Sentencia Penal Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 34/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00420/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000034 /2011

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 420/11

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 34/11

P.P.A. Nº: 1029/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº DE INSTRUCCIÓN N. 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a nueve de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 DE Plasencia , por un delito de TRÁFICO DE DROGAS. GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra el inculpado, Jose Pedro , nacido en Cáceres el 03/04/1985, hijo de Francisco y de Mª Victoria, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 en Casas de Millán, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Dª Julia Sevillano Hornero y defendido por el Letrado Sr. Ángel Luis Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en su redacción operada por L. O. 5/2010, de 22 de junio , al ser más favorable al reo de conformidad con el artículo 2.2 C.P . De los mismos responde el acusado en concepto de autor, ex art. 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 50 días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y que se le dé el destino legalmente previsto.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día veintinueve de noviembre de dos mil once. Se elevaron las conclusiones finales a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente La Ilma. Sra. Dª. Mª FELIX TENA ARAGON

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 11 de agosto de 2010, en el apeadero de ferrocarril sito en la localidad de Serradilla, los GC con número de identificación profesional NUM003 y NUM004 observaron como Jose Pedro arrojaba un envoltorio al suelo. Ese envoltorio contenía varias papelinas de cocaína con un peso total de 24,22 gramos y una pureza del 32,5% que eran propiedad del citado Jose Pedro y estaba destinada, al menos en parte, para transmitirla a terceros. El valor de esta droga llega a 1444,24 €.

En esa época Jose Pedro era consumidor medio de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art 368 inciso primero del párrafo primero del CP en su actual redacción al estar acreditado, a criterio de esta Sala, que la droga que la noche del 12 de agosto de 2010 portaba Jose Pedro estaba destinada, al menos en parte, para transmitirla a otros.

En primer lugar, se han mantenido dos líneas de defensa, lo cual plantea una situación algo curiosa, porque si la droga era para lo que se pretende consumo compartido, y se alega por la defensa que ello no ha podido probarse al negarse los otros individuos afectos a ir a declarar porque los padres no conocen que son consumidores, es contradictorio con el también alegato de la parte, de que la droga era toda para su autoconsumo.

En todo caso, y a fin de que no quede duda alguna de la ausencia de causa de exculpación nos referiremos a ambas situaciones, haciendo abstracción de una a otra.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a un consumo compartido, traeremos a colación, aun sucintamente, los requisitos que el TS viene exigiendo para que una actitud pueda conceptuarse como consumo compartido, ( STS de 6-3-2009 , 8-6-2006 y 11-11-2009 , entre otras).

En primer lugar debe existir un acuerdo previo ente personas concretas y determinadas, que sean consumidoras previamente de la droga que van a adquirir, que han puesto todas ellas proporcionalmente el dinero necesario para la adquisición de esa droga, que el consumo se realice en un lugar no público ni donde pudiera existirla concurrencia de otras personas no consumidoras, y que ese consumo sea puntual en una ocasión, también precisa y determinada.

Si estas cuestiones las trasladamos al supuesto de autos nos encontramos con que el acusado no ha especificado en ningún momento, no ya acreditado, importantes requisitos de algunos de los especificados. Se desconoce la identidad de aquellos que previamente se habían puesto de acuerdo, lo que nos impide comprobar que se trata o no de consumidores de cocaína, aún eventualmente. Tampoco consta que ya hubieran puesto todos el dinero cuando este acusado fue a comprar, ni él mismo ha declarado ese previo pago, sino que antes bien, ha admitido que algunos no le habían dado el dinero, declaración sumarial que fue puesta de relieve, e interrogado el acusado por la fiscal asistente. Tampoco nos pudo concretar en qué días iba a ser consumida esa cocaína, y lo que es más importante, donde se iba a producir ese consumo, ya que si bien especificó que tenían una peña en una casa, se desconoce si los asistentes a esa peña todos eran consumidores, o bien había gente que no lo era, si la entrada estaba limitada al menos cuando se fuera a producir el consumo, o por el contrario, personas que no formaban parte de esa peña, o al menos de ese grupo de consumidores podían acceder a ese lugar.

