Sentencia Penal Nº 42/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 83/2022 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42/2022

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 21 de febrero del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 83/2022,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 259/2021 , sobre delito homicidio por imprudencia; siendo apelante y apelado por adhesión, D. Rupertorepresentado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. EDUARDO RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE; y apelados y apelantes por adhesión, Dª. LETICIA SALINAS CERVERA, Dª. Aurora, y D. Teodulforepresentados por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE, y defendidos por el Letrado D. FERMÍN SANCHEZ BERGASA; y el MINISTERIO FISCAL;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de diciembre del 2021, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo condenar y condeno a D. Ruperto, mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y estupefacientes en concurso de normas con un delito de conducción temeraria, y a su vez en concurso medial con un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño causado, sufragio a la pena de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación del derecho de pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo por tiempo de cuatro años, lo que implica la pérdida del mismo, en aplicación del art.47, párrafo tercero del Código Penal .

Debo de condenarle asimismo a que indemnice por el daño moral causado a D. Teodulfo y Dª Aurora, en la suma de -7.000- euros a cada uno de ellos, y en la de -3.000-euros a Dª Elsa. Debiendo abonar, a Dª Aurora y Dª Elsa, los gastos de atención psiquiátrica y psicológica que acrediten en ejecución de sentencia, y excedan de los generados por los seis primeros meses de atención recibida.

Y como autor responsable de un delito de abandono del lugar del accidente, concurriendo la atenuante analógica simple de intoxicación por consumo de alcohol y estupefacientes, a la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diecisiete meses.

Y todo ello imponiendo las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, a D. Ruperto.'

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal del acusado se presentó escrito solicitando su aclaración y complemento alegando que su mandante ha sido condenado 'como autor de dos delitos pero no se pronuncia en el fallo de la sentencia sobre la absolución del tercer delito. En efecto, en la pág. 13 de la sentencia descarta la apreciación del segundo delito de conducción temeraria postulada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, nada se dice en el fallo y debiera acordarse la absolución del delito con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales. Debe aclararse o complementarse el fallo en dicho sentido.'

Tal petición fue rechazada por Auto de 22 de noviembre de 2021 'por cuanto no se observa concepto oscuro alguno que precise aclaración, pues se define con claridad los delitos por los que se condena a D. Ruperto.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Ruperto solicitando que 'estimando el recurso de apelación dicte una segunda Sentencia más ajustada a derecho' (sic).

Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, ejercitada por D. Teodulfo, Dña. Aurora y Dña. Elsa, además de impugnar el anterior recurso, formula recurso de apelación por adhesión, solicitando de esta Audiencia Provincial dicte 'sentencia en la que se desestime el recurso del recurrente y se estime la adhesión al recurso de apelación en los términos expuestos, con imposición de costas al apelante' (sic).

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada excepto en lo referente a la imposición de la pena de 4 años y 1 día de prisión y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores tal y como ya solicitó en su día.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección PRIMERA de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2022.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'1) El acusado D. Ruperto, mayor de edad con antecedentes penales no computables, sobre la una de la madrugada del día 28 de mayo de 2021,conducía su vehículo matrícula ....XDQ, asegurado en la compañía Helvetia por las calles de Pamplona.

En el coche iban también otros tres amigos del conductor. D. Ruperto conducía tras haber ingerido alcohol y consumido cocaína y MDMA,lo que afectaba moderadamente a sus facultes intelectivas y volitivas, influyendo en su forma de conducir,lo que llamó la atención de un coche patrulla de la Policía Municipal, a la altura de la intersección de la Avda. de La Rioja con la Avda. de Barañain, al observar que el Volkswagen Polo ....XDQ, iba a velocidad excesiva.

El coche policial inició la persecución del Polo, a lo que el conductor D. Ruperto respondió aumentando la velocidad a fin de no ser alcanzado por la fuerza actuante.

En esa situación, al llegar a la Avda .de Bayona, procedente de la Plaza de Europa, perseguido en todo momento por la Policía Municipal, rebasó a más de cien kilómetros por hora,-entre 106 y 109 km/hora,-en una vía cuyo límite de velocidad es de 50 km/hora-, un semáforo rojo que le vinculaba, sin apercibirse siquiera de la presencia de un peatón, D. Darío,-nacido el día NUM000 de 1989-,que cruzaba correctamente el paso de peatones ubicado a la altura del nº 39 de la Avda. de Bayona, en dirección a la calle Martín Azpilicueta.

El coche conducido por el acusado, atropelló al viandante, a quien proyectó por encima del capó, provocando que golpeara el techo del vehículo, cayendo D. Darío en la calzada, tras una trayectoria parabólica de 60,40 metros; y su posición final se ubicó, aproximadamente, a unos 77,80 metros del lugar del atropello.

D. Darío falleció instantáneamente, la causa fundamental de la muerte fue politraumatismo severo, y como causa inmediata la pérdida completa de masa encefálica.

2) Tras el impacto, el acusado D. Ruperto no detuvo su vehículo, sino que continuó circulando por la Avda. de Bayona, paró en la intersección de las calles Monasterio de Irache y Monasterio de Eunate, donde descendió del coche el copiloto, en la Cuesta de la Reina volvió a parar, bajando otro ocupante, hasta que llegó al parking de motos sito enfrente de las dependencias de la Policía Municipal de esta capital,en la confluencia de la calle Dr.López-Sanz con la Cuesta de Larraina,de donde salieron corriendo del coche un tercer usuario,y el conductor D. Ruperto, quien fue detenido tras ser sorprendido escondido entre la maleza, muy cerca del Río Arga.

3) El acusado presentaba síntomas de hallarse bajo los efectos de alcohol y drogas. Así aparecía agotado y adormilado,ojos apagados y enrojecidos ,pupilas dilatadas, habla pastosa y entrecortada, movimientos ralentizados halitosis alcohólica notoria a distancia, incluso con mascarilla FP2.

Sometido a las pruebas de detección de alcohol en aire espirado, éstas dieron un resultado de 0,53mg de alcohol por litro de aire espirado a las 01:02horas y un resultado de 0,56mg/litro a las 1:16 horas.

Asimismo se le sometió a la prueba de detección de drogas en saliva, con resultado positivo a cocaína y MDMA.

4) D. Darío, llevaba ya cierto viviendo fuera de casa de sus padres desde que alquiló una vivienda en el año 2015, si bien residía en las inmediaciones, en el mismo barrio de San Juan, y acudía diariamente al domicilio familiar a comer con sus progenitores con los cuales mantenía una relación y comunicación muy estrecha y cotidiana.

Tras ocurrir el fatal atropello, muy cerca de la vivienda de sus padres en la Avda. de Bayona, D. Teodulfo, salió de su domicilio, preocupado por si a su hijo le había pasado algo,encontrándoselo ya muerto en la vía pública.

Dª Elsa, la hermana de D. Darío,residía y trabajaba en Madrid, pero la muerte de su único hermano, ha provocado cambios en su vida personal y profesional. Así se desplaza más a menudo a Pamplona, para acompañar a sus padres, teletrabajando en esta ciudad.

Dª Aurora,y Dª Elsa, empezaron a recibir, el 2 y el 3 de junio del corriente respectivamente-, tratamiento por sintomatología ansioso depresiva reactiva al fallecimiento de su hijo y hermano en circunstancias traumáticas.

Tales tratamientos se van a alargar más allá de los 6 primeros meses.

5) El acusado consignó judicialmente, el día 24 de septiembre de 2021, la suma de -10.000-euros,a fín de que fuera entregada a los padres y hermana de D. Darío,a razón de cuatro mil euros a cada uno de los progenitores,y dos mil euros a su hermana. Tal consignación se efectuó con anterioridad a la celebración del juicio, y tras haber alcanzado un acuerdo extrajudicial los familiares indicados y la aseguradora Helvetia. Tal acuerdo incluyó la renuncia por parte de los progenitores y hermana de la víctima, a las acciones civiles frente a la aseguradora, no así frente al acusado.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que el acusado, D. Ruperto, ha sido condenado, de un lado, como autor criminalmente responsable de un delito conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y estupefacientes en concurso de normas con un delito de conducción temeraria, y a su vez en concurso medial con un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño causado, a las penas de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación del derecho de pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo por tiempo de cuatro años, lo que implica la pérdida del mismo, en aplicación del art.47, párrafo tercero, del Código Penal, así como a que indemnice por el daño moral causado a D. Teodulfo y Dª Aurora en la suma de 7.000 euros a cada uno de ellos, y en la de 3.000 euros a Dª Elsa y a que abone a estas dos últimas los gastos de atención psiquiátrica y psicológica que acrediten en ejecución de sentencia, y excedan de los generados por los seis primeros meses de atención recibida; y, de otro, como autor responsable de un delito de abandono del lugar del accidente, concurriendo la atenuante analógica simple de intoxicación por consumo de alcohol y estupefacientes, a la pena de 20 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diecisiete meses; imponiéndosele, así mismo, las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que 'estimando el recurso de apelación dicte una segunda Sentencia más ajustada a derecho' (sic).

Por su parte,la representación procesal de la acusación particular, ejercitada por D. Teodulfo, Dña. Aurora y Dña. Elsa, además de impugnar el anterior recurso, formula recurso de apelación por adhesión, solicitando de esta Audiencia Provincial dicte'sentencia en la que se desestime el recurso del recurrente y se estime la adhesión al recurso de apelación en los términos expuestos, con imposición de costas al apelante'(sic).

RECURSO DE Ruperto

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por su representación procesal se articula en cinco motivosEn el primerose alega la infracción del art. 382 del Código Penal, argumentando, frente a lo apreciado por la sentencia recurrida (al considerar los hechos como constitutivos de un 'delito conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y estupefacientes en concurso de normas con un delito de conducción temeraria, y a su vez en concurso medial con un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño causado, sufragio a la pena de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación del derecho de pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo por tiempo de cuatro años')que ' Ruperto fue acusado por el Ministerio Fiscal como autor de (1) un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso de normas (art. 8.3ª) con un delito de conducción temeraria y ambos en concurso del art. 382 con un delito de homicidio por imprudencia grave; (2) otro delito de conducción temeraria y (3) un delito de abandono del lugar del accidente. La acusación particular -en lo que a la estructura concursal se refiere calificó los hechos como un concurso ideal entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de conducción temeraria y el delito de homicidio por imprudencia grave. Esto es, ninguna de las acusaciones se refirieron a la existencia de un concurso medial.

