Sentencia Penal Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 248/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO PELACION PENAL NUM. 248/2019.-

PROC. ABREVIADO Nº 201/2018 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 5 de Granada (ROLLO Nº 107/2019).-

N.I.G.: 1808743220180012370

Ponente: Dª. Mª. Maravillas Barrales León

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 42-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

D. Jesús Lucena González .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de año dos mil veinte.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 201/18, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, Rollo nº 107/19 por un delito de impago de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Juan Ignacio, representado por la Procuradora Sra. Vallejo Bullejos y defendido por el Letrado Sr. Recover Balboa y parte apelada Juan Pablo representado por la Procuradora Sra. González Morales y defendido por la Letrada Sra. Aguilera Pareja, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 28 de abril de 2.016 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Granada en los autos de procedimiento por divorcio 25/16, por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Guillerma y Don Juan Ignacio y que en virtud del acuerdo alcanzado por ambos cónyuges, se acordaba entre otras medidas, atribuir a la madre la guarda y custodia sobre el hijo menor de la pareja e imponía a Juan Ignacio la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de 350,00 euros mensuales y respecto del hijo mayor de edad, Juan Pablo, se establece que el padre abonará la cantidad de 1.250,00 euros para hacer frente a sus gastos de mantenimiento en Madrid, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que hará efectivos haciéndose cargo de los giros que directamente se le carguen en la cuenta, actualizándose ambas cantidades conforme al I.P.C. o índice económico que lo sustituya, debiendo ser abonados los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose una pensión compensatoria a cargo de Juan Ignacio y a favor de Doña Guillerma por importe de 200,00 euros mensuales durante cinco años.

Desde el dictado de la sentencia Juan Ignacio no se ha hecho cargo de gasto alguno de su hijo mayor ni le ha entregado ninguna cantidad.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a Don Juan Pablo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las cantidades adeudadas, con las actualizaciones correspondientes, entre mayo de 2.016 y junio de 2.019, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Ignacio, en base a los siguientes motivos: indefensión durante la instrucción de la causa, existencia de artículos de previo pronunciamiento, improcedencia de la intervención del Ministerio Fiscal, falta de competencia del Juzgado instructor y del Juzgado penal, indefensión por inadmisión injustificada de prueba, inexistencia de título jurídico ejecutivo, inexistencia de resolución firme en la modificación de medidas instada, condena por tener una moto y un vehículo en arrendamiento, exceso de la sentencia, imposibilidad de pago, inexistencia de dolo.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Juan Ignacio como autor responsable de un delito de impago de pensiones a la pena de cinco meses de prisión e indemnización al querellante en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación por la defensa del condenado y en el suplico de la misma se pide a este Tribunal 'la revocación de tal sentencia, o la nulidad del juicio celebrado por infracción de los derechos fundamentales que se dejan citados, singularmente, el artículo 24 CE, acordando, en el primer caso, la absolución de mi mandante, y, subsidiariamente, admitiendo la indefensión generada anule las actuaciones al momento previo en que esta se produjo, en los términos legales procedentes a los fines indicados y, en todo caso, procediendo a decretar la absolución.' Es importante la transcripción del suplico pues ello condiciona la sentencia que dicte este Tribunal.

En primer lugar, señalar que las peticiones son confusas pues se solicita, en primer lugar, la absolución o la nulidad; para más tarde, solicitar, con carácter principal, la libre absolución (por tanto, la revocación de la sentencia) y de forma subsidiaria la nulidad y, finalmente, que, en todo caso, se decrete su absolución. Tal confusión en las peticiones debería conducir, sin más, a la desestimación del recurso pues cualquier resolución que se dicte podría ser incongruente.

Ello no obstante, se examinaran los distintos motivos del recurso y, en relación con las primeras alegaciones (indefensión durante la instrucción y existencia de artículos de previo pronunciamiento), de ser estimadas darían lugar a la nulidad de actuaciones que deberán retrotraerse hasta el momento en que se causó la indefensión para que se subsane la misma. Y como se ha dicho tal nulidad se pide de forma alternativa o subsidiaria a la principal que es la libre absolución.

Tal forma de proceder no es la correcta procesalmente pues lo que debe solicitarse es la nulidad, con carácter principal.

