Sentencia Penal Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 148/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00042/2020
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2017 0000485
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2020-P-
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2019
Delito: CALUMNIA
Recurrente: Erica
Procurador/a: D/Dª OLGA CASABLANCA GARCIA
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO ABEIGON VIDAL
Recurrido: Isaac
Procurador/a: D/Dª ROCIO COCHON CASTRO
Abogado/a: D/Dª MARTA GAMERO CANDENDO
SENTENCIA Nº 42/20
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ILMO/AS SR./SRAS
Presidenta:
DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Magistrado/as
DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA
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En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador OLGA CASABLANCA GARCIA, en representación de Erica , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000179 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Isaac , representado por el Procurador ROCIO
COCHON CASTRO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDE NO a Erica , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora penalmente de un delito de continuado de calumnias con publicidad, ( artículos 205 y 206 en relación con el 74 del Código Penal) a la pena de dieciocho meses multa con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago. Con imposición de 1/3 parte de las costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Isaac en la cantidad de 4.oo euros.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a la misma de los delitos de injurias y acoso del artículo 172.ter del Código Penal de los que se le acusaba, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que la acusada Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el querellante Isaac , mantuvieron una relación sentimental que cesó el 3 de septiembre de 2016, fecha en la que la acusada interpuso denuncia por malos tratos contra Isaac . La referida denuncia fue archivada mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción Tres de Pontevedra, confirmando en reforma por auto de fecha 14 de noviembre de 2016 y en apelación por auto de la Audiencia Provincial de fecha 10 de marzo de 2017.

Y a partir del archivo de la referida denuncia, la acusada por la frustración de no haber conseguido su propósito de 'venganza' procedió a través de su estado y fotografías de whasApp y Telegram a llevar a cabo una campaña en contra de Isaac tildándolo de maltratador, vertiendo contra el mismo falsedades.

En concreto realizó las siguientes publicaciones: Imagen de perfil de TELEGRAM de 20-9-2016. 'Yo amé y la mano que me iba a proteger ME DAÑO' con la fotografía de la boda ficticia que celebraron a mediados de agosto.

Imagen de perfil de TELGRAM de 15-10-2016: 'cuando un hombre te alza por la nuca para lanzarte sobre una cama, cuando posteriormente te reduce en el suelo y pasa su brazo por tu cuello y notas te cuesta respirar, si te tapa la boca para que no pidas auxilio y al conseguir escapar te agarra de nuevo por la nuca y te retuerce un brazo mientras golpea tu cara contra el colchón...No dudes en que es VIOLENTO. No trata de salvarte de nada, eso es MALTRATO.' Imagen del perfil de TELEGRAM de 16-10-2016: '30 de agosto de 2016 tuve que oír de alguien que decía quererme esta frase hasta en cinco ocasiones y en tono amenazante 'BAJATE DEL COCHE QUE TE VOY A DAR UN PAR DE HOSTIAS...Esta persona dice que no ser violenta. Días después reconoció que esto no debió haberlo dicho, pero que en definitiva yo me lo había buscado, que la culpa era mía. Cuando cierro los ojos aún veo su puño cerrado próximo a mi cara y su mirada ida. Resultó ser un MALTRATADOR. Tardó en dar la cara y cunado lo hizo era ya tarde. Tres días después me agredió físicamente y mi vida se paralizó. Me niego a sentir vergüenza por algo que me hicieron. Me niego, la mentira es su vida, pero no tiene cabida en la mía.' Imagen de perfil de Telegram de 19-10-2016;'Deja de molestar a mi familia, a mi hermano pequeño, a mis amigo, deja de mandar mensajes intimidatorios como el de este domingo día 16. Tiene la poca vergüenza de presentarte en mi centro de trabajo después de agredirme. Lo que TODO mi entorno tiene claro de ti es que eres un PISCÓPTA. Nadie quiere saber nada de ti. Y de continuar molestando presentaremos en conjunto una denuncia por acoso. Deja de molestar y aléjate de mí y de mi familia. ¿qué pasa? ¿Qué tienes la conciencia muy sucia no? Después de lo que has hecho y las lesiones cervicales que me has causado no creo que puedas ni dormir por la noche. Todos saben lo que has hecho punto por punto. TODOS. Y sólo se horrorizan. Psicópata. Te iras algún momento de este mundo con esta carga porque nadie te va a librar de ella. Has hecho daño, mucho daño y ahora cargas con las consecuencias. Problema tuyo. Eres un maltratador y un mentiroso compulsivo DEJA DE ACOSAR. Por nosotros como si te evaporas en el aire.' Imagen del perfil de TELEGRAM de 25-10-2016: frases de un marido a una mujer 15 días después de casarse: 'BAJATE DEL COCHE QUE TE VOY A DAR UN PAR DE HOSTIAS (30 de agosto de 2016).

