Sentencia Penal Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/008199
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0008199
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 44/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veinte de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 44/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 42/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Begoña Martín Gutiérrez en nombre y
representación de Calixto , bajo la dirección letrada de D. Aitor Ortega Zufiria, al que se adhirió la procuradora
Dª Patricia Lascaray Palacios en nombre y representación de Claudio contra sentencia de fecha 21 de enero
de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda - UPAD, en el Rollo penal abreviado
36/2019, por el delito lesiones por imprudencia menos grave.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Álava -Sección 2ª- UPAD, dictó con fecha 21.1.20 sentencia nº 14/20 cuyos 'antecedentes de hecho y fallo' dicen textualmente: 'Son hechos probados y así se declaran: 1.- Sobre las 3:00 horas del día 25 de Octubre de 2.016, D. Calixto (en adelante el Sr. Edemiro o el acusado) se encontraba en el exterior del bar 'Los Alpes', sito en la calle Prudencio María Verastegi de la localidad de Vitoria - Gasteiz.

Hacia aquella hora apareció D. Claudio (en adelante el Sr. Esteban ), y el Sr. Edemiro percibió claramente que aquél se encontraba muy embriagado o bebido, hasta el punto de tambalearse un poco.

El Sr. Esteban , como consecuencia de su estado ebrio, molestaba a alguna personas que se hallaban en el exterior de ese bar, acercándose a ellas, y se mostraba pesado por la reiteración de este comportamiento.

2.- En un momento dado, aquél se aproximó al acusado, que en dos ocasiones lo apartó con el antebrazo o la mano, sin que aquel se cayera.

En una tercera ocasión, el acusado apartó con aquella parte de su cuerpo al Sr. Esteban , al que tocó levemente; éste perdió el equilibrio y finalmente se cayó, y en esta caída la cabeza de aquél impactó contra un escalón o peldaño de la escalera de entrada a un portal que se hallaba cerca de aquel establecimiento hostelero, como a un metro y medio o dos metros del lugar donde se produjo tal apartamiento, y comenzó a sangrar por el oído y la cabeza.

No hemos constatado que existiera una especial diferencia de complexión entre el Sr. Edemiro y el Sr. Esteban , ni se ha probado que el acusado, antes de realizar esa conducta descrita previamente, fuera consciente de que existiera aquel peldaño de dicha escalera.

3.- El Sr. Esteban no llevó a cabo ningún acto de acometimiento físico contra el Sr. Edemiro ni éste pudo razonablemente pensar que fuera a realizarlo.

4.- Como consecuencia de dicho golpe contra el citado escalón, el Sr. Esteban sufrió un traumatismo cráneo- encefálico (TCE) grave: con hematoma epidural y subdural asociados; hemorragia subaracnoidea postraumática; contusión hemorrágica frontal bilateral y temporal derecha y fractura temporal derecha, (con varios fragmentos), comprendiendo a la región de peñasco, y un traumatismo de la rodilla derecha.

Se le realizó a aquél una intervención quirúrgica mediante craniectomia para sanarle.

Aquél precisó para la curación de tales lesiones tratamiento hospitalario, intervenciones quirúrgicas, rehabilitación y control terapéutico especializado.

Tardó en curar de aquéllas hasta su estabilización un total de 365 días, y en concreto estuvo ingresado en la UCI durante 25 días, 5 días permaneció en el hospital, y 335 días no pudo llevar a cabo sus ocupaciones habituales.

Sanó finalmente con las siguientes secuelas: a) En el sistema auditivo.

1.- Pérdida de agudeza auditiva: Hipoacusia neurosensorial (en) frecuencias agudas con caída en 4000 y 8000 Hercios a 45 - 55 decibelios.

2.- Acufenos b) En la mano derecha: Artrosis postraumática y/o dolor en mano (3º dedo).

c) En el sistema nervioso: 1.- Material de osteosíntesis en cráneo: 4 mini placas, con tornillos de titanio, de aproximadamente 1,5 - 2 cms.

cada una.