Todo ello, conlleva la desestimación de la posibilidad de un consumo compartido con los requisitos jurisprudenciales para considerar al mismo como lícito.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la posibilidad de que esa cantidad de droga estuviera destinada a su autoconsumo, o lo que es lo mismo, que no está acreditado que esa droga era para transmitirla a terceros. Para ello expone la parte que la cantidad de droga está dentro de lo que puede considerarse como un acopio para un consumo de unos días.

La droga que el acusado portaba eran 24,22 gramos, si bien con una pureza del 32,5%, lo que hace una cantidad pura de 7,87 gramos. El TS ha venido estableciendo que un consumidor, con una importante o grave dependencia viene consumiendo diariamente un gramo o gramo y medio puro, y que el acopio puede llegar hasta los cinco días aproximadamente, si bien estos hechos deben ser puestos en relación con otra serie de circunstancias, la primera de ellas que obviamente nos encontremos ante un consumidor de la sustancia que se le ha encontrado, y seguidamente el consumo del mismo diario. El acusado declaró en instrucción que él consumía cuando iba de fiesta una o dos rayitas, aproximadamente medio gramo, y a preguntas del letrado que le asistía dice que ese fin de semana había fiestas en su pueblo, pero ello, ese consumo propio, no puede justificar la aprehensión de más de 24 gramos dispuestos para ser consumidos, es decir, ya cortada la cocaína, envuelta en envoltorios por dosis y para su consumo inmediato, otra de las circunstancias, la forma de disposición de la droga incautada que menciona el TS y que debe ser valorado para determinar si una cantidad de droga está destinada a autoconsumo o para distribución, portando el acusado un número importante de esas papelinas cuyas características y número pueden comprobarse en las fotografías obrantes al folio7, e incorporada como prueba documental.

A todo ello, debe añadirse que la prueba pericial practicada al acusado constata su consumo, pero como un consumidor medio, no como un consumidor importante ni de grave adicción, folio 64 y 65 de las actuaciones, lo que tampoco justificaría esa tenencia de esa cantidad de cocaína pura superior incluso a la cantidad que la jurisprudencia recoge para autoconsumo. Pero aún concurre otro dato a tener en cuenta como es la asistencia médica que el acusado tuvo minutos después a ser detenido y en la que personal médico no constató en ningún momento, ni que presentase sintomatología alguna de estar bajo los efectos del consumo de drogas ni que se encuentre con un síndrome de abstinencia, lo que desde luego esos profesionales que le atendieron no hubieran confundido con una mera alteración anímica, que es lo que se recoge en ese parte de asistencia, sin duda alguna, por los hechos de detención que estaban ocurriendo, y que puesto en relación con el resto de las circunstancias que se han enumerado llevan a este Tribunal a dar por probado que parte, al menos de la droga que portaba el acusado no era para su autoconsumo, lo que constituye el ilícito que se le imputaba al acusado.

CUARTO.- La defensa también alegó una nulidad de actuaciones al causársele indefensión por el que dijo retraso de la práctica de la prueba pericial para poder dictaminar la drogadicción del acusado.

La asistencia letrada de este acusado pidió la realización de los análisis de orina y pelo para poder determinar el consumo de drogas el día 30 de agosto de 2010, folio 23 y 24 de las actuaciones, y esa petición fue contestada mediante providencia de 7 de septiembre, folio 35, sin embrago, el 24 de septiembre hubo de dictarse otra providencia en la que se subsanaba un error de remisión del oficio para cumplimentar esa prueba, folio 41, y el 5 de octubre se citó para el día 14 del mismo mes al imputado en la clínica forense para tomar las muestras para la prueba. El día 21 de diciembre se recibieron en el juzgado el resultado de esa prueba y el 11 de enero de 2011, el informe forense. En este devenir no acaba de vislumbrar la Sala la infracción procesal, seguida de indefensión que conllevaría la nulidad apuntada.