Tras referirse a las diferenciasentre el concurso real ideal y el concurso real medial de delitos, y su punición a partir del año 2015 en el que 'el concurso real medial pasa a castigarse de una forma más compleja: se impone una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, a la infracción más grave y que no puede exceder de la suma de las penas concretas que se hubiesen impuesto por cada uno de los delitos separadamente', siendo esto 'lo que ha hecho la magistrada en la Sentencia: ha impuesto una pena superior a la más grave de las infracciones: un día superior a la pena de cuatro años que es la más grave de las que podrían imponerse: aunque entendemos que tampoco lo ha hecho correctamente porque la más grave sería tres años y tres meses en el caso concreto al concurrir la atenuante de reparación', incide en que 'lo que la Magistrada ha hecho es aplicar un concurso medial que no puede aplicar ya que en los delitos contra la seguridad del tráfico existe una regla concursal específica que es la que se recoge en el art. 382 del Código penal . Su dicción es clara: cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381 se ocasiona -además del riesgo previsto- un resultado lesivo constitutivo de un delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior.'

Concluye este primer motivo razonando que 'la infracción más grave es la correspondiente al delito de homicidio imprudente que se castiga, de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 con la pena de uno a cuatro años de prisión. La mitad superior abarca de dos años y seis meses a cuatro años. Al concurrir la atenuante de reparación del daño, en ese nuevo marco penológico debe imponerse la pena en su mitad inferior; es decir, debía haber impuesto una pena entre los dos años y seis meses y los tres años y tres meses y no los cuatro años y un día que ha impuesto. Respecto a la pena de privación del permiso de conducir la pena sí ha sido correctamente impuesta ya que la mitad superior de la pena de uno a seis años es de tres años y seis meses a seis años y la mitad inferior de dicho marco penológico abarca de tres años y seis meses a cuatro años y nueve meses por lo que la pena de cuatro años impuesta es conforme a derecho', por lo que procedería la imposición 'de una pena entre dos años y seis meses y tres años y tres meses de prisión.'

En el segundo motivoalega error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la afectación de las facultades volitivas y cognitivas del acusado respecto del delito de abandono del lugar del accidente, mostrando su discrepancia con la apreciación que se hace en la sentencia recurrida de que 'concurre la atenuante analógica simple al estimar en los hechos probados que el acusado se encontraba con sus facultades afectadas de una forma leve, apartándose de la única prueba pericial que se ha practicado sobre dicha circunstancia que consideraba que el acusado tenía afectadas sus facultades de una forma moderada.'

En este sentido, argumenta que 'en los hechos probados consta que la afectación era leve (sic) y para ello se aparta del único informe pericial obrante en las actuaciones que consideraba razonablemente que la afectación era moderada, a la vista de los síntomas que los propios agentes de la policía municipal observaron en su conducta y de la tasa de alcohol detectada lo que junto a las drogas consumidas determina que esa afectación fuera moderada; el hecho de que detuviera su vehículo para que se bajara un ocupante no determina, como hace la sentencia, que la afectación fuera únicamente leve. Ha de tenerse en cuenta que además de la mezcla de alcohol y drogas, el fatal accidente que tuvo determinó que, como pusieron de manifiesto los ocupantes del vehículo, que entrara en una situación de absoluto pánico sin saber qué hacer. El delito se consumó desde el momento en que abandonó el lugar del accidente. Una persona que tiene afectadas de forma moderadas sus facultades puede tomar las decisiones que tomó y a las que se refiere la Sentencia; en todo caso, tal era la afectación que su conducta fue absolutamente errática ya que fue a detener y estacionar su vehículo en las puertas de la policía municipal de Pamplona, lo que pone de manifiesto la escasa capacidad que en esos momentos tenía.

Por ello, debe entenderse que la afectación era moderada.'

En el tercer motivoalega la infracción del art. 66.1.2ª en relación con la atenuante analógica simple de intoxicación por consumo de alcohol y estupefacientes e incorrecta individualización de la pena, estimando que debería apreciarse la atenuante analógica como muy cualificada, con la correspondiente reducción de pena de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª.

En cualquier caso, añade que 'si la Sala entendiera que nos encontramos ante una atenuante analógica simple, consideramos que la individualización de la pena de este delito no ha sido correctamente realizada por las siguientes razones:

1.- Afectación al bien jurídico

Como es conocido, el delito de fuga o de abandono del lugar del accidente es un delito de muy reciente introducción en nuestro ordenamiento jurídico. Una gran parte de la doctrina penal ha cuestionado incluso su constitucionalidad en la medida que atenta al derecho a no declarar contra uno mismo. En este punto, es sugestiva la argumentación que realiza Gimbernat Ordeig en el prólogo a la 26ª ed. del Código penal de Técnos. Recuerda el Catedrático de Derecho penal que el Código penal, en relación con cualquier delito excluye el autoencubrimiento cuando quien elude la investigación de la autoridad o sus agentes se sustrae a su busca y captura, ha sido autor o cómplice del delito ( art. 451.3º CP ). Señala que es una escandalosa contradicción valorativa que el Código penal considere impune la fuga de un genocida, un asesino o un terrorista y sin embargo castigue la fuga del lugar de accidente -causada por el conductor de un delito- de quien delictivamente ha matado instantáneamente a otra persona.

Benítez Ortuzar (REDES Nº 13, JUN-DIC 2018) señala que 'esta situación, poco afortunada, acerca cada vez más el delito al pecado, con criterios de distinción entre el bien y el mal en atención a criterios morales o éticos. Esta parece ser la decisión político-criminal utilizada por el legislador español en esta reforma penal, cuando delimita el ámbito del nuevo delito de fuga a aquellos casos en los que no es aplicable el tipo de omisión del deber de socorro del artículo 195 CP y en los que ya se ha materializado en peligro bien en lesiones del artículo 152 CP, bien en el fallecimiento del 142 CP , todo ello al margen de que el omitente y el vehículo hayan quedado identificados o no por otras vías.

Por ello, el nuevo tipo penal no tutela ni la solidaridad respecto de la vida y la salud de las víctimas, ni la labor de investigación del accidente que debe desarrollar la administración a la que el conductor se encuentra vinculado.

El tipo se introduce en el inconstitucional ámbito del castigo del mal intrínseco del sujeto que se fuga dejando malheridos o fallecidos tras el accidente, aun cuando en el primero de los casos -con heridos en el accidente- el fugado se ha cerciorado de que el lesionado está siendo atendido por profesionales sanitarios. Un sinsentido dogmático que sólo responde a un criterio político-criminal populista que viola los más mínimos ítem de racionalidad del sistema penal liberal.'

Partiendo de lo anterior, el único criterio con un mínimo soporte jurídico que se recoge en la exposición de motivos (pues la maldad intrínseca, como hemos señalado, pertenece al ámbito de la moral) es el de las legítimas expectativas de peatones, ciclistas o conductores de ser atendidos en caso de accidente.

Siendo esto así, el hecho cierto es que Darío fue atendido por el vehículo policial que circulaba tras el del acusado por lo que no ha habido ninguna afectación al bien jurídico. Por otro lado, podría pensarse que el bien jurídico reside en la dificultad que la fuga puede suponer para la investigación de accidente. Si fuera así, la conducta posterior del acusado reconociendo los hechos ante la policía pone de manifiesta que dicha puesta en peligro para el bien jurídico ha sido muy leve.

2.- Intensidad de la afectación a las facultades

Pese a apreciarse como analógica ordinaria, en la individualización de la pena, se ha impuesto un pena próxima a la mitad (se han impuesto 20 meses siendo el máximo imposible 27 meses). Habrá de reconocerse que aunque la afectación sea leve -si no se ha estimado el motivo anterior- dicha afectación está más próxima a la moderación y por tanto debe tener su repercusión en la individualización de la pena.

3.- Reconocimiento de los hechos y petición de perdón

Esta parte planteó la atenuante analógica de confesión del art. 21.4 siendo la misma desestimada. Sin embargo, en su argumentación la Magistrada reconoce que dicho reconocimiento de los hechos puede ser valorado en la individualización de la pena pág. 15 de la sentencia). Sin embargo, en la concreción de la pena ninguna referencia se hace a este aspecto.

La suma de los tres criterios (escasa o nula afectación al bien jurídico, intensidad de la afectación y reconocimiento de los hechos desde el primer momento) determina, en opinión de esta parte, que deba procederse a una nueva individualización de la pena.'

Como cuarto motivodenuncia la infracción de los artículos 109, 116 y 117 del Código Penal, al haber sido condenado el recurrente al pago de 17.000 euros en concepto de responsabilidad civil cuando, en fecha de 22 de septiembre de 2021, la acusación particular -ejercitada en nombre de los tres perjudicados- presentó un escrito confirmando un acuerdo extrajudicial y renunciando al ejercicio de acciones civiles frente a Helvetia; habiendo presentado otro, con fecha de 28 de septiembre, señalando que no renunciaba a la acción civil frente al acusado, y, finalmente, el 7 de octubre de 2021 se presentó el último escrito -en lo que aquí afecta- señalando que Helvetia ha abonado la responsabilidad civil de forma íntegra y que no podía cuantificar la responsabilidad civil que iba a reclamar al acusado.

Expuestos estos antecedentes, argumenta que 'ciertamente, la acción civil es disponible por el perjudicado y puede renunciar libremente de cualquier reclamación frente a la aseguradora. Sin embargo, se da la paradoja de que la legislación relativa a esta materia establece (ley del contrato de seguro y art. 117 del Código penal ) que los aseguradores están obligados a indemnizar al perjudicado hasta el límite del seguro obligatorio. Y ese deber de indemnizar no es solo un derecho del perjudicado sino también un derecho del asegurado que ha contratado un seguro y ha abonado la prima correspondiente como es el caso.'

Añade que 'las cantidades recamadas (al acusado) y que han sido concedidas por los perjuicios relevantes son cantidades que ya habían sido indemnizadas por la compañía aseguradora'y que 'la propia sentencia (pág. 19) lo reconoce expresamente: las cantidades que ya han percibido de la aseguradora cubren el mismo concepto. Se trata de añadir un complemento a lo ya percibido.'

En este sentido, prosigue la argumentación del motivo, "si las cantidades ya cubrían dicho concepto estamos ante una dualidad indemnizatoria y por tanto a todas luces improcedente. En todo caso, esos perjuicios extraordinarios tenían su encaje en el inciso final del art. 33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre , Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, en la redacción dada por la Ley 35/2015.: 'los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema'. Resulta difícilmente entendible que dichos perjuicios extraordinarios admitidos por la ley no existieran el 22 de septiembre cuando alcanzaron el acuerdo con la compañía y sí el 14 de octubre el día del juicio", señalando, a renglón seguido, que 'surge la inevitable sensación de que se ha acudido a un mecanismo (renuncia frente a la compañía y reclamación frente al asegurado) en una especie de fraude de ley', lo que ejemplifica diciendo que 'de admitirse este proceder podríamos encontrarnos en que un perjudicado cobra 1 euro de la compañía, renuncia y reclama frente al asegurado la totalidad de la indemnización (si es solvente, no existirían problemas de cobro) que se quedaría de esta forma sin la cobertura que le garantiza la contratación del seguro obligatorio, salvo que con dicha actuación surgiera un acción del asegurado frente a su compañía aseguradora.'

