ello teniendo total conocimiento de la imposibilidad de cumplir lo pactado, ya que las cantidades que recibiría no las iba a destinar al fin concretado, pues ni una sola gestión realizó para la adquisición de los dos vehículos que se comprometió a importar.

Concretamente, el previo pago de los 129.500 euros objeto del compromiso de venta se abonaron por BS Motors Garaje S.L. al acusado Sr. Jose Antonio a través de las siguientes transferencias cuyo destino se desconoce.

1º) Transferencia de 31.500 € realizada el 7-6-2016 a través del Banco de Santander, según consta en el justificante bancario que se halla en el folio 14 de la causa.

2º) Transferencia por importe de 35.000 € realizada el 10-6-2016 a través de BANTIERRA, según consta en los justificantes bancarios que se hallan en los folios 12 y 13 de autos.

3º) Transferencia por importe de 5.000 € realizada el 10-6-2016 a través de CAIXABANK, según consta en el justificante bancario que consta en el folio 16 de autos.

4º) Y transferencia por importe de 58.000 €, realizada el 17-6-2016 a través de IberCaja, según consta en el justificante bancario que consta en el folio 17 de autos.

Pese a dichas transferencias los vehículos nunca llegaron al comprador al que el acusado le daba falsas excusas llegando incluso a aparentar que iba a devolverle el dinero recibido mediante el libramiento de dos pagarés por importe de 63.000 y 66.500 euros que resultaron impagados.

A día de hoy, la entidad adquirente de los vehículos o su administrador único Sr. Amadeo ni han recibido los vehículos ni se le han devuelto las cantidades transferidas, habiendo tenido unos gastos bancarios para el pago de los 129.500 euros que ascienden a la cantidad de 3.884,83 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, habiendo reconocido el acusado Sr. Jose Antonio que pactaron el denunciante y él la compra de dos vehículos en Alemania, por los que exigió el previo pago para traerlos a España, vehículos que nunca se adquirieron, ni tampoco devolvió el dinero que había recibido para dicha adquisición. Por su parte el denunciante se ratificó en sus anteriores declaraciones en el sentido de que se quedó sin dinero y sin los dos vehículos a que se referían los compromisos de venta, recibiendo del acusado las más variopintas excusas de la no entrega, así como el impago de los pagarés que le remitió el Sr. Jose Antonio por carecer éste de fondos para hacerlos efectivos en las cuentas contra las que se libraron, y ello aparentando la apariencia de un negocio abierto al público, mostrando fotografías del interior y del exterior de los vehículos alemanes para que el comprador eligiera y simulando que se iban a traer los vehículos de Alemania, percibiendo el importe íntegro de la inexistente compraventa que se iba a realizar. En definitiva, el perjudicado realizó el pago del precio de los dos vehículos por la apariencia de solvencia que ofrecía el acusado, al estar al frente de la Sociedad Scalar Projects S.L. dedicada a dicha actividad de intermediario, resultando de la operación un perjuicio total para el comprador que ni ha recibido los dos vehículos ni le han devuelto, ni siquiera parcialmente, el precio pagado, no apareciendo que el acusado realizara gestión alguna para cumplir el compromiso de venta por él suscrito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen el delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, pues así resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a las prescripciones del art. 741 de la LECr. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda, de fecha 10-9-2001, núm. 1563/2001, rec. 4706/1999: '...un vendedor de vehículos de segunda mano que se anuncia debe conocer suficientemente la oferta del mercado y, por ende, las posibilidades de asumir determinados compromisos de venta de las correspondientes marcas y modelos, lo que lógicamente le debe impedir asumir compromisos de imposible cumplimiento... únicamente teniendo la certeza de dispone del modelo de automóvil pretendido por el comprador es razonable firmar un contrato de compraventa, con determinación del precio cierto, y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte importante del mismo... la buena fe, inherente al ámbito mercantil, imponía al vendedor atender con la máxima solicitud al comprador y reintegrarle, en su caso, la parte del precio recibida a cuenta, si -como sucedió en este caso- devenía imposible el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador', y concluye: 'La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de la venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia - extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos', razonamiento de plena aplicación al presente caso.

El Tribunal considera demostrada la realidad de una oferta de venta de un vehículo que se presenta como real, y del que ni se dispone ni siquiera se acredita su existencia real. Es patente en estas circunstancias el propósito de incumplir la prestación a que se obligaba el acusado, silenciando la imposibilidad de satisfacerla. El posterior desarrollo contractual evidencia una acumulación de excusas dilatorias proporcionadas por el acusado al perjudicado, pero manteniendo la superchería de que el vehículo estaba de camino y se entregaría de inmediato. La conducta que se deja descrita en el relato de hechos se subsume, sin duda, en un delito de estafa. Es evidente que, en el presente caso, concurren todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo; d) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SS.TS. de 16 de enero de 2004 y 17 de enero de 2005).