Tú no tiene mi apoyo ni nunca lo tendrás. Si quieres mi apoyo tiene que ganártelo (septiembre de 2016).

Deja de llorar. ¡TOMATE DOS ORFIDALES Y PONTE A DORMIR! (2 de septiembre de 2016, después de tres de horas de maltrato psicológico a base de insultos, burlas y ridiculizaciones' Y ahora si quieres llama a la policía.

(3 de septiembre de 2016 después de la agresión física) Nadie que de verdad te ame te dirá jamás esas cosas. Si te maltrata no es amor.

Imagen de perfil de TELEGRAM de 25-10-2016: 'psicópata acosando' con el teléfono del denunciante de fondo visible casi en su integridad (tachados los tres primeros números).

Estado de TELEGRAM de 24-11-2016 'ojipláticas se han quedado mis peluqueras al conocer mi historia y enterarse de que uno de sus nuevos clientes era un psicópata que va para acosarme.' Imagen del perfil de TELEGRAM de 24-11-2016 'Mi ex pareja me agredió vergüenza ninguna, el que alzó la mano fu él'.

Y además de las anteriores imágenes y estados de la acusada, la misma ha colgado en Facebook y en estado de WhatsApp numerosas alusiones en contra de la violencia de género.

Como consecuencia de estos hechos, Isaac estuvo sometido a tratamiento psiquiátrico siendo diagnosticado de trastorno por estrés postraumático, lo que generaba en el mismo, temor, desconfianza, aislamiento y problemas de insomnio entre otros.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 05/03/2020.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, debiendo sustituirse por los siguientes:
PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Cochón Castro, en nombre y representación de D. Isaac , se formuló acusación en el presente procedimiento contra Dña. Erica , en la que se afirmaba que ésta, tras la ruptura de la relación que existió entre ambos y el archivo de la denuncia que la acusada había interpuesto contra el denunciante por maltrato en el año 2016, comenzó una campaña de acoso frente al Sr. Isaac desde el mes de septiembre hasta el mes de diciembre de 2016, tildándolo, a través de su estado y fotografías de perfil de WhatsApp y Telegram, de maltratador, acosador, psicópata y mentiroso compulsivo, reflejado ello en varios textos, comentarios y fotos publicadas los días 20 de septiembre, 15 de octubre, 16 de octubre, 19 de octubre, 25 de octubre, 24 de noviembre y 13 de diciembre, todos ellos del año 2016, afirmando que tales hechos eran constitutivos de un delito continuado de injurias graves con publicidad, de un delito continuado de calumnias con publicidad y de un delito de acoso o 'stalking'.



SEGUNDO.- Desde el día 16 de noviembre de 2017, fecha en que se dictó el auto de apertura de juicio oral, hasta el día 4 de febrero de 2019, fecha en la que por diligencia de ordenación se dio traslado de las actuaciones para presentar el escrito de defensa, ha transcurrido más de un año.

Fundamentos

PRIMERO.- Enunciación de los motivos del recurso. Frente a la sentencia de instancia que condena a Erica como autora criminalmente responsable de un delito continuado de calumnias efectuadas con publicidad a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, y a indemnizar a Isaac en la cantidad de 4.000 euros, se alza la defensa de aquélla, viniendo a invocar: 1.- Prescripción. Infracción de los artículos 130.1.6º, 131.1 y 132 del CP. Tal motivo de apelación parece la parte dividirlo en dos submotivos. El primero, referido a que el Juzgado de Instrucción acordó de oficio la fijación de la fianza para el aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, sosteniendo que es algo inédito en un proceso penal por delito privado y que entra en colisión con los artículos 721 y siguientes de la LEC, de aplicación supletoria en la materia, que proscribe la adopción de medidas cautelares de naturaleza civil de oficio. El segundo, referido a la prescripción propiamente dicha, considerando que las actuaciones relativas a la pieza de responsabilidad civil o relacionadas con ella son inocuas en orden a la interrupción de la prescripción.

2.- Vulneración de derechos y garantías fundamentales: tutela judicial efectiva, juicio justo, derecho a no declarar contra sí mismo y a obtener una motivación razonable, infracción de los arts. 153.1 y 230.2 de la LOPJ, art. 326 de la LEC y art. 3 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica, así como inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho a la presunción de inocencia.

3.- Infracción de los artículos 205, 205 y 74 del CP.