Concluye este motivo con la siguiente consideración: 'La Sentencia pone en peligro toda la seguridad jurídica que se logró en el año 1995 con la ley del baremo y que se ha perfeccionado en el año 2016 con la actualización de la totalidad del sistema indemnizatorio. De admitirse la concesión de complementos por encima de lo establecido en el baremo que cubren el mismo concepto, los perjudicados tratarán de hacer valer ese derecho creado por la magistrada a cobrar más por el mismo concepto incumpliendo la ley del baremo. Los perjudicados podían haber reclamado esos conceptos a la compañía aseguradora ya que los perjuicios extraordinarios (que no los discutimos) tienen sucabida en el baremo (inciso final del art. 33.5)

Por último, respecto a los gastos por duelo que se acrediten en ejecución de sentencia, también se opone a este pronunciamiento de la sentencia recurrida argumentando que 'Dichos gastos son indemnizables y de hecho las facturas del psiquiatra han sido aportadas en el cuestionario que los perjudicados presentaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de pamplona y han sido indemnizados por la compañía aseguradora. La ley ha decidido limitar dichos gastos a un periodo de seis meses por lo que no procede condenar al acusado a su abono. Nos podrá gustar más o menos, pero al igual que las cicatrices se valoran de una forma o la pérdida de audición de otra, no se puede por la vía de los complementos dejar sin efecto el contenido de la ley ya que se corre el peligro, como decimos, de que cada Juez condene a lo que considere oportuno en contra del sistema establecido.'

Finalmente, en el quinto y último motivo del recurso,se alega la infracción del art. 123 del Código penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recuerda que ' Ruperto fue acusado de tres delitos: (1) un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso de normas (art. 8. 3ª) con un delito de conducción temeraria y ambos en concurso del art. 382 con un delito de homicidio por imprudencia grave; (2) otro delito de conducción temeraria y (3) un delito de abandono del lugar del accidente' y que'la Sentencia en su fundamento de derecho segundo (pág. 13) descarta la existencia del segundo delito de conducción temeraria objeto de acusación y, pese a ello, no traslada al fallo de la sentencia la absolución por dicho delito', añadiendo que 'esta parte presentó recurso de aclaración y complementación de la Sentencia en el sentido de que se incluyera en el fallo de la Sentencia dicha absolución que tiene como consecuencia necesaria la declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.'

En este sentido, invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la que 'cuando hay condenas y absoluciones deben imponerse las costas únicamente por los delitos por los que se ha condenado y declarar de oficio las correspondientes al delito del que ha sido absuelto', citando, a este respecto, por todas, la STS de 27 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5352): " Esta Sala, en sentencias como la STS 385/2000, de 14 de marzo (RJ 2000, 1471), ha dicho que: 'Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del art. 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 CP anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el art. 240.1º.2 , que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos. Conforme a lo que es práctica habitual en los Tribunales de justicia y a la doctrina reiterada deesta Sala, cuando en una misma sentencia se mezclan los pronunciamientos de condena y los absolutorios, hay que hacer un cálculo que permita determinar la parte de condena y la de absolución, para acordar, en la proporción adecuada, la condena en costas y la declaración de oficio, partiendo del total de acusaciones hechas en las conclusiones definitivas.' Y en la STS 1936/2002, de 19 de noviembre (RJ 2002, 10580) se dijo que: 'respecto a esta cuestión la Sala se ha pronunciado en el sentido de que cuando sean varios los condenados, y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados.' (ver sentencia 876/1997, de 9 de octubre (RJ 1997, 7483) ). En nuestro caso, a los efectos de costas nos encontramos con un solo hecho punible en el sentido de que los mismos hechos, y no otros, son calificados por el Fiscal como constitutivos de un solo delito mientras que la Acusación Particular, lo hizo por dos distintos pero sin añadir otros hechos diferentes, de forma que la discrepancia se centra en la calificación jurídica de los mismos y únicos hechos punibles. Así pues, partiendo de un solo delito a los efectos que nos ocupan y siguiendo la citada doctrina, el paso siguiente consistiría en la distribución de las costas por cabezas , punto en el que tenemos que discrepar del tribunal de instancia, ya que una de las acusadas por el mismo delito, resultó absuelta , lo que debe suponer la declaración de oficio de las costas correspondientes a la misma (33,33%) ; y lo que significa que a cada uno de los acusados condenados, le correspondería, ya no el 50%, sino el 33,33% o tercera parte de las costas. En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

Por ello, habiendo sido acusado Ruperto de tres delitos y condenado por dos delitos, procede absolverle del tercer delito y declarar de oficio un tercio de las costas procesales."

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

TERCERO.- Como motivo previodel recurso expone las razones por las que resulta procedente la adhesión al recurso de apelación interpuesto por el acusado, citando, al respecto, la STS 305/2021, de 9 de abril, que reproduce ampliamente y en la que no es preciso detenerse pues no es objeto de cuestionamiento y ninguna duda ofrece su admisibilidad.

Ya, como primer motivodel recurso, alega la infracción del artículo 381.1 del Código Penal y la incorrecta individualización de la pena, al considerar que 'con la propia descripción que se hace en la sentencia de los hechos probados es constitutivo de un delito del artículo 381.1 CP '; y así, tras destacar los extremos que considera más relevantes del relato fáctico de la sentencia recurrida, argumenta que 'en primer lugar, se produce una huída de la policía, en vía urbana, circulando a una velocidad que superaba el doble del legal permitido en dicho tramo, y que por sus propias características no permitía reacción posible que pudiera evitar cualquier circunstancia relativa a la seguridad en el tráfico. De hecho, el penado, que conocía la configuración de la vía, pues así lo manifestó en el acto del plenario; que tras la rotonda de la avenida Europa, existe un tramo curvo en la avenida Bayona que no permite la visibilidad completa de la vía; y encontrándose con el primer semáforo de la vía en fase roja y uno de los carriles ocupados por un camión de la basura de grandes dimensiones y que impedían la visibilidad; el penado, inobservó de manera absoluta las reglas de tráfico y se apartó de la más elementales medidas de seguridad en la conducción de vehículos, con un evidente desprecio para la vida de los demás, pues la previsibilidad de la existencia de peatones cruzando la vía o de otros usuarios de la vía, y la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente podía ocasionar fueron asumidos como posibles por el penado. En suma, el penado se encontraba influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y consumo de cocaína, lo que afectaba a la conducción y limitaba la de ya por sí afectada reacción en la conducción, añadida a la velocidad excesiva del vehículo.'

En segundo lugar, y en contraposición a lo razonado en la sentencia recurrida, señala que 'este delito no castiga solamente los hechos de lo que comúnmente se conoce como conductores suicidas si no que se requiere un comportamiento del conductor del vehículo que originen un peligro general, que afecte a la seguridad colectiva, como hemos puesto de relieve anteriormente. Son varias las sentencias del Tribunal supremo en la que castigan con este delito a condutores que huyen de la policía, debiendo afectar a la seguridad colectiva y haya una concreta puesta en peligro de terceras personas, entre las que destacamos las sentencias 1464/2005 de 17 de noviembre ( Tol 809304 ) y 275/2011 de 14 de abril (Tol 2178334).'

Concluye este primer motivo afirmando que 'concurren los elementos del tipo de este delito, y por tanto, a los efectos del artículo 382 CP , esta es la infracción más gravemente penada del bloque de delitos del apartado A recogido en el escrito de acusación de esta acusación particular y deberá aplicarse la mitad superior de la pena recogida en el artículo 381.1 CP , que como más adelante expondremos, no acogiéndose la atenuante de reparación del daño, procede imponer la pena en su grado máximo de 5 años de prisión, multa de 24 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 10 años, con pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite la conducción de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Código Penal .'

Como segundo motivode su recurso, la representación procesal de los perjudicados que ejercen la acusación particular, alega la infracción del artículo 33.5 del Real Decreto Legislativo 8/2004, en la redacción dada por la Ley 35/2005, respecto del 'perjuicio excepcional básico.'

En este sentido, tras reseñar que la sentencia recurrida ha considerado adecuada la suma de 7.000 € para cada uno de los progenitores y 3.000 euros para su hermana, argumenta que 'en fase de conclusiones de la vista oral, a la vista de la prueba practicada y las especiales circunstancias que concurren, incrementó (la acusación particular) la indemnización por responsabilidad civil reclamada al acusado en un 50 % del perjuicio personal básico por fallecimiento, utilizando como referencia el baremo de accidentes de circulación, y teniendo en cuenta que reclamábamos un 25% por cada uno de los dos delitos de los que ha resultado condenado el penado. De esta forma, se reclamaban por cada uno de los progenitores 21.300 € y en nombre de la hermana se reclamaba la cantidad de 7.900 €.'

Aunque muestra su conformidad con los motivos de la sentencia recurrida por los que procede a esta condena de la responsabilidad civil al penado, discrepa del quantum indemnizatorio, argumentando que 'aplicando una sencilla regla de tres, podemos observar que dichas cantidades representan el 16,45 % de la indemnización prevista en el baremo por el perjuicio personal básico de los progenitores y el 18,98% por el mismo concepto respecto de la hermana del fallecido', estimando que 'los motivos expuestos en la sentencia para apreciar la procedencia de esta indemnización son de por sí suficientes para apreciar la concurrencia de la indemnización en el grado máximo solicitado por esta parte.'

Con carácter subsidiario, 'en el caso de no acogerse la indemnización solicitada por esta parte en su grado máximo, interesamos que en su caso se module la indemnización en una cantidad intermedia entre la pedida y condenada, siendo que como mínimo debiera incrementarse la indemnización de los progenitores al mismo porcentaje aplicado a la hermana que asciende a 18,98 %, de tal forma que la indemnización a los progenitores ascendería a 8.078,52 € por representar el 18,98% de la indemnización por perjuicio personal básico. En definitiva, no hay razón para que la indemnización condenada a favor de la hermana sea superior a la de los progenitores, por lo que interesamos, que como mínimo, se igualen y de ahí se obtenga el resultado de 8.078,52 €.'

Como tercer motivodel recurso alega la infracción del art. 21. 5ª del Código Penal por haberse estimado la atenuante de reparación del daño 'con base a la indemnización consignada por el penado que asciende a la cantidad total de 10.000 euros, que se corresponde con 4.000 € a cada uno de los progenitores y 2.000 € a la hermana.

Discrepa de la consideración de la Juzgadora a quo en cuanto ha estimado que 'dicha cantidad ha sido significativa y refleja una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados. Para la determinación de la reparación se deberá atender especialmente a las circunstancias del caso y del autor.'