2.- Trastornos cognitivos y daño neurológico: síndrome frontal / Trastorno orgánico de la Personalidad y alteraciones de las funciones superiores integradas.

Como consecuencia de tales trastornos y dicho daño, tiene alteraciones de la memoria, tanto en la reciente como en la antigua, que repercuten en todas las áreas de su vida.

Padece un enlentecimiento psicomotor, al recibir y comprender la información que recibe y al llevar a cabo actividades instrumentales; dificultades en la atención y concentración, de modo que, al distraerse, no puede concluir tareas de la vida ordinaria, como cocinar, hacer la compra o ver la televisión.

Se le ha modificado el carácter o la personalidad, con rigidez cognitiva, desinhibición, irritabilidad, impulsividad (pérdida de control de los impulsos), y tiene dificultades en las relaciones interpersonales d) Estéticas-cicatrices.

1.- una cicatriz pequeña en el cuello-garganta, por entubación traqueal, de longitud no especificada. 2.- una cicatriz de 3,1 cms. en la zona escapular derecha.

3.- una cicatriz de 17 cm, en región parieto-temporal derecho, por intervención quirúrgica. 4.- una cicatriz de 0,5 cm en zona frontal derecha.

Todas ellas suponen un perjuicio estético moderado.

Finalmente, al acusado, como consecuencia de todas las lesiones y secuelas, se le ha reconocido en el ámbito laboral una incapacidad absoluta para todo trabajo.' fallo: '1.- Condenamos a D. Calixto , como autor responsable de un delito cometido por imprudencia menos grave relativo a lesiones del art. 149 CP , ya definido ( art. 152.2 CP), a la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros (540 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en dicha norma en caso de impago de la multa.

2.- D. Calixto abonará, en concepto de responsabilidad civil, a D. Claudio la suma de 157.226,85 euros, que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3- El acusado pagará las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, correspondientes a un juicio por delitos leves, en el que aquella parte debe intervenir en el proceso con abogado y procurador.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Calixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso; al mismo se adhirió la representación procesal de Claudio .



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada HECHOS PROBADOS Los de la sentencia impugnada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto I.1 Por la representación procesal de Calixto se interpuso recurso por los siguientes motivos: (i) Infracción del artículo 152 del Código penal (en adelante, CP) y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

(ii) Infracción del artículo 114 CP.

I.2 La representación procesal de Claudio impugnó el antedicho recurso, al que se adhirió por los siguientes motivos: (i) Error en la subsunción de los hechos declarados probados.

(ii) Error en la valoración de los daños.

I.3 El Ministerio Fiscal no se opuso al recurso planteado por la representación procesal de Calixto .

I.4 La representación procesal de Calixto impugnó el recurso planteado de contrario.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Calixto : infracción del artículo 152 CP II.1 En un encomiable claro y ordenado escrito se alega en la referida representación que los hechos declarados probados no encajan en el tipo por el que se ha condenado al hoy recurrente por dos motivos: II.1.a En primer lugar, porque el resultado lesivo no se puede imputar objetivamente al acto de apartamiento o desplazamiento realizado por el condenado. Manifiesta que, tal y como dice la sentencia impugnada, el recurrente se limitó a apartar levemente con el antebrazo a Claudio , que, embriagado, perdió el equilibrio y cayó, de forma que el apartamiento es una acción inidónea para producir el resultado lesivo.

Pone de relieve que, a diferencia de los ejemplos jurisprudenciales citados por la Audiencia Provincial, la primera acción -apartar levemente con el antebrazo- no es constitutivo de acción susceptible de reproche penal alguno, ni siquiera maltrato de obra, siendo, en su opinión, una acción aceptable penal y socialmente.

Esto hace que la posibilidad del resultado sea como mínimo pequeña, cuando no remota, siendo evidente que debió concurrir una causa de mucha mayor importancia, que debió romper el nexo de causalidad, a pesar de lo expresado por el Tribunal a quo.

