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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 42/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 623/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Cantabria
Ponente: SAGÜILLO TEJERINA, ERNESTO
Nº de sentencia: 42/2021
Núm. Cendoj: 39075370012021100059
Núm. Ecli: ES:APS:2021:369
Núm. Roj: SAP S 369:2021
Encabezamiento
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En la Ciudad de Santander, a Quince de Febrero del año dos mil veintiuno.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa P.A. núm. 11 de 2020 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander, Rollo de Sala núm. 623 de 2020, seguida por delito de Hurto, contra Manuel, cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sra. Alvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Garcia Bailo.
Han sido parte apelante en este recurso Manuel, y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
Antecedentes
Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 16 de septiembre de 2020, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'De las pruebas practicadas ha quedado probado que
SEGUNDO: Por Manuel, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.
Hechos
Se aceptan los de la resolución recurrida y
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal tiene por acreditado que el ahora recurrente sustrajo una serie de efectos por lo que es condenado como autor de un delito continuado de hurto; existe otro condenado por delito de receptación que no recurre.
El recurso del condenado por el delito de hurto, Manuel alega la ausencia de prueba bastante para la condena y el error en la apreciación de las pruebas. El recurrente ha negado la autoría de los hechos; ha dicho que se encontró un teléfono perdido y se lo entregó a Fermín, las declaraciones de Teodosio en el atestado no son prueba de cargo, no existe vinculación con las mochilas, no se ha encontrado ningún objeto robado en su poder; subsidiariamente, impugna la responsabilidad civil.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia; en su informe, señala que la sentencia de instancia valora detallada y minuciosamente las pruebas, el coacusado niega las afirmaciones hechas al agente policial, su versión es inverosímil, recordando el carácter espontáneo de las manifestaciones efectuadas al agente policial.
SEGUNDO.- I)Se trata en el presente caso de discutir la suficiencia para vencer la presunción de inocencia de las pruebas incriminatorias consideradas en la sentencia del Juzgado de lo Penal.
En relación con las alegaciones referidas a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba, se ha venido a reconocer la preeminente posición del juez de instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada ante él pues es quien mejor puede percibir, a través de la inmediación, la credibilidad y veracidad de lo expresado por las partes intervinientes en dicho acto. El juzgador de instancia puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón de su conocimiento por lo que puede captar de primera mano los gestos, la seguridad al hablar, los matices de sus palabras y una serie de detalles que le proporcionan una ventajosa situación de la que carece el tribunal de apelación. Por ello, el uso realizado por el Juez a quo de la facultad de libre apreciación en conciencia del material probatorio sometido a su consideración, reconocida en el artículo 741 LECriminal, únicamente debe ser rectificado en caso de manifiesto, claro, evidente y notorio error del juzgador de tal magnitud e importancia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles interpretaciones, una modificación del sentido del fallo.
Ahora bien, como prius lógico a la valoración propiamente de la prueba, es decir de aquella actuación destinada a evaluar el contenido y resultado de la prueba de cargo y de descargo, se halla la presunción de inocencia. Y esta exige que una condena sólo pueda dictarse una vez que en el acto del juicio oral se ha practicado suficiente prueba incriminatoria a tal fin. En el análisis de la presencia de prueba de cargo, el primer paso que ha de darse es el de determinar cuál es la prueba susceptible de ser valorada, esto es, qué medios de prueba, por haber sido válidamente practicados o introducidos en el acto del juicio oral, son aptos para vencer la presunción de inocencia y fundar una sentencia de signo condenatorio. En ese sentido, debe atenderse a las pruebas que se hayan desarrollado en el juicio oral así como a las preconstituidas o practicadas previamente si son incorporadas en debida forma al acervo probatorio del juicio.
II) Igualmente, dada la relevancia para la causa, debe recordarse la doctrina aplicable en materia de declaraciones espontáneas vertidas ante la policía pues también se refiere a las mismas la resolución recurrida. La STS de 22/11/2011 establece que es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o antes los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del acusado, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. Las SSTS 418/2006, de 12-4, 667/2008, de 5-11 han precisado que el derecho a no declarar no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Según la STS 25/2005, de 21-1, la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico y puede ser concluyente con los fines de la justicia, en definitiva, del interés social. Por ello la jurisprudencia de esta Sala (STS 1266/2003 de 2-10) ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/200 de 25-9), y ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo. Por tanto, las declaraciones espontáneas realizadas por un imputado fuera del atestado no vulneran los artículos 17-3 y 24-2 CE, pudiendo ser introducidas en el plenario a través del testimonio de los agentes de la autoridad que las escucharon, a fin de ser valorada en el acto del juicio por el órgano correspondiente. Las sentencias que otorgan validez probatoria a las llamadas declaraciones espontáneas realizadas por un sospechoso ante los agentes policiales (así, SSTS 156/2000 de 7-2 y 27-3-2000, 25/2005 de 21 de enero) se basan en que ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la Autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos; ahora bien, se ha exigido aclarar el contexto y circunstancias en que se producen a fin de asegurar que se trata de manifestaciones realmente 'espontáneas', esto es, no precedidas de previa indagación o interrogatorio policial, sino que el manifestante ha de ser el que inicia la conversación y, si éste se encuentra detenido, ha de haber sido previamente informado de sus derechos, de forma que pueda entenderse que el inicio de una conversación por él supone implícitamente una renuncia al derecho al silencio. Se ha negado, por ejemplo, en casos como el recogido en la STS 229/2014 de 25 de marzo: no es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes.