Frente a esta consideración argumenta que 'en cuanto a las circunstancias del caso, huelga decir que la comisión de los hechos, tanto de forma previa (conducción temeraria bajo los efectos de alcohol y drogas tóxicas a una velocidad superior de 100 km/h en vía urbana) y la actuación posterior del penado (abandono del lugar del accidente y su intención de ocultar en una zona de difícil identificación) y el resultado de la muerte de un peatón, da lugar a que las circunstancias del caso impliquen una gravedad muy relevante, resultando afectado el bien. jurídico con mayor protección por parte del código penal como es la vida',y, en cuanto a las circunstancias del autor, alega que 'resulta relevante destacar que en la declaración de investigado manifestó que disponía de una cantidad ahorrada que iba a destinar a una operación de vista y que la ofrecía a la familia. Dicho ofrecimiento no se materializó hasta que esta parte presentó escrito renunciando a las acciones civiles frente a la responsable civil directa, y la defensa pudo confirmar que esta acusación particular iba a formular una reclamación por la responsabilidad civil frente al acusado. Dicha falta de concreción hasta el acto del juicio no puede servir a la defensa para alegar que no pudo tener ocasión de desplegar la conducta que le hiciera merecedor de esa degradación de pena por cuanto el Tribunal Supremo en la sentencia 1228/11, de 16 de noviembre (Tol 3744144), en unas circunstancias bien similares a la que aquí nos ocupan, no acogió esta atenuante.'

En cuanto a la significación de la cantidad consignada por el acusado, comparándolas con las reclamadas y la indemnización abonada por la compañía aseguradora, analiza lo que representa señalando que 'el importe de 4.000 € supone el 8,55 % y 9,14 % de la indemnización abonada por la compañía asegurado al padre y madre respectivamente, y 9,41 % a la hermana por los mismos conceptos. Respecto de las cantidades solicitadas por esta parte al acusado, representan el 18,77 % en los progenitores y el 25,31 % a la hermana', lo que supone que 'dichas cantidades se encuentran en un umbral muy inferior al 50 % que fija la Sentencia del Tribunal Supremo 100/2000, de 4 de febrero para considerar significativa la reparación.'

Concluye afirmando que 'la reparación ha sido irrisoria y prácticamente instrumentalizada con el solo fin de postular esta atenuante, lo que conlleva irremediablemente a no poder ser acogida.'

CUARTO.-Calificación jurídica.

A).-Por razones de orden lógico y sistemático debemos analizar en primer lugar la calificación jurídica que se pretende hacer valer por la acusación particular en su recurso pues, en caso de prosperar esta, la aplicación del tipo contemplado en el artículo 381.1 del Código Penal (conforme al que 'Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior')haría decaer la impugnación que en el motivo primero del recurso del acusado se plantea respecto de la calificación que en la sentencia recurrida se mantiene respecto del hecho probado ' 1)'como constitutivo de 'un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y drogas tóxicas y estupefacientes del art. 379.2 del Código Penal , en concurso de normas del art. 8.3º del mismo texto legal con un delito de conducción temeraria del art.380.1 y 2 C Penal , y éste a su vez en concurso medial con delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 C Penal .'

En la sentencia recurrida (apartado 1.b)de su fundamento de derecho segundo) se descarta la aplicación al caso del artículo 381.1 citado al estimar que 'no cabe considerar, como entiende la acusación particular, que se trate de un delito de conducción con temerario desprecio para la vida de los demás, previsto y penado en el art. 381 C Penal ', razonando que 'este delito, cuya actual redacción data de la L.O.15/2007, fué introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio en el Código Penal anterior, art.340 bis d )', cuyo preámbulo 'dice que en que este tipo especial de riesgo, creado para dar respuesta a la alarma social originada por los conductores homicidas (los que iban en una autopista en dirección contraria), 'alcanza una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio'. Se trata, además, de un delito de riesgo concreto de carácter doloso exigencia no concurrente en el presente caso por tratarse de un supuesto de imprudencia grave.'

Como ya ha quedado expuesto en el precedente fundamento de derecho, la representación procesal de la acusación particular estima que el delito del art. 381.1 CP no solo castiga a los denominados 'conductores suicidas',sino también otras conductas, citando al efecto las SSTS 1464/2005, de 17 de noviembre y 275/2011, de 14 de abril.

Este precepto también ha sido objeto de análisis y consideración particular en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 10/2011, de 17 de noviembre, que fija criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial; y que dedica su apartado VII al delito de 'conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás del art. 381 CP '; cuyos criterios son un buen punto de partida para resolver la cuestión que se plantea en este recurso.

Dice así:

"Este delito, introducido en su momento por la LO 3/89, se diferencia del previsto en el artículo 380 CP en el tipo subjetivo. Es el dolo eventual referido al resultado lesivo para la vida e integridad física del art. 381, frente al referido al peligro típico para ambos bienes jurídicos el que justifica la mayor punición. Consecuentemente, si se produce un resultado de homicidio o lesiones, será de aplicación en situación concursal el delito del art. 381 examinado junto con las infracciones dolosas correspondiente de los artículos 138 y 147 y siguientes del Código Penal , que comportan sanciones penales elevadas, acordes con la extraordinaria gravedad que revisten hechos de esta especie (entre otras, SSTS 17 de noviembre 2005 y de 19 de febrero 2006 ).

La doctrina jurisprudencial consolidada atiende al concepto normativo de dolo eventual entendido como conocimiento por el sujeto del riesgo jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados y la conformidad con el probable resultado derivado de su comportamiento, asumiendo graves peligros que no tiene la seguridad de controlar ( SSTS de 8 de octubre de 2010 y 2 de noviembre de 2010 ).

No obstante, la nueva expresión ' manifiesto desprecio '. que sustituye en la redacción vigente del artículo 381 a la anterior referida al ' consciente desprecio ', ha suscitado dudas sobre la vigencia de esta interpretación. Podría pensarse que el adjetivo 'manifiesto' -el mismo que utiliza el tipo del artículo 380- tiene un carácter más objetivizado, referido a la evidencia probatoria, al hecho perceptible o notorio ( SSTS de 1 de abril de 2002 y 29 de noviembre de 2001 ). Con este hilo argumental la modificación legal habría desplazado el tipo subjetivo desde el ámbito del dolo eventual al terreno fronterizo de la culpa con previsión o representación. Consecutivamente, el resultado producido daría lugar a la aplicación del tipo imprudente de resultado -de homicidio o lesiones-, con aplicación de los artículos 142 y 152 CP . Se produciría, así, una sustancial rebaja de la pena aplicable.

La interpretación propuesta es rechazable e incompatible con la intención legislativa de elevar el rigor penal en el tipo de peligro del art. 381(la pena es ahora de dos a 5 años de prisión, frente a la anterior de 1 a 4 años anterior). En realidad, expresiones similares a la que ahora se incluye en el artículo 381 -como el 'temerario desprecio' comprendido en los artículos 205 y 208 CP - se reconducen normalmente a la categoría de dolo eventual. La expresión legislativa tiene un concreto significado doctrinal, ajeno a la exégesis descartada de claro tinte procesal. La nueva expresión deriva de la concepción dogmática del dolo estructurado sobre la experiencia general ex ante, de acuerdo con el criterio del espectador objetivo. En definitiva, la sustitución de la expresión 'consciente desprecio' por 'manifiesto desprecio' no implica la modificación del tipo subjetivo, que sigue identificándose con el dolo eventual. Este es, además, el criterio de la reciente doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 8 de octubre de 2010 , 2 de noviembre 2010 y 29 de diciembre de 2010 ).

Descendiendo a la realidad al concretar las conductas que resultan incardinables en el tipo, las Audiencias Provinciales vienen incluyendo supuestos distintos al clásico de las conducciones en sentido contrario en autopistas y autovías para las que fue concebido inicialmente el antiguo artículo 340 bis d) del Código Penal y la Reforma llevada a cabo por la LO 3/89 del que procede (entre otras muchas SSAP Barcelona de 20 de junio de 2008 y Huesca de 19 d enero de 2011 ). La evolución de la realidad social del tráfico -con aparición de conductas dotadas de una idéntica o incluso mayor peligrosidad- ha llevado al ámbito del actual artículo 381 casos diversos, como los 'piques 'en que dos o más conductores en zonas urbanas con tránsito de personas emprenden agresivamente competición de velocidad adornada de extraordinarias velocidades y de toda una panoplia de maniobras propias de circuito. En la misma línea la conducción a muy elevada velocidad en zonas peatonalizadas con gran afluencia de personas en contextos exhibicionistas unidos a consumos de alcohol o drogas previo.

Finalmente, es preciso hacer referencia a las carreras ilegales. Desarrolladas en lugares clandestinos o en vías públicas, a velocidades extremas, con cruce de apuestas, exhibición en Internet, y utilizando motores trucados generan un intenso peligro para los espectadores, para terceros o para los propios participantes. Los llamados 'safaris' tienen lugar entre capitales europeas con elevadísimas apuestas y vehículos muy potentes y caros dotados de la última tecnología para eludir los radares y controles. La preocupación por estos graves hechos ya llevó a la tipificación en la Ley 18/2009 como ilícito administrativo la participación 'en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas' ( art. 65.6.g de la LSV ).

La calificación será la del artículo 380 en función de la menor peligrosidad objetiva de la conducción y cuando el dolo se proyecte sobre el peligro y no sobre el resultado. Conservan en este punto plena vigencia los criterios establecidos en la Consulta 1/2006, que basa la diferenciación entre ambas infracciones y la inferencia del dolo correspondiente en criterios atinentes a la mayor o menor antijuridicidad de la conducta y a la flagrancia -desde el punto de vista objetivo de las características de la conducta desplegada-. Se ratifican así también los criterios de la Circular 2/90, en este punto vigente.

En los casos de circulación en sentido contrario por desconocimiento de la configuración de la vía o por desatención a las circunstancias del tráfico, se trata de una situación subjetiva de culpa sin previsión. El Código Penal alemán contempla la comisión imprudente del delito de conducción con desprecio a la vida. Al carecer nuestra Ley penal de una prescripción de este tenor, el comportamiento descrito es penalmente atípico y meramente constitutivo de la infracción administrativa muy grave contenida en el art. 65.5. f) LSV . Ahora bien, si, una vez realizada la maniobra citada, el conductor se apercibe de la situación de riesgo generada y persiste en su marcha en sentido contrario -sin realizar el comportamiento exigible tendente a hacer cesar el peligro-, puede ya desde ese momento existir una situación de dolo eventual, quedando cumplido el tipo. Todo ello con sujeción a las circunstancias probatorias sobre la objetividad del comportamiento y a las inferencias en torno al tipo subjetivo.

En definitiva, los Sres. Fiscales deberán valorar la posible subsunción en el tipo examinado de comportamientos distintos al del llamado conductor suicida, siempre con sujeción a las circunstancias concurrentes, a la mayor o menor peligrosidad para terceros y a las representaciones del autor derivadas de su conducta.

En este sentido, deberá interpretarse la expresión 'manifiesto desprecio' como referente al dolo eventual de resultado que obliga a calificar como dolosos los delitos de homicidio y las lesiones que puedan llegar a cometerse."