4.- Infracción de los artículos 109, 110, 115 y 116 del CP y 216 de la LEC en materia de responsabilidad civil.

Se ha opuesto al recurso la acusación particular.



SEGUNDO.- Sobre la imposibilidad por parte del juzgado de instrucción de adoptar de medidas cautelares de naturaleza civil de oficio, discrepamos del criterio de la apelante.

Las medidas cautelares reales tienen por objeto asegurar no sólo el importe de la posible responsabilidad civil derivada del delito, sino de todas las responsabilidades pecuniarias que de la causa puedan dimanar, y de las que la responsabilidad civil es tan sólo una parte; las otras son las costas procesales y la posible pena de multa -pena que en este caso es solicitada por la acusación particular-, cuantificadas al alza en los términos precisados en el artículo 589 de la LECRIM.

Debe indicarse que los artículos 589 y 783.2 de la LECRIM exigen la prestación de fianza en el momento en que se acuerda la apertura del juicio oral, siempre que existan responsabilidades pecuniarias que asegurar, y así es así como a nuestro juicio debe interpretarse la expresión 'exigirá fianza', después de las palabras 'en su caso'.

De otra parte, no se prevé en los preceptos citados la posibilidad de que deba imponerse caución. Ello es debido a que en este caso las medidas cautelares se acuerdan de oficio por el Juez, y no hay un solicitante propiamente dicho de las mismas. Entendemos que la previsión contenida en el artículo 764.2 de la LECRIM, que se remite a la L.E.C. en lo que respecta a la posibilidad de acordar la caución, está pensada para los supuestos de adopción de medidas cautelares reales, a instancia de parte, durante la instrucción de la causa, no para los casos en que la causa ya se encuentra en el trámite de apertura de juicio oral, o en el estadio avanzado del sumario previsto en el artículo 589 de la LECRIM, cuando ya resultan indicios bastantes de criminalidad contra una persona. En estas fases avanzadas del procedimiento las medidas cautelares reales se acuerdan de oficio, sin exigencia de contracautela alguna, a diferencia de lo que puede ocurrir en los casos en que, en estadios anteriores del procedimiento, se plantea la posibilidad de adopción de medidas cautelares reales a instancia de parte interesada, luego no le asiste la razón a la recurrente, de modo que el juzgado de instrucción actuó correctamente.



TERCERO.- Sobre la prescripción del delito continuado de calumnias por el que ha sido condenado la parte apelante.

El motivo se formaliza por infracción de los artículos 130.1.6º, 131.1 y 132 del CP.

La recurrente invoca el transcurso del lapso temporal de más de un año, aspecto éste pacífico respecto al plazo de prescripción del delito de calumnias ( artículo 131.1 párrafo cuatro del CP), desde el Auto de apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal de fecha 16 de noviembre de 2017 (folio 284), hasta la notificación del mismo al padre de la parte apelante el día 11 de diciembre de 2018 (folio 320). En su tesis, pues, habría prescrito el delito por falta de actuaciones de persecución, alegando que no pueden tener esa consideración las actuaciones relativas a la pieza de responsabilidad civil o relacionadas con ella, invocando las Sentencias del tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2006 y de 21 de noviembre de 2011.

Como recuerda la STS de 10 de marzo de 2016 , la jurisprudencia ha repetido ( SSTS 1132/2000 de 30 de junio y 1486/2004, de 13 de diciembre, entre otras) que 'sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis.

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995).

La acusación particular, al impugnar el motivo, considera que el auto de fecha 11 de diciembre de 2017 (folio 291) por el que se inadmitió del recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral, y la tramitación posterior del recurso de queja, fueron actos interruptivo de la prescripción, y ello porque tuvo lugar en el procedimiento principal y no en la pieza de responsabilidad civil, pues lo recurrido era el propio auto de apertura.

En lo que respecta al momento de apreciación, la STS de 16 de diciembre de 2013 resalta la naturaleza de la prescripción como una institución de índole sustancial que puede ser apreciada de oficio en cualquiera de las instancias por las que atraviese un asunto. Sobre el particular, y en lo que respecta a tal momento, la STS de 2 de febrero de 2004, citando a la STS 222/2002, se refiere a la inconveniencia de anticipar «cuestiones que sólo debieran haber sido resueltas tras el debate del plenario y a la vista de todas las probanzas practicadas» . En la STS 224/2002, de 12 de febrero, se reconoce la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986, 14 de diciembre de 1988, 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995, entre otras muchas)».