Asimismo, tras el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de noviembre de 2006, 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia', se admitió la posibilidad de valorar como elemento incriminatorio las declaraciones de los agentes policiales que han presenciado las manifestaciones en la sede policial del interrogado, si bien deben estar corroboradas por otros elementos probatorios, situación modificada tras otro acuerdo de 3 de junio de 2015, 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. Este acuerdo sustituye al que sobre la materia se había adoptado el 28/11/06'.
En cualquier caso y como resumen de lo hasta aquí expuesto, se recoge en las declaraciones espontáneas como requisito para la posible validez de las mismas, por un lado, que se trate de 'confesiones', esto es, de autoinculpaciones, y, por otro, que sean verdaderamente espontáneas, es decir, ajenas a la inquisición policial.
III) Se ha querido enlazar la declaración obrante en la causa con una manifestación de coacusado. La doctrina jurisprudencial existente sobre la materia señala - STS 654/2016, de 15 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 15/07/2016 (rec. 10569/2015)Declaración coimputado., con cita de otras muchas- que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STS 891/2016, 25.11.2016). Como señala la STC 14-1-2002, de acuerdo con la doctrina constitucional, las declaraciones de los coimputados, que no están prohibidas por la ley procesal, pueden valorarse como pruebas aptas para destruir la presunción de inocencia, dado su carácter testimonial - SSTC 137/1988, de 7 de julio; 98/1990, de 24 de mayo; 50/1992, de 2 de abril y 51/1995, de 23 de febrero-. Sin embargo, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, se trata de una prueba intrínsecamente sospechosa ( STC 68/2001, de 17 de marzo) no sólo por su escasa fiabilidad derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que es relevante el de autoexculpación o reducción de su responsabilidad) sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción. El acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación legal de decir la verdad, sino que puede callar en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocido expresamente en el artículo 24.2 CE, que es una garantía instrumental del más amplio derecho a la defensa en cuanto reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación ( SSTC 29/1995, 197/1995, 153/1997, 49/1998 y 115/1998; en el mismo sentido, las SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra Reino Unido, § 68, y de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia § 33, han señalado que, pese a no venir expresamente recogido en el art. 6 CEDH, el derecho a no contribuir a la propia incriminación forma parte de la noción misma de proceso justo consagrada en dicho precepto). Dicho déficit de contradicción exige que su veracidad ha de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa ( STC 68/2001, antes citada), a lo que se añade el problema de la credibilidad de las declaraciones prestadas por coimputados que obliga a indagar en ellas que no respondan a deseos de odio, venganza o revanchismo ( STS 21-6-1999).
IV) Por último, y dado que se trata de valorar prueba indiciaria, también se reproduce la doctrina emitida en relación con la valoración de dicha prueba. Para que la prueba indiciaria pueda servir para vencer la presunción de inocencia que ampara a todo acusado de delito o falta se exige que: A) El hecho que se tenga por indicio, esto es, aquel del que van a extraerse deducciones lógicas, debe resultar indubitadamente probado por prueba directa; B) El hecho, el dato indiciario, sea realmente periférico, esto es, próximo al hecho del que se afirma ser indicio; C) Los indicios deben ser plurales; no basta uno sólo, pues por definición, siendo el indicio susceptible de más de una interpretación o deducción lógica, su unicidad impedirá de ordinario descartar otras posibles deducciones, aunque excepcionalmente si puede ser bastante; pero en general los indicios deben ser varios, plurales, interrelacionados, coherentes y armónicos, de suerte que unos apoyen a los otros y sirvan, por su concurrencia, para excluir otras posibles deducciones igualmente lógicas y D) la deducción del hecho que se afirma demostrado por los indicios debe ser conforme con las normas de la lógica y la experiencia comunes, debiendo expresarse en la Sentencia al menos los hitos esenciales de esa deducción; por último, la valoración de las pruebas directas en sí, esto es, aquellas que han de demostrar los indicios, está sometida a las normas generales de valoración de la prueba en el proceso penal, que no es conforme a una tasación legal de su valor sino libre del Tribunal, en conciencia, según expresión del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
TERCERO.- En lo relativo a la participación del recurrente Manuel en los hechos objeto de enjuiciamiento, la responsabilidad penal se funda en la sentencia recurrida en los siguientes elementos:
I) En el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Primero, la sentencia se refiere a la declaración del testigo Fermín. Ahora bien, dicha persona no ha prestado declaración en el juicio ni lo que hubiese manifestado anteriormente se introdujo en forma alguna en dicho acto por lo que no constituye prueba que se pueda valorar.