Como vemos, y este es el criterio que se mantuvo en la STS 1464/2005, de 17 de noviembre citada por el recurrente y también en la Circular de la Fiscalía General del Estado reseñada, la aplicación del art. 381.1 del Código Penal requiere la concurrencia de dolo eventual proyectado sobre el resultado y no solo sobre el peligro como sucede con el tipo previsto en el artículo 380 CP, que es el que ha entendido aplicable la sentencia recurrida al calificar estos hechos como 'Un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y drogas tóxicas y estupefacientes del art. 379.2 del Código Penal , en concurso de normas del art.8.3º del mismo texto legal con un delito de conducción temeraria del art.380.1 y 2 C Penal , y éste a su vez en concurso medial con delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 CPenal '; y ello de conformidad con la jurisprudencia que cita ( SSTS 618/2021; 744/2018, de 7 de febrero de 2019; 124/2018; 421/2020, de 22 de julio; 464/2021) por descartar, en definitiva, que en este caso, concurra la mencionada actuación dolosa, con el carácter de dolo eventual antes señalado, 'por tratarse de un supuesto de imprudencia grave.'

El mismo criterio mantenido en la STS 1464/2005, de 17 de noviembre, es seguido en la STS 8/2011, de 26 de enero , en la que, tras hacer mención de los presupuestos fácticos de la sentencia recurrida, conforme a los que consideró aplicable el art. 384 CP entonces vigente (antecedente del actual 381 CP), estima acertada la concurrencia del 'elemento subjetivo del injusto', pues el acusado actuó 'con consciente desprecio por la vida de los demás'.

La conducción temeraria y con manifiesto peligro para la vida e integridad de las personas llevada a cabo por el acusado en el aparcamiento de una discoteca, prosigue, 'conllevó los atropellos de Samuel y de Rafael, el primero supuso el fallecimiento del atropellado y el segundo la causación de lesiones graves, conductas éstas que estima la Sala deben ser calificadas como delitos dolosos de homicidio, el primero consumado y el segundo en grado de tentativa, ambos por 'dolo eventual' de su autor, lo que conduce a la aplicación del art. 138 del Código Penal y no, como sostuvo la defensa del acusado, los artículos 142 y 152 del Código Penal concernientes al homicidio y lesiones imprudentes.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS Sala 2ª núm.83/2001, de 24 de enero [rec. 368/1999 ], núm. 279/2004, de 27 de febrero [rec. 985/2003 ], STS Sala 2ª, núm. 401/2008, de 10 de junio [rec. 10992/2007 ] ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria.'

Y tras reiterar la conducción que quedó reflejada en los hechos probados, concluye que debe admitirse que el acusado'era consciente de que estaba originando un altísimo riesgo de que se produjera el atropello y la muerte de alguna de las personas que se encontraban en dicho aparcamiento. Y no cabe pensar que tuviera la seguridad de controlar dicho riesgo. Todo ello cualquiera fuera el motivo que guiara su conducta, que además en el presente caso, carecería de adecuación social, como sería el escapar, por haber sustraido el vehículo que conducía. Por ello, hemos calificado los atropellos como delitos dolosos de homicidio del art. 138 C.P , que excluye la aplicación de los arts. 142 y 152 C.P .'

En idéntico sentido se pronunció la STS 1019/2010, de 2 de noviembre , al subrayar como 'evidente que quien desprecia la vida de los demás, conoce y admite que lo hace, pues no puede despreciarse lo que no se conoce, sea de forma consciente o bien de manera manifiesta', de manera que, como sigue diciendo esta sentencia, 'resuelto el problema del dolo, que la doctrina ha acuñado bajo la modalidad del dolo eventual, pues no de otro modo puede calificarse la conducta del que conduce un trayecto tan largo (y aún menor, aunque éste no es el caso) en el sentido contrario al sentido de circulación de los vehículos en una autovía, los hechos no pueden calificarse en el tipo delictivo correspondiente a la conducción temeraria, sino en un grado más, esto es, la conducción con consciente desprecio por la vida de los demás ( art. 384 , en la redacción vigente en el momento de ocurrir tales hechos), que ahora, con mayor precisión, determina la ley como de manifiesto desprecio, en el art. 381 del Código penal . La conducta es la misma (la aludida conducción temeraria), pero se añade un componente de dolo eventual, que está sin embargo ausente en el tipo básico, que la ley califica como culposo. Esto tiene una importancia decisiva en orden a la relación concursal, pues mientras que en la conducción temeraria ordinaria los demás resultados producidos entran en la relación concursal que establecía el anterior art. 383 , dejando fuera el art. 384 , que por consiguiente seguía la norma general del art. 77 del Código penal , ahora el art. 382 llega al mismo resultado, pero aplicando a todos ellos el concurso de delitos, con su misma solución penológica, sin que proceda ahora discusión alguna relacionada con los aludidos concursos, si se trata de normas o delictuales'; sentencia que, a su vez, cita como precedentes las SSTS 890/2010, de octubre; la 561/2002, de 1 de abril y la STS de 11 de abril de 2001.

Más recientemente, reitera la misma línea jurisprudencial la STS 468/2015, de 16 de julio, al razonar "...Y esta conducta integrada del artículo 381.1 y 380, resulta cumplimentada por el recurrente, cuando 'desde esa primera secuencia de hechos en el que logra a base de choques con el vehículo policial eludir el cerco que éste le mantenía al dificultarle la salida por detrás y, por tanto, consigue zafarse del apremio policial emprendiendo una veloz huida a bordo de su vehículo....sin importarle arrollar primero al Guardia Civil nº NUM003 y herir después al NUM002 , denotando ese consciente desprecio por la vida de los demás, que momentos después reitera al persistir en la huida y volver a desobedecer la orden de alto que otro agente, el nº NUM004 , le dio, adentrándose por una vía en dirección prohibida, obligando, a dicho funcionario a resguardarse precipitadamente entre dos vehículos estacionados en hilera para evitar el atropello, como así ocurrió posteriormente con el agente de la Guardia Civil nº NUM006, quien a los mandos del Fiat policial taponaba parcialmente la salida a la altura dela intersección de la calle pescadería con la del Río, y que, tras salir parcialmente del vehículo, tuvo que guarecerse finalmente en su interior, no sin antes haber realizado ráfagas de luz para advertir al acusado mostrando ostensiblemente la placareglamentaria.

En definitiva, resulta adecuada la calificación de esa conducta, pues como resulta de la STS núm. 872/2005, de 1 de julio , el delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás, es un delito de mera actividad que exige una conducta que consista en conducción manifiestamente temeraria, llevada a cabo con manifiesto desprecio por la vida ajena, que presupone no sólo un estado subjetivo de indiferencia frente al posible mal ajeno, sino además la realización de una conducta extremadamente peligrosa, altamente temeraria.

De igual modo, en la STS núm. 1209/2009, de 4 de diciembre , se recogen los requisitos del entonces 384 CP, precedente del actual 381, todos ellos concurrentes en autos:

1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos), lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor.

2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.

Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual.

Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas

Esos tres requisitos aparecen en el texto del art. 381 al cual expresamente se remite el 384. Son los tres de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso.

4º. El último de estos elementos se encuentra en el texto del propio párrafo primero del art. 384, que configura un elemento subjetivo del tipo, además de dolo, cuando nos dice que ha de obrarse ' con consciente desprecio por la vida de los demás'

(...)

Se trata, en definitiva, de realizar la conducta típica del art. 380 pero con un elemento más: el conductor ha de representarse la alta probabilidad de que su comportamiento produzca un accidente, pese a lo cual persiste en su propósito; tal cual acontece y se describe en autos, por lo que el juicio de subsunción es adecuado, lo que determina el fracaso del motivo formulado.

Sí conviene precisar que conforme al artículo 382 CP , sólo resultaría procedente apreciar este tipo aplicando la pena en su mitad superior (en cuanto que las lesiones fueron calificadas en su tipo básico y por ende con menor gravedad) y obviar uno de los delitos de lesiones que resultaría absorbido en esta específica regla concursal; pero cuyo resultado en cuanto peyorativo para el recurrente (supondría al menos tres años y seis meses frente a los dos años -conducción con temerario desprecio para la vida de los más- y seis meses -lesiones- que han sido impuestos), resulta improcedente por vía de recurso propio."

Laaplicación de esta misma doctrina encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), núm. 2/2013, de 12 marzo , en la que, tras hacerse referencia a la forma de conducción llevada a cabo por el acusado, calificada como un delito de conducción con desprecio a la vida de los demás previsto y penado en el art. 381-1 CP, pues 'está acreditado que Luis Carlos condujo la furgoneta desde el lugar en el que estaba estacionada hasta el lugar en que fue interceptada, por una patrulla de policía municipal, con temeridad manifiesta y poniendo en peligro la integridad de varias personas que tuvieron que apartarse súbitamente de su paso, ya que la calle se encontraba ocupada por numerosas personas dado que eran fiestas patronales y se trata de una vía céntrica en cuyas proximidades se estaba celebrando un disco móvil, lo que unido a la existencia de bares daba lugar a que hubiese una gran afluencia de personas, de las cuales varias tuvieron que apartarse para no ser arrolladas', rechaza el motivo de recurso del acusado recurrente al estimar 'que es perfectamente compatible el deseo del acusado de huir del lugar con la concurrencia de los requisitos de esta figura delictiva, requisitos que indudablemente se desprenden de los hechos probados', dando cuenta seguidamente del análisis que hace la STS 1209,2009, de 4 de diciembre, también referenciada en la ya citada STS 468/2015, de 16 de julio.

Ese plus exigido por el artículo 381.1 CP debe exceder de lo que es una conducción con temeridad manifiesta, que en el caso enjuiciado resulta indudable e indiscutida, y colmar también la exigencia típica del 'manifiesto desprecio por la vida de los demás', teniendo cabida en él, conforme a la jurisprudencia que hemos citado, conductas 'extremadamente'( STS 468/2015) peligrosas; lo cual, ese 'elemento más', la sentencia recurrida, ha estimado que no concurre en el caso enjuiciado al apreciar la concurrencia de imprudencia grave en la conducción.