Como señala la STS de 10 de marzo de 2016 , ( también con otras palabras las de 21 de noviembre de 2011 y 5 de noviembre de 2010) 'muy interesante resulta la STS 1146/2006, de fecha 22 de noviembre , -que invoca la parte apelante- y que analiza el valor interruptivo de las diligencias relacionadas con la responsabilidad civil y de la consideración del tiempo pendiente de señalamiento. « ...En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables no producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997 de 30.5 ). Por ello las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil o relacionadas con ella carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal. Cualesquiera que sean las responsabilidades pecuniarias a que en la pieza separada se provea resulte evidente que tales diligencias, accesorias de las genuinamente penales, no integran propiamente el ejercicio de la acción penal contra el culpable.' En el caso que nos ocupa es claro, conforme al artículo 131 del CP, que el plazo de prescripción que corresponde al delito objeto de condena (continuado de calumnias) es el de un año.

La cuestión debatida, pues, se centra en determinar si los avatares sufridos por la causa en lo relativo a las decisiones tomadas en materia de responsabilidad civil, ya fuera en la pieza separada ya en la principal pero con ella relacionadas, tuvieron o no virtualidad interruptora de la prescripción, y con arreglo a la Jurisprudencia antes aludida, la respuesta debe ser negativa.

Tal y como consta en autos, el devenir de los acontecimientos por lo que aquí interesa fue el siguiente: -El día 16 de noviembre de 2017 se dicta auto de apertura de juicio oral y en la misma resolución se acuerda requerir a la acusada para que en el plazo de una audiencia preste fianza por importe de 10.266 euros para asegurar las responsabilidades civiles y de 65.000 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias (folio 284).

-El día 29 de noviembre de 2017, la hoy apelante interpone recurso de apelación contra dicho auto de apertura de juicio oral (folio 287 y s.s.). Es precios especificar que, como se desprende del escrito de recurso, el motivo de apelación se ciñó exclusivamente al a cuestión de la fianza de responsabilidad civil exigida, pues solicita que se deje sin efecto la fianza acordada o se reduzca a términos más razonables.

-El día 12 de diciembre de 2017 se inadmite a trámite el recurso de apelación (folio 291).

-El día 19 de diciembre de 2017 se interpone contra el mismo recurso de queja (folio 296).

-Por auto de 23 de mayo de 2018 la audiencia Provincial estima el recurso de queja y declara admisible el recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral, especificando su Parte Dispositiva que lo es 'en lo relativo a la responsabilidad pecuniaria y fianza' (folio 305 a 308).

-Por providencia de 14 de junio de 2018 se admitió a trámite y en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en su día contra el auto de apertura de juicio oral (folio 310).

-Por diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2019 se dio traslado de las actuaciones para presentar el escrito de defensa (folio 321).

De lo anterior se desprende que, desde la apertura del juicio oral hasta la diligencia de traslado para presentar escrito de defensa, todas las actuaciones del juzgado estuvieron relacionadas exclusivamente con la responsabilidad civil. Cierto que lo recurrido fue el auto de apertura de juicio oral, pero exclusivamente respecto del pronunciamiento relativo a la fianza, lo que, discrepando de la acusación particular, debemos conceptuar no como actuación obrante en la pieza de responsabilidad civil, pero sí relacionada con ella, de modo que también careció de virtud interruptora respecto de la acción penal, tal y como señaló el TS en las Sentencias antes referidas.

Siendo así las cosas, ha transcurrido, en consecuencia, el plazo de prescripción señalado para el delito por el que la recurrente ha sido condenada, pues desde el día 16 de noviembre de 2017, fecha en que se dictó el auto de apertura de juicio oral, hasta el día 4 de febrero de 2019, fecha en la que por diligencia de ordenación se dio traslado de las actuaciones para presentar el escrito de defensa, ha transcurrido más de un año ( art.

131 del CP), sin que durante dicho plazo se hubiera practicado ninguna actuación con virtualidad interruptora de la prescripción.

La evitación de este tipo de situaciones pasa por aplicar lo dispuesto en el artículo 590 de la LECRIM: 'todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán en pieza separada'.

La estimación de este motivo de apelación hace innecesario entrar a resolver los restantes.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art, 239 y siguientes de la LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Casablanca García, en nombre y representación de DÑA. Erica contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, dictada en el procedimiento abreviado 163/2017 (rollo de apelación RP 148/2020-P).

Apreciando la prescripción de la infracción penal de que venía siendo acusada DÑA. Erica , debemos declarar y declaramos extinguida su responsabilidad criminal, absolviéndola en consecuencia del delito continuado de calumnias con publicidad por el que había sido condenada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.