En todo caso, precisar al recurrente que ninguno de los dos motivos tienen fundamento y, además, ya fueron abordados por el Auto dictado por esta Audiencia provincial con fecha 28 de marzo de 2019 que se da por reproducido. En cuanto a la falta de ratificación de la querella, no era precisa pues aún cuando pueda discutirse si el apoderamiento apud acta equivale a un poder especialísimo (lo que es más que dudoso) lo cierto es que el escrito presentado tendría el valor de denuncia a los efectos de iniciación del procedimiento penal. Y en el acto del juicio oral compareció el querellante siendo sometido a interrogatorio por las partes.

Tampoco pueden ser atendidas las motivaciones en cuanto a su falta de declaración como investigado pues lo cierto es que consta al folio 131 que se acoge a su derecho a no declarar y tal acta es firmada, sin reparo alguno, por todos los asistentes incluidos el investigado y su letrado. Es cierto que se presenta un escrito posterior afirmando que no desea declarar hasta tanto no declare el querellante; el mismo fue presentado después de dictado el auto de incoación de procedimiento Abreviado y, en ningún caso, es admisible condicionar la eventual declaración según los deseos del investigado.-

SEGUNDO.- Se alega, a continuación, la existencia de artículos de previo pronunciamiento pues sostiene que no hay sentencia firme que obligue al recurrente al pago de la pensión. Tal cuestión ya fue resuelta por el Juez a quo de forma oral en el plenario y esta Sala comparte su argumentación.

Así, STS de 6 de febrero de 2019 afirma que 'se declara de conformidad con una ya pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala que a partir de la entrada en vigor del art. 10 LOPJ, como premisa, no son admisibles cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso penal.

Nuestra sentencia 599/2018, de 27 de noviembre, lleva a cabo un detallado examen de la jurisprudencia en la materia, con cita expresa de la STS 104/2013, de 19 de febrero, señalando que: 'Como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001 , entre otras) el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que 'La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos'. Como consecuencia de este principio de 'unidad de jurisdicción', que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos 'órdenes' jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J. establece el principio general de que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.'

Se alega, también que es improcedente la intervención del Ministerio Fiscal pues el artículo 228 del CP lo impide; la, cuando menos, original petición no pude ser acogida pues el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 C.P es un delito semipúblico cuya persecución por los órganos de la jurisdicción requiere, conforme al artículo 228 CP, la previa denuncia de la persona agraviada, pues en él se incluye dicho requisito de procedibilidad que impide la incoación de proceso penal alguno si dicha persona, o su legal representante o el Ministerio Fiscal en caso de que aquella fuere menor de edad, no interpusiere denuncia.

En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirán la continuación del procedimiento. Solo en el ámbito de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Por tanto, no es que la intervención del Ministerio Fiscal sea improcedente sino que es obligada por imperativo legal.-

TERCERO.- El siguiente motivo es la falta de competencia del Juez Instructor y del penal; tal falta de competencia territorial de estos Tribunales en ningún caso fue planteada en la instrucción de la causa con arreglo a lo previsto al respecto en la Ley Procesal Penal para la declinatoria, sin tampoco haberse verificado tal extremo ni por las acusaciones ni por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales. Por tanto, su planteamiento es extemporáneo pero, a mayor abundamiento, la competencia sí es de los Juzgados de Granada puesto que en la sentencia de divorcio se establece que el pago de la cantidad fijada se hará 'efectivo haciéndose cargo de los giros que directamente se le carguen en la cuenta', esto es, en la cuenta del obligado al pago, cuenta abierta en Granada.

El apartado referido a la indefensión por inadmisión injustificada de prueba también debe ser desestimado pues, sin entrar a valorar si dichas pruebas son o no pertinentes, lo que debió hacer el recurrente es solicitar su práctica en esta instancia pues el artículo 790.3 de la LECRIM así lo establece al señalar que 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' En ningún caso, esa presunta indebida denegación de prueba tiene como consecuencia ni la nulidad de la sentencia ni la absolución del condenado.-

CUARTO.- El siguiente motivo es la inexistencia de título jurídico ejecutivo y se remite al contenido del Auto dictado por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial con fecha 11 de mayo de 2018 que es aportado al inicio del acto del juicio oral al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 de la LECRIM.

Dicho auto, como expone el Juez a quo, se limita estimar la falta de legitimación de la madre para instar la ejecución de la sentencia de divorcio en el extremo relativo al hijo mayor de edad; es cierto que en la fundamentación se dice que la cantidad establecida a favor del mismo 'se aparta del contenido de la pensión inherente al derecho de alimentos' pero hace tal consideración en el contexto del estudio de la legitimación de la madre para excluir la misma por considerar que la misma ' no obedece a la dependencia del hijo beneficiario de la prestación del ámbito del núcleo familiar materno' y concluye la absoluta ajeneidad de la madre respecto a tal prestación.