Por lo demás,atendiendo a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos mencionado, en cuanto exige la presencia de ese dolo eventual proyectado sobre el resultado, y teniendo en consideración, así mismo, que también se ha consolidado la jurisprudencia que, como recuerda de forma extensa la STS 654/2018, de 14 de diciembre, 'Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos, como el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados a través del art. 849.1º LEcrim .', pues 'Son datos fácticos aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello deberán acreditarse habitualmente por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental', de manera que, prosigue esta sentencia, 'a)Cuando operan contra reo serán revisables esos elementos invocando la presunción de inocencia. b)Cuando juegan a favor del reo solo una valoración irracional o patentemente apartada de la lógica o de espaldas a la prueba practicada puede ser corregida por vía de recurso dando lugar no a la condena -no factible en fase de recurso contra reo por cuestiones probatorias-, sino a la nulidad y reenvío a la instancia', siendo, por lo demás, 'sobradamente conocida y ha sido objeto de prolijo desarrollo la doctrina sobre los estrictos condicionantes de la revisión a través recurso de sentencias absolutorias por razones probatorias', sobre la que se extiende prolijamente a continuación con numerosas citas de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, mereciendo especial atención la referencia que hace a la STEDH de 29 de marzo de 2016 (Gómez Olmeda c. España), en cuanto 'considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas', la pretensión revocatoria de la acusación particular, aun cuando se afirme que su tesis se atiene estrictamente a los hechos declarados probados, tropieza con el obstáculo insalvable de que para poder ser estimada este tribunal de apelación, sin haber presenciado con inmediación las pruebas practicadas en la instancia ni oído al acusado, debería revisar el juicio de hecho, la motivación fáctica de la sentencia recurrida para trasmutar su absolución por el delito del art. 381.1 CP por una sentencia de condena por razón de tal delito; y ello no por cuestiones estrictamente jurídicas, sino por entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba en lo atinente al elemento subjetivo del tipo; lo que, en la actual regulación del recurso de apelación, resulta inviable ( arts. 790.2, tercer párrafo y 792.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

B).- Una vez desestimada la pretensión de la acusación particular de calificar los hechos declarados probados en el apartado 1) del relato fáctico de la sentencia recurrida como constitutivos de un delito del art. 381.1 CP, debemos examinar el primer motivo del recurso formulado por la representación procesal del acusado que cuestiona, como hemos visto, la solución concursal aplicada en la sentencia recurrida (un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y drogas tóxicas y estupefacientes del art.379.2 del Código Penal , en concurso de normas del art.8.3º del mismo texto legal con un delito de conducción temeraria del art.380.1 y 2 CPenal , y éste a su vez en concurso medial con delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 CPenal '), que, al individualizar la pena, y apreciando la atenuante simple de reparación del daño causado, procede imponer al acusado la pena de 'cuatro años y un día de prisión, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142.1 , 77.3 ; 70.1 1 ª y 66, todos ellos del Código Penal , accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, y privación del permiso de conducir por tiempo de cuatro años, lo que implica la pérdida del mismo, en aplicación del art.47, párrafo tercero del Código Penal '; y ello por entender que no puede aplicar el mencionado concurso medial 'ya que en los delitos contra la seguridad del tráfico existe una regla concursal específica que es la que se recoge en el art. 382 del Código penal . Su dicción es clara: cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381 se ocasiona -además del riesgo previsto- un resultado lesivo constitutivo de un delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior.'

El motivo así planteado, abstracción hecha en estos momentos de la concreta pena a imponer, que dependerá, entre otros extremos, de que se mantenga o no a la atenuante de reparación del daño apreciada en sentencia, debe ser acogido pues la existencia de una norma concursal específica como la indicada para los delitos contra la seguridad vial ( art. 382 CP) excluye la aplicación de la norma general del articulo 77 CP.

Así lo entendió la STS 1019/2010, de 2 de noviembre, ya citada, que, para un supuesto anterior al vigente art. 382 CP, al estimar que '... el dolo eventual que se deja expuesto, concurrente en la conducta del acusado, conduce inexorablemente a la calificación del delito ocasionado como de consciente desprecio por la vida de los demás, y además, genera su combinación concursal -ideal, en la modalidad de concurso pluriofensivo-, en el caso, con dos delitos de homicidio dolosos y cuatro delitos de lesiones dolosas, ya que una misma acción produce todos los aludidos resultados delictivos, a castigar conforme a las reglas disciplinadas en el art. 77 del Código penal , o bien, hoy, en el art. 382 , que establece idéntica regla penológica. Aplicaremos, pues, el art. 77 (y no el 382 ) para que no pueda existir atisbo de duda alguna sobre retroacción desfavorable al reo, una vez incardinada su conducta inicial en el art. 384 del Código penal , igualmente vigente en el momento de producirse los hechos.'

Concluye este primer motivo razonando que 'la infracción más grave es la correspondiente al delito de homicidio imprudente que se castiga, de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 con la pena de uno a cuatro años de prisión. La mitad superior abarca de dos años y seis meses a cuatro años. Al concurrir la atenuante de reparación del daño, en ese nuevo marco penológico debe imponerse la pena en su mitad inferior; es decir, debía haber impuesto una pena entre los dos años y seis meses y los tres años y tres meses y no los cuatro años y un día que ha impuesto. Respecto a la pena de privación del permiso de conducir la pena sí ha sido correctamente impuesta ya que la mitad superior de la pena de uno a seis años es de tres años y seis meses a seis años y la mitad inferior de dicho marco penológico abarca de tres años y seis meses a cuatro años y nueve meses por lo que la pena de cuatro años impuesta es conforme a derecho', por lo que procedería la imposición 'de una pena entre dos años y seis meses y tres años y tres meses de prisión.'

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

A).-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas en la sentencia recurrida, la representación procesal del acusado (motivos segundo y tercero del recurso), considera, en los términos que ya hemos dejado expuestos, que, respecto del delito de abandono del lugar del accidente del art. 382 bis 1 y 2 del Código Penal, se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la afectación de las facultades volitivas y cognitivas del acusado, pues, entiende que, en lugar de tenerlas afectadas de forma leve como ha estimado la Juzgadora de instancia, dando lugar a una atenuante analógica simple, debería haber seguido el criterio mantenido en la única prueba pericial que se ha practicado sobre dicha circunstancia y en la que se consideraba que el acusado tenía afectadas sus facultades de una forma moderada; de modo que, al no haberse apreciado así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 66.1.2ª en relación con la atenuante analógica simple de intoxicación por consumo de alcohol y estupefacientes e incorrecta individualización de la pena, pues lo consecuente hubiera sido apreciar dicha atenuante analógica como cualificada, con la correspondiente reducción de pena de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª; estimando de manera subsidiaria que, en todo caso, nos encontramos ante una atenuante analógica simple y que la individualización de la pena de este delito no ha sido correctamente realizada.

Tal planteamiento se sustenta por el recurrente en la prueba pericial psiquiátrica realizada por la Dra. Concepción, en cuyo informe se expresan las siguientes conclusiones:

'1. Los datos de los que dispongo, son congruentes los diagnósticos de Consumo perjudicial de alcohol (F10.19; Consumo perjudicial de cocaína (F14.1); e Intoxicación etílica (F10.0), cocaína (F14.0) y de otros estimulantes (F15.0)

2. En el día en que se produjo el atropello, tanto la información proporcionada por el periciando, como por los diferentes testigos así como los análisis toxicológicos realizados nos permitiría hablar de una Intoxicación por alcohol, cocaína y derivados anfetamínicos.

3. En la intoxicación aguda etílica establecida aparece alteración de la coordinación motora, inestabilidad emocional, disminución de las inhibiciones, alteración de la capacidad de juicio, deterioro en la memoria y comprensión, disminución en la respuesta a estímulos sensoriales e incremento del tiempo de reacción. Síntomas que estarían potenciados por el consumo de cocaína y derivados anfetamínicos.

4. El malestar psicológico tras la exposición a un evento traumático comprende reacciones (con síntomas emocionales y fisiológicos) de gran intensidad debido a situaciones altamente estresantes que acaban de suceder o acabamos de conocer en ese momento y que no podemos gestionar. Puede aparecer un embotamiento afectivo, reacción de ansiedad y alteración de habilidades cognitivas.

5. Respecto a la repercusión que estos trastornos tienen en la conducta de abandono del lugar del atropello, con los datos que están en mi poder, se puede concluir que existiría una afectación moderada de sus capacidades cognitivas y volitivas, debido a la suma de: (1) la intoxicación aguda (alcohol, cocaína y derivados anfetamínicos); (2) y a la reacción emocional aguda con síntomas de ansiedad y afectación de sus habilidades cognitivas.'

La sentencia recurrida, tras indicar que 'tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, han coincidido en la concurrencia de la atenuante que el Ministerio Público denomina simple y por analogía de ingesta de alcohol y drogas, del art.21.7, en relación con el art.20.1 y 2, todos del Código Penal ', en tanto que la defensa 'sostiene que se trata de una atenuante analógica muy cualificada por trastorno mental transitorio por embriaguez y consumo de drogas', analiza esta cuestión razonando que 'la concurrencia de la atenuante analógica, resulta acreditada por la declaración de la perito de la defensa, Dra. Concepción, y porque el relato de hechos declarado probados recoge con claridad los síntomas de la intoxicación que presentaba el acusado, ocasionada por la mezcla de alcohol y drogas'; precisando seguidamente que 'la cuestión a dirimir es el alcance de esta atenuante analógica, y examinando la conducta del acusado tras el atropello mortal, puede establecerse que no se encontraban afectadas sus capacidades mentales de tal modo que pueda ser estimada como muy cualificada, sino que es una atenuante simple.

Así se desprende del hecho de que parara el vehículo para que descendieran dos de sus amigos, y después lo abandonara, saliendo corriendo y escondiéndose entre la maleza, aunque los policías municipales lo encontraran de inmediato. Todo ello revela que la afectación de sus capacidades fué de carácter leve, ya que no le impidió tomar decisiones de entidad, no auxiliar a la víctima en primer lugar, ni interesarse por ella, y después intentar ocultarse.'

Auncuando la prueba pericial practicada a los efectos que estamos analizando sea única, no por ello se altera la función propia de tal prueba cuya función no es la de sustituir la labor judicial (por, todas, STS 925/2012, de 8 de noviembre), suplantando la valoración de la prueba que, en su conjunto, y conforme al principio de inmediación, corresponde al juez o tribunal sentenciador, quien en un sistema, como el nuestro, en el que no rige el principio de prueba legal o tasada, sino el de libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica sometida a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia ( art. 741 LECrim.), puede apartarse de las conclusiones alcanzadas por el perito único, por no resultar estas vinculantes, siempre y cuando, como sucede en este caso, haya motivado de forma razonable su propia valoración, atendiendo al análisis de los hechos que la Juzgadora de instancia ha expuesto y que sustentan su apreciación de que las facultades del acusado, tras producirse el fatal atropello y emprender la huida del lugar, se encontraban afectadas solo de forma leve, justificando, así, la apreciación de una atenuante analógica simple y no la cualificada solicitada por la defensa, al estimar, en definitiva, que su propio comportamiento, que describe, no permitía apreciar una mayor afectación en sus capacidades; valoración que resulta convincente para este tribunal y que compartimos, debiendo, en consecuencia, desestimarse este motivo de la defensa del acusado.

B).-Por su parte, la representación procesal de la acusación particular estima que se ha producido una aplicación indebida del artículo 21.5ª del Código Penal al haber estimado la sentencia recurrida la atenuante de reparación del daño; apreciación de la que discrepa en virtud de las alegaciones que hemos reseñado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia y que se corresponden con el tercer motivo de su recurso.