Finaliza manifestando que nos encontramos ante un supuesto de causalidad normativa en la que cabe indagar la causa real del resultado, concluyendo que sólo la ebriedad de la víctima produce realmente el resultado.

II.1.b Adicionalmente pone de manifiesto que la acción de apartar levemente a una persona embriagada no puede ser calificada como de imprudencia menos grave. Impugna los pronunciamientos de la sentencia relativos a la previsibilidad del resultado por el estado de embriaguez de la víctima para concluir que, en todo caso, nos encontraríamos ante una imprudencia leve, atípica desde 2015. En apoyo de su pretensión realiza una serie de aseveraciones sobre la diferencia entre la imprudencia leve y la menos grave.

II.2 Si bien el escrito del Ministerio Fiscal manifiesta formalmente su 'no oposición' al recurso, realiza una serie de matizaciones relevantes al mismo, entre las que destaca que los hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial no recogen ilícito penal alguno, describiendo un hecho fortuito.

Concluye manifestando que si bien consideró en el trámite de conclusiones que los hechos constituían una imprudencia grave no se dan los requisitos del artículo 790.2 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para impugnar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

II.3 Se opone de contrario al presente motivo de recurso la representación procesal de Claudio , en ejercicio de la acusación particular.

II.3.a En relación con la imputación objetiva, manifiesta que sí procede, habida cuenta de que era notorio el estado de embriaguez de su representado y fue apartado hasta en tres ocasiones, cayendo en la última de ellas.

Recoge en su apoyo diversas manifestaciones fácticas de la sentencia ajenas al apartado 'Hechos Probados' y diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con supuestos similares.

II.3.b Adicionalmente manifiesta que la acción de apartar levemente a una persona embriagada no constituye una acción imprudente calificable de menos grave (sino grave).

II.4 Como punto de partida es necesario recordar que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada. Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), recogiendo lo expresado por el Tribunal Supremo en las de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) una actuación en otro sentido vulnera las garantías de defensa, especialmente si agravan las consecuencias jurídicas para el acusado; en palabras del Alto Tribunal 'no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'. Elementos fácticos entre los que debe constar el animus del acusado para la correcta subsunción de los hechos sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:873; inclusión que nos parece especialmente relevante en supuestos como el presente, en los que es determinante y de compleja apreciación.

Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.

II.5 A la vista de todo lo anterior, procede estimar el recurso, pues nos encontramos ante una conducta atípica.

II.5.a En primer lugar, procede la estimación del recurso porque, no constando en los Hechos Probados el elemento subjetivo del tipo, no cabe inferirlo en el momento de la subsunción de aquellos en los tipos penales: el citado apartado de la sentencia se limita a constar los hechos acaecidos en opinión de la Sala, pero sin expresarse si el actor se representaba de alguna manera el riesgo o era consciente del mismo, de forma que incluso las menciones que aparecen en la sentencia relativas a la reacción de Calixto una vez ocurridos los hechos son ajenas a la calificación jurídica que se debe realizar.

II.5.b En segundo lugar, obviando lo anterior, porque no cabe considerar como imprudente la acción del hoy recurrente; la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4867 ) manifiesta que 'Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad: 1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta: 1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos: a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado'.

En nuestro supuesto, tal y como apunta la representación procesal del recurrente, la acción del autor -apartar levemente con el brazo a una persona embriagada que está molestando- no genera un peligro jurídicamente desaprobado, susceptible de reproche penal -no es equiparable a las acciones que aparecen en las sentencias citadas como fundamento de la calificación de los hechos -empujones violentos, zarandeos o puñetazos- aún si le constaba el estado de embriaguez, sino que incluso es una acción socialmente aprobada, de insignificante relevancia social. Por tanto, debe existir un riesgo concurrente que dé lugar a la ruptura del nexo de causalidad y que sea la que dé lugar al resultado dañoso, y que en este caso podría ser el estado de embriaguez del señor Esteban .