II) El oficio remitido por Digi Móvil (f. 55) según el cual en uno de los móviles sustraídos se introdujo una tarjeta SIM de un teléfono a nombre de Manuel en la misma fecha de los hechos, indicio susceptible de ser valorado para incriminar al mismo.
III) El Segundo de los Fundamentos de Derecho, cita la declaración de un agente policial que habría hablado por teléfono con el coacusado Teodosio y así lo ratificó en el juicio oral. Las declaraciones de Teodosio habrían sido efectuadas mediante conversación telefónica a un agente policial, quien compareció en juicio y ratificó la realidad y contenido de la conversación, a diferencia de Teodosio, quien negó en el juicio la realidad de tal imputación. La cuestión reside en la validez del contenido de la declaración policial en el juicio ratificando el tenor del atestado como prueba apta para destruir la presunción de inocencia y la posibilidad de calificar dicha declaración como 'espontánea'.
A la vista de los requisitos previamente expuestos, se estima que no puede ser valorada esta prueba testifical en los términos que se contienen en la sentencia dado que no cabe otorgar a la misma el carácter de 'declaración espontánea' en los términos exigidos jurisprudencialmente.
En primer lugar, porque no existe espontaneidad alguna; se trata de una llamada que efectúa un agente policial que está efectuando una investigación policial a un sospechoso para pedirle explicaciones por un elemento incriminatorio -la posesión de un teléfono móvil sustraído-; al f. 17 de las actuaciones, el atestado hace constar 'una vez explicado a Teodosio el motivo de la llamada', es cuando Teodosio contesta en los términos incriminatorios recogidos en dicho atestado. En este sentido, no se aprecia que la supuesta declaración efectuada reúna similitud alguna con lo que es un reconocimiento espontáneo de hechos.
Segundo, porque se trata no de un reconocimiento de culpa, de 'autoinculpación', como dice el acuerdo de 3 de junio de 2015 sino de la incriminación de un tercero. Es decir, se debe calificar, en realidad, como una prueba testifical o, mejor, de una declaración de un coimputado obtenida sin ningún tipo de garantía ni requisito legal. Son conocidas las reticencias jurisprudenciales hacia las declaraciones de coimputados que incriminan a otros de los acusados, prueba por principio digna de desconfianza pero que, en cualquier caso, no se halla en el ámbito posible de las 'declaraciones espontáneas' que siempre se refieren a una autoinculpación, no a la incriminación de terceras personas. Se imputa un delito a este tercero mediante una conversación telefónica con un agente de la autoridad sin que aquel tercero tenga participación alguna en dicha conversación ni capacidad para defenderse o rebatir dicha imputación. Y es que ni siquiera puede ser considerada declaración de 'coimputado' puesto que carece de la condición de 'imputado' o de 'investigado' cuando presta la declaración; se trata simplemente de una declaración ante la policía no ratificada a presencia judicial que podría dar lugar a una investigación policial en que se obtengan pruebas basadas en dicha declaración pero que, por sí mismo, no es constitutiva de prueba. Y que, por tanto, no puede ser valorada como tal prueba ni siquiera resulta válida como indicio incriminatorio.
La conclusión de lo expuesto es la persistencia de un único indicio, la inserción de una tarjeta SIM de la que él era titular en uno de los teléfonos sustraídos. Indicio que podría responder a diversas explicaciones -al menos, podría llevar a pensar en la comisión de un delito de receptación que no es objeto de acusación-, indicio único y posibilidad de interpretaciones alternativas que, conforme a la doctrina jurisprudencial previamente expuesta, no son aptas para vencer la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria.
Por lo expuesto, en ausencia de prueba de cargo bastante, la sentencia debe ser absolutoria por lo que prospera el recurso.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso y así como las 4/5 partes de las de instancia que le habían sido impuestas.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Manuel y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Santander de 16 de septiembre de 2020 a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto en cuanto condenaba al recurrente; en su lugar, se absuelve al mismo de la acusación efectuada, así como del pago de la responsabilidad civil y de la parte correspondiente a las costas de la instancia que le había sido impuesta. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-
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