A este respecto, la sentencia recurrida fundamenta la apreciación de dicha atenuante en virtud de los siguientes razonamientos jurídicos:

"Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art.21.5ª del Código Penal , este apartado determina: 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', y abarca cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del dañomoral.

La jurisprudencia ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal, exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada (por todas STS 2ª 784/2021, de 15.10 ).

Esta circunstancia atenuante, se admite incluso en aquellos casos en que la cantidad consignada no alcance la totalidad de la suma reclamada por las acusaciones.

En el presente caso, es inesquivable el dato de que los padres y la hermana de la víctima, llegaron a un acuerdo extrajudicial con la aseguradora del coche del acusado, Helvetia, tras lo cual renunciaron a las acciones civiles frente a esta compañía de seguros.

Las cantidades que comprendió el acuerdo extrajudicial, (F.233), abarcaban la casi totalidad,- y en alguna partida incluso superó-, de las indemnizaciones reclamadas por los familiares directos de la víctima en el escrito de conclusiones provisionales, (vid. Fs. 206 a 209).

Ya en sede del juicio oral, celebrado el 22 de octubre, y en trámite de conclusiones definitivas tanto acusación particular como el Ministerio Fiscal, solicitaron indemnizaciones adicionales, cuyo pago se exigió únicamente al acusado.

El acusado consignó judicialmente la suma de -10.000-euros, el día 24 de septiembre del corriente, esto es con anterioridad al juicio. Y en escrito presentado asimismo antes del juicio, el 13 de octubre de 2021, pidió que se entregara cuatro mil euros a cada uno de los progenitores, y dos mil euros a su hermana.

En esa fecha todavía desconocía las cantidades precisas que se le iban a reclamar por conceptos no incluídos en el acuerdo extrajudicial con la aseguradora Helvetia.

De todo ello cabe concluir la viabilidad de esta segunda atenuante, pues se trata de una consignación significativa, a la vista de lo que se deducía de los escritos de conclusiones provisionales de ambas acusaciones, que desde luego no hacían prever posteriores reclamaciones complementarias formuladas únicamente frente a D. Ruperto.

En tales circunstancias se trató de una contribución relevante, aunque como en todos los supuestos de pérdida de una vida humana, el significado jurídico de reparación del daño no coincida con la acepción de esa expresión en el lenguaje coloquial."

Descartada la aplicación de la atenuante como cualificada dada la notable diferencia del importe debido y el satisfecho por el acusado, entendemos que, en las circunstancias del caso, la ponderación realizada por la Juzgadora 'a quo'resulta acertada y permite, aunque solo sea por vía analógica, apreciar dicha atenuante como forma de reparación parcial del daño en cuanto, como se razona en la sentencia recurrida, resulta significativa, aunque obviamente insuficiente, y también refleja la voluntad decidida del acusado, no mediante simple consignación judicial a resultas del pleito, sino de forma incondicional para su inmediata entrega a los perjudicados para pago de sus responsabilidades, lo que revela también su intención de someterse a la norma quebrantada; con la particularidad añadida (y con ello anticipamos ya la estimación del cuarto motivo del recurso de la defensa del acusado y la desestimación del segundo de la acusación particular) de que, una vez ejercitada por los perjudicados contra la aseguradora la acción civil directa derivada de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley de Contrato de Seguro y del artículo 117 del Código Penal, en los términos que figuraban en su escrito de acusación, y alcanzado con dicha aseguradora el acuerdo a que se hace referencia en la sentencia recurrida, y que, como se refleja en el hecho 5) de los declarados probados 'incluyó la renuncia por parte de los progenitores y hermana de la víctima, a las acciones civiles frente a la aseguradora, no así frente al acusado', quedaba vedada cualquier reclamación ulterior al amparo del Seguro Obligatorio de conformidad con la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

De este modo, el pago de la cantidad de 10.000 euros no resultaba debido por aplicación de dicha ley; y tal pago incondicional solo encuentra asiento en la voluntad del acusado de 'aminorar', si es que tal expresión puede emplearse con propiedad ante el lamentable fallecimiento por atropello del joven D. Darío, el daño moral consiguiente que deben afrontar su madre, su padre y su hermana; pago que entraña el cumplimiento de una obligación natural ( art. 1901 del Código Civil), de índole moral, que permitirá, en todo caso, a aquéllos su retención, al margen del seguro obligatorio; en definitiva, 'la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal ', tal y como señala la STS 661/2020, de 3 de diciembre, que, así mismo, recuerda que 'Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio ; y 128/2010, de 17 de febrero )'.El elemento nuclear se da: se ha indemnizado a la víctima aunque sea parcialmente. O, por lo menos, el acusado ha realizado las actuaciones que le incumbían (consignar una cantidad con indicación expresa la que se hacía para que se entregase a la víctima) para indemnizar a la víctima en cuantía insuficiente para el total indemnizatorio pero tampoco despreciable.'

Esta misma idea viene recogida en al STS 29/2021, de 20 de enero, cuando recuerda que'...Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, de 22 de junio ; 2/2007, de 16 de enero ; 1346/2006, de 29 de diciembre y 50/2008, de 29 de enero , entre otras).'

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Individualización de las penas.

A).-Por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas y estupefacientes del art. 379.2 del Código Penal, en concurso con un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 del Código Penal, ambos en relación con la norma específica de concurso prevista en el primer párrafo del artículo 382 del Código Penal (conforme al que 'Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado'), y dado que tal conducción produjo el fallecimiento por atropello de D. Darío, lo que determina, por ser el más gravemente sancionado, la aplicación en su mitad superior de la pena contemplada (de 1 a 4 años de prisión) en el artículo 142.1 del Código Penal para el homicidio causado por imprudencia grave, el marco punitivo resultante es, tal y como se ha expuesto por la defensa del acusado, una pena de prisión de 2 años y 6 meses a 4 años.

Sostiene que, al haberse apreciado la atenuante de reparación del daño, la pena resultante ( art. 66.1.1ª CP) discurriría entre los 2 años y 6 meses y los 3 años y 3 meses.

Sin embargo, no podemos obviar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal 'En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'; y, en el caso enjuiciado, atendiendo a la propia gravedad del hecho y a que la atenuante de reparación del daño ha sido por un pago significativo, pero parcial, estimamos prudencialmente fijar una pena de prisión de 3 años y 8 meses; manteniendo sin modificar las demás impuestas por estos delitos.

B).-En cuanto al delito del artículo 382 bis.2 del Código Penal, sancionado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años, habiéndose apreciado la atenuante simple analógica de intoxicación por consumo de alcohol y drogas, estimamos adecuada, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.1ª CP, la pena de 20 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diecisiete meses; que se encuentran en su mitad inferior, sin que este tribunal encuentre justificada una menor duración de las impuestas, atendiendo a que la referida atenuante ha sido apreciada como simple y analógica por estimarse que el acusado tenía sus facultades cognitivas y volitivas levemente afectadas, lo que no justifica una mayor reducción de las penas; como tampoco las alegaciones que el recurrente expone cuestionando la regulación de este nuevo tipo penal, cuya gravedad se expone claramente en el Preámbulo de la LO 2/2019 que lo introdujo en los términos que trascribe la sentencia recurrida: '... se introduce el delito de abandono del lugar del accidente con una redacción autónoma, dentro del capítulo IV del Código Penal, dedicado a los delitos contra la seguridad vial, por entender que se trata de una conducta diferente y, esta vez sí, dolosa e independiente de la conducta previa imprudente o fortuita. Lo que se quiere sancionar en este caso es la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono, y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico. Se busca evitar el concurso de normas entre este tipo penal y el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 del Código Penal para los casos de lesiones a través de la previsión contenida en el texto, de subsidiariedad de este delito respecto del aquél, refiriéndolo a los casos de personas que sufran lesiones graves pero en las que no concurran los requisitos del peligro manifiesto y grave que exige la omisión del deber de socorro'; consideraciones y regulación a las que debemos atenernos no obstante las críticas que ha merecido este nuevo tipo penal en la doctrina a que se refiere el recurrente; sin que, por lo demás, el propio comportamiento del acusado, quien, además de abandonar del lugar del accidente siendo consciente de haber atropellado a un peatón, prolongó su huida hasta ser finalmente localizado y detenido, avale una disminución mayor de las penas.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

A).-La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho séptimo, justifica el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil a que condena al acusado conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'Tras haber sido indemnizados los padres y la hermana de D. Darío por la aseguradora Helvetia, en las sumas previstas por el Seguro Obligatorio, renunciaron a las acciones civiles frente a esa entidad, pero en trámite de conclusiones definitivas, y únicamente frente al acusado formularon peticiones resarcitorias adicionales, sin (sic) invocar el inciso final del art.33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre , Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, en la redacción dada por la Ley 35/2015.: 'los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema·

El principio 'pro damnato' (a favor del perjudicado), impone en todo caso el resarcimiento integral del daño causado, aunque algunas circunstancias no hayan sido contempladas expresamente en el sistema tabular vigente en la actualidad.

Las pretensiones, a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal, afectan al daño moral de la familia más directa, y a la previsión de los gastos de asistencia psicológica de la madre y hermana de la víctima.

Así en cuanto al daño moral, cabe señalar respecto a los padres de D. Darío, que aunque llevaba ya cierto tiempo viviendo fuera de casa, residía en las inmediaciones, en el mismo barrio de San Juan, y acudía diariamente al domicilio familiar a comer con sus progenitores.

El hecho de que el atropello ocurriera muy cerca del domicilio de los padres, quienes se apercibieron de que algo había sucedido y que incluso su progenitor se acercara, temiendo, -como luego se confirmó-, que le había pasado algo a su hijo, contribuyó asimismo a incrementar el sufrimiento, pues mantenían una relación muy estrecha y fluida con su único hijo varón.

En cuanto a Dª Elsa, la hermana de D. Darío, residía y trabajaba en Madrid, pero la muerte de su único hermano, además del lógico dolor por la pérdida, ha provocado cambios en su vida personal y profesional. Así se desplaza más a menudo a Pamplona, para acompañar a sus padres, teletrabajando en esta ciudad.

Por lo que se refiere al tratamiento recibido por Dª Aurora, y su hija Dª Elsa, se ha aportado documentación, -no impugnada de contrario-, acreditativa de que de que empezaron a recibir, el 2 y el 3 de junio del corriente -respectivamente-, tratamiento por sintomatología ansioso-depresiva reactiva al fallecimiento de su hijo en circunstancias traumáticas.

A fecha del 14 de octubre, no era posible determinar el tiempo que va a ser necesario mantener el seguimiento, pero sí se puede asegurar que, tanto para la madre como la hermana de D. Darío, se va a alargar más allá de los 6 primeros meses, (Informe emitido por la Psiquiatra Dra. Inmaculada de la Fundación Argibide).