Consecuencia de lo anterior es que sea razonable considerar que nos encontramos ante un caso fortuito, que conforme a la sentencia de 30 de junio de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:4683) '...se caracteriza tanto por una nota de signo objetivo, producción del hecho por 'mero accidente' en el proceso causal, como por otra de naturaleza subjetiva -la ausencia de dolo y culpa- impeditiva de cualquier fundado reproche a su autor. No basta que la imprevisibilidad hubiera sido subjetiva, esto es, que el evento no hubiera sido previsto por el agente, sino igualmente objetiva, es decir, que tampoco hubiera podido ser racionalmente tenida en cuenta por otra persona con capacidad psíquica normal (v. ss. de 24 de abril de 1985, 28 de abril de 1987 y 5 de octubre de 1990, entre otras)'; obviando todo lo referente a la imprevisibilidad subjetiva, podemos considerar que existe igualmente una imprevisibilidad objetiva del resultado, al desconocerse la existencia del escalón y haber actuado en las tres ocasiones levemente para apartar a una persona en estado de embriaguez que estaba molestando, sin que se hubiese producido resultado lesivo en las dos primeras.

II.5.c En tercer lugar, porque incluso si hipotéticamente considerásemos que la actuación fue imprudente, nos encontraríamos ante una imprudencia leve y, consecuentemente, atípica. Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal las conductas imprudentes quedan clasificadas en graves, menos graves y leves -quedando estas últimas, junto con las fortuitas- despenalizadas. A pesar de que se planteó alguna discusión doctrinal y jurisprudencial, las imprudencias menos graves no pueden equipararse a las antiguas imprudencias leves porque la propia Exposición de Motivos de la meritada Ley Orgánica, recordando el principio de intervención mínima del Derecho penal, establece que 'No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal' por lo que deberán reconducirse a la vía civil las eventuales responsabilidades derivadas de supuestos de imprudencia leve. Es decir, que en la actualidad existen desde la perspectivas penal tres tipos de imprudencias: grave y menos grave, de las que se derivaría una responsabilidad penal para el autor y leve, ajena al ius puniendi del Estado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4867 ) manifiesta que 'la nueva imprudencia menos grave (...) constituye una nueva categoría conceptual' que daría lugar a una 'imprudencia leve atípica (...) referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-'. Continúa la referida sentencia diciendo que '...en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos' para concluir que 'La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)'.

De igual manera, para la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:9268 ) 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado (...) De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

Pues bien, en nuestro caso la acción del hoy recurrente se limitó, en palabras de la sentencia impugnada a tocar levemente con el antebrazo al señor Esteban , apartándole; acción que realizaba por tercera vez, sin consecuencias en las dos primeras y que, como ya hemos dicho, no sólo no es per se delictiva, sino que es socialmente aceptada -'elementos sociológicos de cuidado' o 'utilidad social de la conducta', en palabras del Tribunal Supremo-, consistente en apartar a una persona que 'como consecuencia de su estado ebrio, molestaba a algunas personas que se hallaban en el exterior de ese bar, acercándose a ellas, y se mostraba pesado por su reiteración en ese comportamiento', sin que conste en los Hechos Probados algún ánimo en el actuante que pueda inducirse como imprudente, al menos al nivel requerido por la actual normativa, ni mención alguna a un deber subjetivo de cuidado eventualmente incumplido. Es más, los propios hechos probados recogen expresamente que entre las dos personas implicadas no existía una especial diferencia de complexión y que no ha quedado probado que el actor conociese previamente la existencia del escalón contra el que impactó el señor Esteban , aspectos que disminuyen en gran manera la previsibilidad del peligro que debía representarse el recurrente, aun conociendo el estado de embriaguez en que se encontraba el perjudicado.

II.5.d Por todo lo expuesto, de los hechos declarados probados no se puede determinar que nos encontremos ante una imprudencia menos grave, sino que, en todo caso, la discusión consistiría en determinar si nos encontramos ante una imprudencia leve o un hecho fortuito; cuestión que no corresponde dilucidar a la Jurisdicción penal, por ser ambas opciones ajenas a su ámbito.