En todo caso, que la cantidad establecida a favor del hijo sean alimentos en sentido estricto del término según el Código Civil o no lo sea, es indiferente a los efectos del delito por el cual se la acusa puesto que el artículo 227 del CP castiga el impago de cualquier tipo de prestación económica establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación lega, divorcio, etc. Y lo que el auto de la Sección Quinta no dice ni puede decir es que tal cantidad no puede ser reclamada civilmente pues esa es una conclusión de la parte carente de soporte alguno fáctico o jurídico.

En relación con la inexistencia de resolución judicial firme en la modificación de medidas, la misma es irrelevante pues el título judicial habilitante es la sentencia de 28 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada que consta al folio 39 y siguientes de las actuaciones la cual no consta que fuese recurrida por las partes; es más, su firmeza queda acreditada por el tan citado auto de la Sección Quinta de 11 de mayo de 2018 que, es precisamente, un incidente de ejecución de dicha sentencia. Y es irrelevante jurídicamente (por mucho que sean comprensibles) las condiciones anímicas del recurrente en el momento de la firma del convenio.

La demanda de modificación de medidas instada, caso de ser admitida, tendrá sus propios efectos pero no puede modificar el contenido de la sentencia firme y mucho menos, tener los efectos retroactivos que pretende el recurrente.-

QUINTO.- En el extenso recurso (que repite una y otra vez los mismos argumentos) se expone también que el condenado carece de medios para hacer frente al pago de la cantidad fijada en la sentencia como se desprende del informe pericial aportado al inicio del acto del juicio oral, informe que pese a no haber sido ratificado por el perito que lo realizó es valorado por el Juez a quo en la sentencia. En todo caso, la capacidad económica del obligado al pago es una cuestión fáctica que debe ser valorado por el Juez a quo en base a las pruebas practicadas. Y tales pruebas lo que acreditan es que el recurrente no ha abonado ni una sola de las mensualidades fijadas en la sentencia de divorcio.

No puede olvidarse que la sentencia de divorcio se dictó de mutuo acuerdo por lo que sí el recurrente aceptó el pago de tal cantidad es porque tenía ingresos suficientes para ello; no cabe seguir insistiendo en las circunstancias que le presionaron para su aceptación (alega que se le denunció falsamente ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer, que fue detenido y que ello se supuso un tremendo shock que le impidió razonar) pues la detención tuvo lugar en septiembre de 2015 por lo que, hasta abril de 2016, tuvo tiempo para reflexionar, asesorarse y aceptar o no un acuerdo que le imponía determinadas obligaciones de pago.

Y lo que no ha acreditado el recurrente, en ningún momento, es que la situación haya cambiado de tal forma que le impida haber abonado cantidad alguna; es cierto que la querella le solicita el pago íntegro de las cantidades fijadas en la sentencia pero, en el caso de haber efectuado pagos parciales, se podría inferir que tenía voluntad de pago. Y, desde luego, el pago no se vinculaba a los resultados académicos del querellante por lo que no puede alegarse tal circunstancia para eximirse del pago.

Se expone que se le ha condenado por tener una moto y un coche de determinada marca, argumento que tacha de 'populista' pues los vehículos los tenía en régimen de leasing y, uno de ellos, ya lo tenía antes de la ruptura; sin embargo, examinada la documentación remitida por la Dirección General de Tráfico, el vehículo adquirido en 2014 fue un Volkswagen (folio 95), pero los otros dos fueron adquiridos en 2017 y 2018 y no se ha acreditado que sean en régimen de leasing pues en la anotaciones de Tráfico nada consta y la parte no ha aportado la documentación que pueda acreditar tal extremo.

Se dice también que la sentencia es incoherente por exceso puesto que va más allá de la propia sentencia civil; el motivo no puede ser estimado toda vez que los hechos probados trascriben lo que dice al respecto la sentencia civil (folios 195 y 45).-

SEXTO.- El último de los motivos es la inexistencia de dolo, imposibilidad de pago.

La STS de 8 noviembre de 2005 afirma que 'tiene razón el recurrente cuando afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.'

Y añade que 'la cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado.'

El dolo se infiere de todo lo expuesto en la presente resolución y en la sentencia recurrida por lo que el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Vallejo Bullejos, en nombre y representación de Juan Ignacio, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en el rollo 107/19, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-