Ha de abordarse a continuación la cuantificación de los perjuicios descritos.

En lo atinente al tratamiento seguido por Dª Aurora y Dª Elsa, ha de condenarse a D. Ruperto a abonarles los gastos de tratamiento por duelo que se acrediten en ejecución de sentencia.

Y por lo que se refiere a los perjuicios básicos reclamados, se considera ajustada la suma de -7.000- euros para cada uno de los progenitores y -3.000-euros para su hermana, habida cuenta de que las cantidades que ya han percibido de la aseguradora cubren el mismo concepto. Se trata de añadir un complemento a lo ya percibido.

B).-Por razones de orden lógico y sistemático, y al igual que hemos hecho en el apartado A).- del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, debemos analizar ahora la impugnación de los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil a cuyo pago ha sido condenado el acusado que se formula en el motivo cuarto de su recurso pues, en caso de prosperar esta, la desestimación del incremento que se postula por la acusación particular devendría pronunciamiento obligado.

Dado que en la sentencia recurrida no se han consignado, como debería haber hecho, en sus antecedentes de hecho ( art. 142.3ª LECrim.) las conclusiones definitivas de las acusaciones y de la defensa, debemos partir, a la hora de analizar este motivo, de lo expresado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, en el que, como hemos trascrito, se afirma, respecto de la acusación particular y lo interesado por ella en trámite de conclusiones definitivas, que ' ... y únicamente frente al acusado formularon peticiones resarcitorias adicionales, sin (sic) invocar el inciso final del art.33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre , Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, en la redacción dada por la Ley 35/2015.'

Desde esta perspectiva, la condena al acusado a pagar esas peticiones resarcitorias adicionales, que no se fundamentaban en el mencionado art. 33.5, no respeta la exigencia de congruencia establecida en el párrafo segundo del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación también a la acción civil ejercitada en el proceso penal, en cuanto dispone que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

Ahora bien, como quiera que tal incongruencia no se ha hecho valer en el motivo cuarto del recurso que estamos analizando, prescindiremos de ella a la hora de resolverlo y nos atendremos únicamente al examen de las razones que se alegan como fundamento del mismo.

A este respecto, debemos tener presente que, como recuerda, entre otras, la STS 607/2019, de 10 de diciembre, '... el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del Código Penal facultan a que los perjudicados puedan dirigirse directamente contra el asegurador, contra el asegurado, o contra ambos, existiendo entre ellos responsabilidad solidaria, por lo que, ya la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1977 declaró que no era necesario demandar a ambos, pudiendo el perjudicado dirigirse contra cualquiera de ellos, dado lo dispuesto en el artículo 1144 que autoriza al acreedor para que pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (litisconsorcio facultativo o voluntario)'; si bien, en el caso enjuiciado, no es esto exactamente lo que ha sucedido desde el momento en que la acusación particular, al igual que hiciera el Ministerio Fiscal, en sus respetivos escritos de acusación o conclusiones provisionales, ya ejercitaron la acción civil contra quienes debían responder civilmente de forma directa y solidaria entre ellos de las consecuencias civiles del atropello; el acusado, por razón de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, y la aseguradora en virtud de lo dispuesto en el artículo 117 del mismo texto legal.

De ahí que lo dispuesto en el artículo 1144 del Código Civil, una vez ejercitada la acción correspondiente, como es el caso, aunque luego se renuncie a mantenerla frente a uno de los deudores solidarios por haber satisfecho este la cantidad reclamada, renunciando frente al pagador a la prosecución del procedimiento, no pueda excluir la aplicación de los dispuesto en el artículo 1143 del Código Civil, conforme al que 'La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146...'; como tampoco lo dispuesto en el primer párrafo del art. 1145 CC, conforme al cual 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.'

En este sentido, no carece de fundamento la queja expresada por el apelante cuando, tras argumentar, en relación a la aplicación de la legislación reguladora del seguro obligatorio de la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación, que el deber de indemnizar a que obliga el art. 117 CP a las aseguradoras, 'no es solo un derecho del perjudicado sino también un derecho del asegurado que ha contratado un seguro y ha abonado la prima correspondiente como es el caso', mostrando también, en esta línea, su disconformidad con la disociación que en la sentencia recurrida se hace respecto de las cantidades indemnizables por una y otro, derivadas de una obligación de carácter solidario para los deudores, cuando en la sentencia recurrida se reconoce que las cantidades reclamadas al acusado 'y que han sido concedidas por los perjuicios relevantes son cantidades que ya habían sido indemnizadas por la compañía aseguradora', así como (pág. 19) que 'las cantidades que ya han percibido de la aseguradora cubren el mismo concepto. Se trata de añadir un complemento a lo ya percibido'; de modo que, sigue esta argumentación del recurso, 'si las cantidades ya cubrían dicho concepto estamos ante una dualidad indemnizatoria y por tanto a todas luces improcedente'; pues, añade, 'resulta difícilmente entendible que dichos perjuicios extraordinarios admitidos por la ley no existieran el 22 de septiembre cuando alcanzaron el acuerdo con la compañía y sí el 14 de octubre el día del juicio'; y, del mismo modo, resulta entendible su afirmación de que 'surge la inevitable sensación de que se ha acudido a un mecanismo (renuncia frente a la compañía y reclamación frente al asegurado) en una especie de fraude de ley'; fraude de ley ( arts. 11.2 LOPJ y 6.4 del Código Civil), que, conviene subrayarlo, no requiere para ser apreciado una actuación contraria a las exigencias de la buena fe (que ni se sugiere en el recurso, ni este tribunal llega siquiera a atisbar, ni se lo plantea), sino que basta para ello que el resultado pretendido sea, desde un punto de vista meramente objetivo, contrario al ordenamiento jurídico, como, por lo que venimos exponiendo, entendemos se ha producido en este caso y debemos rechazar.

A este respecto, hemos de precisar también que, después de examinar la grabación del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y en las definitivas reclamó, a cargo del acusado, como indemnización adicional a las ya satisfechas por su aseguradora, la cantidad de 15.000 euros para cada uno de los padres de D. Darío, y la de 5.000 euros para su hermana, por perjuicio excepcional y daños morales, alegando la existencia de circunstancias especiales (que han quedado reflejadas en el aparatado 4) de la declaración de hechos probados) que agravan su sufrimiento derivado de los hechos.

Por su parte, la acusación particular, asumiendo esta misma tesis, modificó el aparatado VI de sus conclusiones provisionales, incrementando la indemnización reclamada del acusado 'básicamente'en el 50% de lo previsto en el baremo para el perjuicio personal básico correspondiente a cada uno de los tres perjudicados, más los gastos de tratamiento por duelo a partir del mes de diciembre cuando se agotaba el plazo de 6 meses previstos igualmente en la citada Ley 35/2015 (art. 36.3).

Por otra parte, en sus respectivos informes finales, el Ministerio Fiscal justificó el incremento de las indemnizaciones solicitadas señalando que, además, tal incremento se deriva también del delito de abandono del lugar del accidente por el que el acusado ha sido condenado; tesis que no podemos compartir pues del delito del artículo 382 bis del Código Penal no se deriva responsabilidad civil para su autor que haya de sumarse a la consecuente al homicidio imprudente cometido, ya que, como recuerda la STS 22//2007, de 21 de marzo, los daños morales están incluidos en las indemnizaciones con cargo al seguro obligatorio, lo que se deriva del art. 4 del Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor.

De igual modo, no podemos compartir como fundamento del incremento solicitado por la acusación particular el criterio mantenido en la STS 80/2007, de 9 de febrero, en cuanto admite la posibilidad de apartarse justificadamente del Baremo.

En efecto, esta sentencia se refiere a un homicidio causado por imprudencia profesional con arma de fuego, dejando claro que 'Dicho Baremo, obvio es decirlo, no resulta de aplicación vinculante en el presente caso, dado que su ámbito es el correspondiente a los perjuicios sufridos con motivo de los accidentes acaecidos en la circulación rodada'; siendo aquel contexto (u otros similares, como por ejemplo los delitos dolosos) en el que se le reconoce efecto meramente orientativo y se admite la modulación de su aplicación; esto es, 'cuando nos encontramos ante un hecho como el que aquí nos ocupa, en el que, incuestionablemente y dadas las propias circunstancias especialmente dramáticas en las que se inscribe, el daño moral sufrido por los perjudicados tiene un componente de gravedad mayor que el derivado por ese mismo resultado producido en el curso de la circulación rodada.'

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo cuarto del recurso interpuesto por la representación procesal y la desestimación del segundo formulado por la acusación particular.

OCTAVO.- Costas del juicio.

En cuanto al quinto motivo del recurso, asiste también, en los términos que precisaremos, la razón a la representación procesal del acusado, quien, en tiempo y forma, por lo demás, solicitó la aclaración y complemento de la sentencia recurrida en los términos que hemos trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

En efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, no modificadas en este extremo, solicitó la condena del acusado por la comisión de los dos delitos por los que, efectivamente, ha sido condenado, y además por un tercer delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal (por la circulación posterior al atropello) respecto del que en la sentencia recurrida se indica que 'En cualquier caso, lo que no cabe admitir es que junto a la comisión del delito de fuga concurra, un segundo delito de conducción temeraria, puesto que tal delito ya ha sido tomado en consideración para la calificación del hecho más grave, y el delito del art.382 bis 1 y 2, abarca toda la conducta del acusado tras el atropello.'

Sien ello así, debió trasladarse al fallo de la sentencia, tal y como se solicitó por la representación procesal del acusado, el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto de este tercer delito, lo que comporta la declaración de oficio en cuanto a las costas inherentes a esta acusación, subsistiendo la condena por los otros delitos.

En cuanto a las costas ocasionadas en esta apelación, procede su declaración de oficio, pues, de un lado, el recurso del acusado ha sido estimado en parte, y, de otro, no obstante la desestimación del interpuesto por la acusación particular, no se aprecian méritos suficientes para un pronunciamiento distinto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rupertocontra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 259/2021, y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo, DÑA. Aurora y DÑA. Elsa, contra la mencionada sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en cuanto se oponga a los fundamentos de la presente resolución, y en consecuencia, manteniendo sus demás pronunciamientos, la modificamos en los siguientes términos:

1º) CONDENAMOS a D. Ruperto, como autor criminalmente responsable de un delito conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y estupefacientes en concurso de normas con un delito de conducción temeraria y ambos en concurso del artículo 382 del Código Penal con un delito de homicidio por imprudencia grave,concurriendo la atenuante simple de reparación del daño causado, a la pena de prisión de 3 años y 8 meses; manteniendo sin modificar las demás penas impuestas por estos delitos y dejando sin efecto la condena al pago de la responsabilidad civila que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

2º) ABSOLVEMOS a D. Ruperto respecto del delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal por la circulación posterior al atropello de que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas procesales de esta apelación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casaciónpor infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco díassiguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.