III.6 Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia impugnada y la absolución de Calixto del delito de lesiones por imprudencia menos grave por el que se le había condenado.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso de Calixto III.1 Estimado el motivo anterior, decae por ser incompatible con el mismo.



CUARTO.- Recurso de Claudio IV.1 De igual manera decaen los motivos del recurso presentado en la citada representación por ser incompatibles con el estimado en el Fundamento de Derecho Segundo.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

'1.- Condenamos a D. Calixto , como autor responsable de un delito cometido por imprudencia menos grave relativo a lesiones del art. 149 CP , ya definido ( art. 152.2 CP), a la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros (540 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en dicha norma en caso de impago de la multa.

2.- D. Calixto abonará, en concepto de responsabilidad civil, a D. Claudio la suma de 157.226,85 euros, que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3- El acusado pagará las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, correspondientes a un juicio por delitos leves, en el que aquella parte debe intervenir en el proceso con abogado y procurador.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Calixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso; al mismo se adhirió la representación procesal de Claudio .



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada HECHOS PROBADOS Los de la sentencia impugnada, que se confirman.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto I.1 Por la representación procesal de Calixto se interpuso recurso por los siguientes motivos: (i) Infracción del artículo 152 del Código penal (en adelante, CP) y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

(ii) Infracción del artículo 114 CP.

I.2 La representación procesal de Claudio impugnó el antedicho recurso, al que se adhirió por los siguientes motivos: (i) Error en la subsunción de los hechos declarados probados.

(ii) Error en la valoración de los daños.

I.3 El Ministerio Fiscal no se opuso al recurso planteado por la representación procesal de Calixto .

I.4 La representación procesal de Calixto impugnó el recurso planteado de contrario.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Calixto : infracción del artículo 152 CP II.1 En un encomiable claro y ordenado escrito se alega en la referida representación que los hechos declarados probados no encajan en el tipo por el que se ha condenado al hoy recurrente por dos motivos: II.1.a En primer lugar, porque el resultado lesivo no se puede imputar objetivamente al acto de apartamiento o desplazamiento realizado por el condenado. Manifiesta que, tal y como dice la sentencia impugnada, el recurrente se limitó a apartar levemente con el antebrazo a Claudio , que, embriagado, perdió el equilibrio y cayó, de forma que el apartamiento es una acción inidónea para producir el resultado lesivo.

Pone de relieve que, a diferencia de los ejemplos jurisprudenciales citados por la Audiencia Provincial, la primera acción -apartar levemente con el antebrazo- no es constitutivo de acción susceptible de reproche penal alguno, ni siquiera maltrato de obra, siendo, en su opinión, una acción aceptable penal y socialmente.

Esto hace que la posibilidad del resultado sea como mínimo pequeña, cuando no remota, siendo evidente que debió concurrir una causa de mucha mayor importancia, que debió romper el nexo de causalidad, a pesar de lo expresado por el Tribunal a quo.

Finaliza manifestando que nos encontramos ante un supuesto de causalidad normativa en la que cabe indagar la causa real del resultado, concluyendo que sólo la ebriedad de la víctima produce realmente el resultado.

II.1.b Adicionalmente pone de manifiesto que la acción de apartar levemente a una persona embriagada no puede ser calificada como de imprudencia menos grave. Impugna los pronunciamientos de la sentencia relativos a la previsibilidad del resultado por el estado de embriaguez de la víctima para concluir que, en todo caso, nos encontraríamos ante una imprudencia leve, atípica desde 2015. En apoyo de su pretensión realiza una serie de aseveraciones sobre la diferencia entre la imprudencia leve y la menos grave.

II.2 Si bien el escrito del Ministerio Fiscal manifiesta formalmente su 'no oposición' al recurso, realiza una serie de matizaciones relevantes al mismo, entre las que destaca que los hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial no recogen ilícito penal alguno, describiendo un hecho fortuito.

