Sentencia Penal Nº 42, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 43 de 04 de Junio de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo 43 /2001

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OURENSE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 325 /2000

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Dª María de las Mercedes Pérez Martín-Esperanza y D. Fernando Alañón Olmedo, dicta en nombre de S.M. el Rey la siguiente:

SENTENCIA n° 42/2001

En OURENSE a cuatro de junio de dos mil uno.

Rollo de apelación n° 43/2001, procedente del Juzgado de lo Penal n° 2 de los de esta capital, en el que se siguió el Juicio Oral n° 325/2000, relativo al Procedimiento Abreviado n° 116/2000 instruido por el Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Ourense, hoy recurrido.

Son partes, como apelantes, Enrique, Raúl y David, representados, respectivamente, por las procuradoras Marta Prieto Matesanz, Marta Ortíz Fuentes y Marta Trillo González.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María de las Mercedes Pérez Martín-Esperanza.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Ourense dictó, el 22 de diciembre de 2000, sentencia en el Procedimiento Abreviado n° 325/2000, declarando los  siguientes hechos probados: "ENRIQUE, de 18 años de edad, con antecedentes penales computables en esta causa, al haber sido condenado ejecutoriamente por delito  de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de  prisión en sentencia de fecha 14-9-99 firme el 18-10-99,  RAUL, de 20 años de edad, con antecedentes  penales computables en esta causa, al haber sido condenado  ejecutoriamente por delito de robo con violencia a la pena  de 1 año de prisión en sentencia de fecha 21-4-99 firme el  8-6-99, DAVID, de 17 años de dad, sin  antecedentes penales y JOSE ANGEL, de 17  años de edad, sin antecedentes penales, realizaron los  siguientes hechos: A) Sobre las 23,45 horas del día 5 de  octubre del año en curso, tras observar como EDUARDO se encontraba en las inmediaciones  de la alameda O... de esta Ciudad, el acusado  JOSE ANGEL, tras solicitar de aquel la  entrega de un cigarro, se apodero de la totalidad del  paquete, reclamándole la entrega del reloj y todo el dinero  que portase. Como quiera que la víctima Eduardo Alfonso se  negó a acceder a las exigencias del acusado, tras apreciar  en este ademán de sacar algo del bolsillo y en evitación de  que pudiera hacer uso de lo que del mismo pretendía  extraer, procedió a empujarle, momento en que hicieron acto  de aparición ENRIQUE, RAUL Y DAVID, quienes, tras propinarle el primero de ellos un  puñetazo en el ojo derecho, le sujetaron arrebatándole  entre todos, tras registrarle, el reloj marca LOTUS que  portaba y un billete de 2000 pesetas, dándose  inmediatamente a la fuga.- B) Sobre las 21,00 horas del día  10 de octubre del mismo año los acusados, tras observar  como, en un banco de los Jardines sitos en la confluencia  de la C/ ... con C/ N... y  C/ C..., se encontraban sentados MIGUEL ANGEL y SIMO, se acercaron a ambos  rodeándolos. Tras pedirles un cigarro así como la entrega  de todo el dinero que portasen, y como quiera que ambos  desatendieron las exigencias por ellos formuladas, Miguel  Ángel, tras ser sujetado y registrado por  el acusado Enrique y golpeado por David,  resulto robado en 25 pesetas, el tabaco y un reloj marca  Calipso. Asimismo tras ser cacheado por David, a  Simón se le sustrajo 300 pesetas, un paquete  de tabaco y un mechero, dándose inmediatamente a la fuga.-  C) Sobre las 02,30 horas del día 11 de octubre del mismo  año los cuatro acusados, rodearon a EUGENIO  acorralándolo contra la puerta de cristal que, ubicada en  la calle C... de esta Ciudad, de acceso al centro  comercial Paseo, exigiéndole, tras intimidarlo con sacar  una navaja, que les entregase todo el dinero y la cartera  que portaba. Como quiera que en ese instante hizo acto de  aparición una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, los  acusados depusieron en su actitud refiriendo simplemente  haberle solicitado la entrega voluntaria de 100 pesetas.  Tras contrastar la versión con la de la víctima y  señalarles que había sido objeto de un intento de robo, procedieron a la detención de los acusados en la confluencia de la calle P... con el Parque de s...  El perjudicado renunció expresamente a la indemnización  que pudiera corresponderle por estos hechos.- En el momento en que, tras la detención efectuada, los acusados  resultaron registrados en las dependencias de Comisaría, se  ocupo en poder de Enrique el reloj marca  CALIPSO que momentos antes había sido sustraído a Miguel.- El acusado Enrique resulta  diagnosticado, tras acudir a la Unidad Asistencial de  Drogodependencias del Excmo. Ayuntamiento de Ourense, en  fecha 7 de septiembre de 1998, de trastorno por dependencia  a sustancias, con evolución irregular a lo largo del  tratamiento presentando consumos esporádicos, y todo ello  sin que haya resultado acreditado que los hechos descritos  en los tres apartados anteriores resultaran realizados por  el acusado afectado de disminución de sus facultades por el  ansia del consumo de droga.- En fecha 10 de noviembre de  2000, y por lo tanto en momento anterior a la celebración  del acto de Juicio Oral, procedió a consignarse en la  Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera  Instancia e Instrucción n° 4 de los de esta Ciudad la  cantidad de 43.000 pesetas, ingresándose la entrega a las  víctimas de los hechos enjuiciados, en los siguientes  porcentajes: Para Eduardo 42.000  pesetas.- Para Miguel 500 pesetas.- Y paró  Simón 500 pesetas. Y el siguiente FALLO.  Que debo condenar y condeno al/los acusado/s Dº/ª ENRIQUE: 1) Como autor responsable del delito de robo  con intimidación del apartado A) a la pena de UN AÑO Y  CUATRO MESES DE PRISIÓN.