En primer lugar, que el juzgador se equivoque en la remisión de un oficio, error que queda solventado en unos veinte días aproximadamente, y que el mismo en nada empece la práctica de esa prueba, de hecho se practicó el análisis del pelo, y del mismo se dedujo el consumo de cocaína del imputado en los cuatro meses anterior a la toma de muestras de pelo, y por lo tanto en la fecha de acontecer los hechos el mismo consumía cocaína, lo cual se recoge en el informe del forense, con lo que volvemos a manifestar que si la prueba se practicó, y se practicó en tiempo suficiente para determinar la concurrencia de esa situación en la fecha de comisión de los hechos, nos llegamos a alcanzar dónde está la indefensión. A los solos efectos de divagar nos podríamos poner en el supuesto de que de haberse tomado antes la muestra, el consumo hubiera sido mayor, lo cual no casa tampoco ni con las fechas ni con otras circunstancias. El consumo que se detrae de una prueba sobre el pelo del acusado extrae un consumo medio de los meses anteriores y con el tiempo transcurrido entre la fecha de 11 de agosto y el 14 de octubre, ambos de 2010, no ha pasado tiempo suficiente para ello, además de no haber presentado la parte informe pericial ni de asistencia o incluso de deshabituación durante ese tiempo del que poder detraer esa importante bajada en el consumo, es más, por el contrario, cuando acudió a la clínica forense, el mismo día que se le tomó la muestra de pelo, se le recogió orina, y en esa orina el forense detectó el consumo de cocaína en los dos o tres días inmediatos anteriores, por lo que ese imputado no había dejado de consumir desde el día de la detención hasta el día de la toma de muestras, por lo que debe desestimarse tanto esta petición de nulidad, como que en el acusado concurra alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el informe forense consta que las facultades psíquicas del acusado no se encuentran influenciadas en ningún sentido, ni mucho ni poco, ni por el consumo de drogas ni por ninguna otra situación, lo que automáticamente nos permite descartar la existencia de una eximente incompleta esgrimida verbalmente en el informe por el letrado defensor.

Pero tampoco podemos acoger la atenuante del número 2 del art 21 CP , ya que conforme al mismo debemos encontrarnos ante una grave adicción, entidad que se puede descartar del informe forense con base en el análisis del pelo, e igualmente que el delito se haya cometido a causa de esta importante adicción, primero porque la gravedad de esa adicción no era de la entidad para mover la voluntad del acusado para cometer este delito, y finalmente con la cantidad que portaba el acusado no se puede tampoco detraer que iba a vender parte de esa droga para subvenir su autoconsumo, cuando ha reiterado que él trabajaba y se ha presentado la hoja de vida laboral, por lo que también esa atenuante debe ser descartada.

QUINTO.- Autor de este delito lo es Jose Pedro al haber reallizado personal y directamente los hechos constitutivos del ilícito.

SEXTO.- La pena concreta a imponer es la de tres años y seis meses de prisión y multa de 3000 euros. Los tres años y seis meses de prisión está muy próxima a la mínima establecida en el primer párrafo del art 368 y viene determinada considerando que el número de papelinas era de cierta importancia, y por lo tanto podía llegar a un buen número de personas. Y en cuanto a la cuantía de la multa debe recogerse la pedida por el MF ya que la valoración que se tiene sobre el gramo de cocaína no es de un gramo de cocaína pura, sino de una papelina dispuesta para su consumo, por lo tanto adulterada, y con una pureza y precio medio de mercado, por lo que el valor, en este caso de 59,63 euros el gramos del que parte el MF debe mantenerse.

SÉPTIMO.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme al art 123 y ss del CP .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pedro por un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 3000 euros con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, en caso de impago de la multa por insolvencia se sustituirá por arresto sustitutorio de 50 días, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza separada de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-