Concluye manifestando que si bien consideró en el trámite de conclusiones que los hechos constituían una imprudencia grave no se dan los requisitos del artículo 790.2 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para impugnar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

II.3 Se opone de contrario al presente motivo de recurso la representación procesal de Claudio , en ejercicio de la acusación particular.

II.3.a En relación con la imputación objetiva, manifiesta que sí procede, habida cuenta de que era notorio el estado de embriaguez de su representado y fue apartado hasta en tres ocasiones, cayendo en la última de ellas.

Recoge en su apoyo diversas manifestaciones fácticas de la sentencia ajenas al apartado 'Hechos Probados' y diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con supuestos similares.

II.3.b Adicionalmente manifiesta que la acción de apartar levemente a una persona embriagada no constituye una acción imprudente calificable de menos grave (sino grave).

II.4 Como punto de partida es necesario recordar que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada. Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), recogiendo lo expresado por el Tribunal Supremo en las de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) una actuación en otro sentido vulnera las garantías de defensa, especialmente si agravan las consecuencias jurídicas para el acusado; en palabras del Alto Tribunal 'no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'. Elementos fácticos entre los que debe constar el animus del acusado para la correcta subsunción de los hechos sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:873; inclusión que nos parece especialmente relevante en supuestos como el presente, en los que es determinante y de compleja apreciación.

Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.

II.5 A la vista de todo lo anterior, procede estimar el recurso, pues nos encontramos ante una conducta atípica.

II.5.a En primer lugar, procede la estimación del recurso porque, no constando en los Hechos Probados el elemento subjetivo del tipo, no cabe inferirlo en el momento de la subsunción de aquellos en los tipos penales: el citado apartado de la sentencia se limita a constar los hechos acaecidos en opinión de la Sala, pero sin expresarse si el actor se representaba de alguna manera el riesgo o era consciente del mismo, de forma que incluso las menciones que aparecen en la sentencia relativas a la reacción de Calixto una vez ocurridos los hechos son ajenas a la calificación jurídica que se debe realizar.

II.5.b En segundo lugar, obviando lo anterior, porque no cabe considerar como imprudente la acción del hoy recurrente; la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4867 ) manifiesta que 'Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad: 1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta: 1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos: a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado'.

En nuestro supuesto, tal y como apunta la representación procesal del recurrente, la acción del autor -apartar levemente con el brazo a una persona embriagada que está molestando- no genera un peligro jurídicamente desaprobado, susceptible de reproche penal -no es equiparable a las acciones que aparecen en las sentencias citadas como fundamento de la calificación de los hechos -empujones violentos, zarandeos o puñetazos- aún si le constaba el estado de embriaguez, sino que incluso es una acción socialmente aprobada, de insignificante relevancia social. Por tanto, debe existir un riesgo concurrente que dé lugar a la ruptura del nexo de causalidad y que sea la que dé lugar al resultado dañoso, y que en este caso podría ser el estado de embriaguez del señor Esteban .

Consecuencia de lo anterior es que sea razonable considerar que nos encontramos ante un caso fortuito, que conforme a la sentencia de 30 de junio de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:4683) '...se caracteriza tanto por una nota de signo objetivo, producción del hecho por 'mero accidente' en el proceso causal, como por otra de naturaleza subjetiva -la ausencia de dolo y culpa- impeditiva de cualquier fundado reproche a su autor. No basta que la imprevisibilidad hubiera sido subjetiva, esto es, que el evento no hubiera sido previsto por el agente, sino igualmente objetiva, es decir, que tampoco hubiera podido ser racionalmente tenida en cuenta por otra persona con capacidad psíquica normal (v. ss. de 24 de abril de 1985, 28 de abril de 1987 y 5 de octubre de 1990, entre otras)'; obviando todo lo referente a la imprevisibilidad subjetiva, podemos considerar que existe igualmente una imprevisibilidad objetiva del resultado, al desconocerse la existencia del escalón y haber actuado en las tres ocasiones levemente para apartar a una persona en estado de embriaguez que estaba molestando, sin que se hubiese producido resultado lesivo en las dos primeras.