El acusado empleando engaño bastante, y aparentando una solvencia de la que carecía, aprovechando la apariencia empresarial de que ejercía el comercio de la compraventa de automóviles con nombre Scalar Projects y establecimiento abierto en la calle Gómez de la Serna nº 21, local 2 de la ciudad de Marbella -Málaga-, y enviando sugestivas fotografías y características de los vehículos a adquirir, produjo error en el perjudicado del que obtuvo la elevada cantidad de 129.500 euros con la promesa de entregarle unos vehículos que nunca adquirió, ni tuvo intención de hacerlo al no acreditarse ningún tipo de gestión para ello, provocando un desplazamiento patrimonial en perjuicio del comprador defraudado con evidente ánimo de lucro por parte del acusado que no devolvió la cantidad recibida. Consistió pues el engaño en aparentar una solvencia de la que carecía, y a través de la Sociedad de la que era administrador y estaba residenciada en Marbella, con fotografías sugerentes que envió por vía telemática, y convenció al comprador de la seriedad y realidad de la operación y consiguiendo percibir el precio de los vehículos que nunca entregó. Todo ello obra en autos, con la correspondiente documentación, e incluso los pagarés sin fondos para entregar al denunciante. Todo ello fue reconocido por el acusado, que incluso pidió disculpas en el acto del plenario al Sr. Amadeo, pero sin presentar prueba alguna que acredite la verificación de la operación de compraventa o importación de vehículos.

Todo ello demuestra que el acusado actuó desde un principio con la determinación de no cumplir su obligación como parte vendedora de entrega los objetos vendidos y que desplegó una serie de actos tendentes a hacer creer falsamente al comprador que cumpliría su parte del contrato y enriqueciéndose ilícitamente con las cantidades, que en concepto de señal y precio, le entregó el comprador.

Concurre en la comisión del expresado delito la modalidad agravada del nº 5 del art. 250 del Código Penal por cuanto el valor de la defraudación supera los 50.000 euros -concretamente fueron 129.500- aunque no la continuidad delictiva solicitada sólo por la acusación particular, no por el Ministerio Fiscal, porque se trató de un acto unitario, desarrollado en la primera quincena de junio de 2016, y ello en cuanto a que lo impulsaba era un único dolo o 'animun rem sibi habendi', pues a juicio de esta Sala concurrió un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva, y así los abonos de las cantidades se realizaron de manera indistinta en cuatro transferencias en el lapso de tiempo de diez días, lo que supone que todos los actos estaban vinculados espacial y temporalmente, dándose en ellos la identificación en la tipología delictiva frente a un único comprador de los dos vehículos a importar.

TERCERO.-En cuanto a la figura alternativa del delito de estafa de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y que en sus conclusiones definitivas presentaron ambas acusaciones pública y particular del art. 253 del Código Penal se debe tener en cuenta que el delito de apropiación indebida se configura por los siguientes elementos: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo, será el dueño o titular de éstos, que voluntariamente cedió o autorizó para el que primero los recibiese, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquellos, enumerándose ad exemplun, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, servicios, o comodato, arrendamiento de obras o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación del agente de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al titular; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o sumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas del pactado y natural destino. Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro, preside o impulsa la actuación del sujeto, y que según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Se debe igualmente descartar la apropiación indebida, toda vez que al tratarse el negocio jurídico de compraventa, no estamos ante la entrega de dinero, o efectos que se hubieran recibido con la obligación de devolverlos o entregarlos, ni recibido en depósito, comisión o administración, sino que es un contrato traslativo de dominio.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer, el art. 66.1 del Código Penal establece que los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª) Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Respecto del delito de estafa, a tenor de los artículos 248, 249 y 250.5 del Código Penal, la pena a imponer, al no darse otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, oscilaría entre 1 año y 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, estimándose adecuada la de dos años de prisión con una multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros, así como la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, - art. 56 1 y 2 del Código Penal-.

QUINTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer de acuerdo con los arts. 109 y siguientes del Código Penal la obligación del acusado de indemnizar a B.S. Motors Garaje en 129.500 euros, más intereses legales del art. 573 de la L.E.Civil.

A dicha cantidad se sumará la de 3.884,83 euros por perjuicios al perjudicado al tener que hacer uso de cuentas de crédito concertadas con diversas entidades bancarias e intereses. Adelantando que el impago de la responsabilidad civil impuesta puede suponer el cumplimiento de la pena que imponemos.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de dichas cantidades en virtud del art. 120.4 del Código Penal a la sociedad Scalar Projects S.L.

SEXTO.- Conforme el art. 123 del mismo Código, ha de ser impuesto a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular porque sus pretensiones eran razonables y no muy distintas a las del Ministerio Fiscal, sin que su actuación haya resultado superflua, porque la mayor parte de sus peticiones punitivas han sido acogidas en esta sentencia.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado en esta causa Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Así como a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros,con responsabilidad subsidiaria personal de un día e prisión por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civilel acusado indemnizará a B.S. Motors Garaje S.L. en la cantidad de 132.189,27 euros, con los correspondientes intereses legales, cantidad de la que responderá también la declarada responsable civil subsidiaria Scalar Projects S.L.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.