- 2) Por cada uno de los dos  delitos de robo con intimidación del apartado B) a la pena  de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.- 3) Por el delito de  robo con intimidación del apartado C) a la pena de NUEVE  MESES DE PRISION.- Así como al abono de la Cuarta Parte de  las costas del proceso.- Le será de abono para el  cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado  de libertad por esta causa.- Que debo condenar y condeno  al/los acusado/s Dº/ª RAUL: 1) Como autor  responsable del delito de robo con intimidación del  apartado A) a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN.-  2) Por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación  del apartado B) a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE  PRISIÓN.- 3) Por el delito de robo con intimidación del  apartado C) a la pena de NUEVE MESES DE PRISION.- Así como  al abono de la Cuarta Parte de las costas del proceso.- Le  será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo  que ha estado privado de libertad por esta causa.- Que debo  condenar y condeno al/los acusado/s Dº/ª DAVID: 1) Como autor responsable del delito de robo con  intimidación del apartado A) a la pena de SIETE MESES DE  PRISIÓN.- 2) Por cada uno de los dos delitos de robo con  intimidación del apartado B) a la pena de SIETE MESES DE  PRISIÓN.- 3) Por el delito de robo con intimidación del  apartado C) a la pena de 32 arrestos de fin de semana.- Así  como al abono de la Cuarta Parte de las costas del  proceso.- Le será de abono para el cumplimiento de la  condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Que debo condenar y condeno al/los acusado/s Dº/ª JOSE ANGEL: 1) Como autor responsable del delito de robo con intimidación del apartado A) a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.- 2) Por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación del apartado B) a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.- 3) Por el delito de robo con intimidación del apartado C) a la pena de 32 arrestos de fin de semana.- Así como al abono de la Cuarta Parte de las costas del proceso.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la sentencia, contra la misma, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación Enrique, Raúl y David, representados, respectivamente, por las procuradoras Marta Prieto Matesanz, Marta Ortíz Fuentes y Marta Trillo González, que se admitió en ambos efectos y, dados los traslados oportunos, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde fueron turnados a esta Sección Segunda para resolución de dicho recurso.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega por los apelantes que la decisión del Juzgador de permitir la práctica de la prueba testifical ocultando la identidad de los testigos mediante la instalación de una mampara, vulnera el derecho de defensa y el principio de publicidad, solicitando la declaración de nulidad de toda la prueba practicada en tales condiciones. No ha lugar a estimar el motivo del recurso, ya que la aplicación hecha de la L.O. 19/94, de protección a testigos y peritos en causas criminales, fue correcta, de forma que no se infringieron los principios de igualdad y legalidad, ni tampoco los derecho a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia (arts. 14, 24 y 25 de la Constitución Española). Se trata de una ley que responde precisamente a situaciones como la que aquí se enjuicia. La autoridad judicial apreció la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 1-2 de dicho texto legal, así lo motivó razonadamente en el acto del juicio, y esta Sala constata la existencia de fundamento para ello. Por otra parte, y como resulta del acta del juicio, se permitía el más amplio contacto visual entre los testigos deponentes y los representantes procesales. Así pues y dado que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, está directamente vinculada al hecho de que efectivamente se haya producido indefensión (arts. 238-3° LOPJ); y habida cuenta de que la prueba testifical se ha practicado con cumplimiento de las exigencias legales, sin que pueda advertirse ningún tipo de indefensión para las defensas de los recurrentes, ha de ser desestimado el motivo del recurso que se analiza.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la nulidad del atestado policial y actas de reconocimiento fotográfico, en base a que, aun cuando en el atestado se da a entender que las actas de reconocimiento fotográfico de Miguel y se efectuaron por separado, ambos testigos declararon en el plenario que dicho reconocimiento fotográfico lo realizaron los dos juntos a la misma hora, en el mismo lugar y ante el mismo policía. No puede estimarse dicho motivo del recurso, puesto que, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-02-1997 "el art. 369 de la L.E.Cr es un precepto que señala al Juez Instructor como debe verificar la diligencia de reconocimiento en rueda, pero que, en ningún caso, prescribe a la Policía Judicial la forma de verificar como se puede identificar a una persona, por otra persona u otras personas, pues en definitiva tal diligencia prejudicial no tiene otro significado que el de la apertura de una línea de investigación policial en la que la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (S. 14-3-90). En consecuencia su práctica no vicia por contaminación las restantes diligencias sucesivas". Las sentencias del Tribunal Supremo de 31-01-1991 y 18-12-1992 estiman en la misma dirección que una eventual irregularidad en las diligencias previas de identificación "no puede viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el art. 741 L.E.Cr "Aplicando pues dicha doctrina al caso de autos ha de ser desestimado el motivo del recurso examinado.

TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden a la apreciación de la prueba, autoriza al Juez o Tribunal para que dicte sentencia, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, y estableciendo con ello el principio de libre valoración de la prueba, aunque cabe su impugnación en apelación pudiendo ser rectificada cuando no responde a criterios de racionalidad y lógica. Para ello el órgano judicial renueva la valoración probatoria efectuada precedentemente, debiendo tenerse en cuenta que en el enjuiciamiento penal es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el juez ante el que se practica la misma quien, valorándola, forma su convicción, que sólo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada. En el presente caso, la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo de forma profusa y minuciosa, responde al resultado del material probatorio suministrado en el acto del juicio y a criterios de racionalidad y lógica, no encontrándose motivos para proceder a su rectificación. Y así, en cuanto a los hechos probados A), consta en autos la declaración de la víctima, la cual es firme y coherente en lo sustancial, manifestando en el acto del juicio que en la rueda de reconocimiento reconoció a los 4 allí presentes, habiendo manifestado en dicha prueba de reconocimiento que los "reconoce sin ningún genero de dudas" (folio 113), por lo que y no constando que víctima y acusados se conociesen (ambas partes manifiestan que no se conocían con anterioridad) ni la existencia de algún motivo que permita dudar de la veracidad de su testimonio, ha de estimarse correcta la valoración que efectúa el Juez a quo. Con respecto a los hechos probados B), consta en autos el testimonio de las víctimas y así, y aun cuando Simón reconoció sin duda alguna a sólo dos acusados, Miguel reconoció sin ningún género de duda a los 4; por otra parte se le ocupó en el momento de la detención a uno de los acusados (Enrique) el reloj marca Calipso que horas antes había sido sustraído a Miguel; a mayor abundamiento el acusado David reconoce en el acto del juicio que el día de los hechos estuvieron juntos los 4 acusados, "el día 10 pasaron por el jardn ... para su casa y no tuvieron ningún incidente"; así pues, todos estos datos juntamente con el hecho de que víctimas y acusados no se conocían, impiden calificar de errónea la valoración que efectúa la Juez a quo. Finalmente, en cuanto a los hechos probados C), se alega por los recurrentes que la víctima no identificó en ningún momento procesal a los acusados, lo que en el presente caso resulta irrelevante desde el momento en que los cuatro acusados reconocen expresamente que se acercaron al denunciante, negando únicamente el empleo de intimidación. Así pues, por cuanto queda expuesto, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo, quien por otra parte está en inmejorables condiciones para efectuar dicha valoración, al estar presidido el proceso penal por el principio de oralidad, inmediación y contradicción, sin que por tanto pueda ser sustituido su criterio ponderado, objetivo y neutral por el subjetivo de las partes.

CUARTO.- Finalmente, procede también confirmar la sentencia en cuanto a las penas impuestas a los acusados, toda vez que el Juzgador de Instancia estima aplicable el art. 66-1° del Código Penal, el cual faculta a aquel a recorrer la pena en toda su extensión, individualizándola en la extensión que estime adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. Es por ello que en principio basta la exigencia de motivación y que ésta no sea ilógica y arbitraria, y ello se da en la sentencia recurrida, que impone las penas y las fundamenta en "las circunstancias de importancia del hecho y especial gravedad de la conducta del mismo", lo que constituye una motivación razonable, por lo que procede igualmente desestimar dicho motivo del recurso, ya que además la sentencia recurrida excluye en el fundamento de derecho 3° la aplicación del art. 66-4°, de acuerdo con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo (S. 14-04-1998) que reserva la aplicación del art. 66-4° en los supuestos de concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes o una solo muy cualificada con alguna agravante, si el Tribunal sentenciador tras ponderarlas y si entiende que por la evidente desproporción de su número, por la especial relevancia de las atenuantes o por el carácter privilegiado de alguna de ellas, lo estimase procedente; requisitos estos pues que no apreció el Juzgador de Instancia y que le llevó a aplicar el art. 66-1°.

QUINTO.- Siendo los acusados David y José Ángel menores de 18 años en el momento de producirse los hechos que aquí se enjuician, les será aplicable en fase de ejecución de sentencia, lo dispuesto en las disposición transitoria única de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, por lo que las penas impuestas serán sustituídas por alguna de las medidas previstas en la propia Ley de Menores.

SEXTO.- No se aprecian méritos especiales para imponer las costas de este recurso.

FALLO

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de Enrique, Raúl y David contra la sentencia dictada, el 22 de diciembre de 2000, por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de esta capital en la causa de Procedimiento Abreviado n° 325/2000, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta apelación.

A los condenados David y José Ángel, le serán sustituídas en fase de ejecución las penas aquí impuestas por alguna de las medidas previstas en la Ley de Menores.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.