II.5.c En tercer lugar, porque incluso si hipotéticamente considerásemos que la actuación fue imprudente, nos encontraríamos ante una imprudencia leve y, consecuentemente, atípica. Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal las conductas imprudentes quedan clasificadas en graves, menos graves y leves -quedando estas últimas, junto con las fortuitas- despenalizadas. A pesar de que se planteó alguna discusión doctrinal y jurisprudencial, las imprudencias menos graves no pueden equipararse a las antiguas imprudencias leves porque la propia Exposición de Motivos de la meritada Ley Orgánica, recordando el principio de intervención mínima del Derecho penal, establece que 'No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal' por lo que deberán reconducirse a la vía civil las eventuales responsabilidades derivadas de supuestos de imprudencia leve. Es decir, que en la actualidad existen desde la perspectivas penal tres tipos de imprudencias: grave y menos grave, de las que se derivaría una responsabilidad penal para el autor y leve, ajena al ius puniendi del Estado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4867 ) manifiesta que 'la nueva imprudencia menos grave (...) constituye una nueva categoría conceptual' que daría lugar a una 'imprudencia leve atípica (...) referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-'. Continúa la referida sentencia diciendo que '...en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos' para concluir que 'La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)'.

De igual manera, para la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:9268 ) 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado (...) De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

Pues bien, en nuestro caso la acción del hoy recurrente se limitó, en palabras de la sentencia impugnada a tocar levemente con el antebrazo al señor Esteban , apartándole; acción que realizaba por tercera vez, sin consecuencias en las dos primeras y que, como ya hemos dicho, no sólo no es per se delictiva, sino que es socialmente aceptada -'elementos sociológicos de cuidado' o 'utilidad social de la conducta', en palabras del Tribunal Supremo-, consistente en apartar a una persona que 'como consecuencia de su estado ebrio, molestaba a algunas personas que se hallaban en el exterior de ese bar, acercándose a ellas, y se mostraba pesado por su reiteración en ese comportamiento', sin que conste en los Hechos Probados algún ánimo en el actuante que pueda inducirse como imprudente, al menos al nivel requerido por la actual normativa, ni mención alguna a un deber subjetivo de cuidado eventualmente incumplido. Es más, los propios hechos probados recogen expresamente que entre las dos personas implicadas no existía una especial diferencia de complexión y que no ha quedado probado que el actor conociese previamente la existencia del escalón contra el que impactó el señor Esteban , aspectos que disminuyen en gran manera la previsibilidad del peligro que debía representarse el recurrente, aun conociendo el estado de embriaguez en que se encontraba el perjudicado.

II.5.d Por todo lo expuesto, de los hechos declarados probados no se puede determinar que nos encontremos ante una imprudencia menos grave, sino que, en todo caso, la discusión consistiría en determinar si nos encontramos ante una imprudencia leve o un hecho fortuito; cuestión que no corresponde dilucidar a la Jurisdicción penal, por ser ambas opciones ajenas a su ámbito.

III.6 Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia impugnada y la absolución de Calixto del delito de lesiones por imprudencia menos grave por el que se le había condenado.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso de Calixto III.1 Estimado el motivo anterior, decae por ser incompatible con el mismo.



CUARTO.- Recurso de Claudio IV.1 De igual manera decaen los motivos del recurso presentado en la citada representación por ser incompatibles con el estimado en el Fundamento de Derecho Segundo.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS ESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra sentencia de fecha 21 de enero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda - UPAD, en el Rollo penal abreviado 36/2019, por el delito lesiones por imprudencia menos grave, que se revoca.

ABSOLVEMOS a Calixto del delito lesiones por imprudencia menos grave por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio contra la antes citada sentencia.

DECLARAMOS las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.