Sentencia Penal Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 15/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA:00420/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº 420/13

Ilmas/os. Sras/es.:

Presidenta

Dª. SUSANA POLO GARCÍA

Magistradas/os

Dª. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

Dº. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a doce de abril de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 15/2012, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, en Sumario 4/12 , seguida por delitos de Amenazas, Quebrantamiento de Medida Cautelar, Asesinato intentado y tenencia ilícita de armas, contra Aurelio nacido en Marruecos, el NUM000 de 1981, con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión por estas actuaciones desde el día 12 de abril de 2012 ;en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dña. María Campomanes Rodríguez, y Claudia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen de la Fuente Baonza, y defendida por el Letrado D. Ángel Luis Fernández Bermejo, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Ana Mª García Orcajo, y por defendido por el Letrado D. Camilo Rodríguez Jiménez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: 1º.- un delito continuado de Amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal en relación con el 74 del mismo Código , 2º.- un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , 3º.- un delito de quebrantamiento de medida cautelar, 4º.- y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 y 564.1.1º en concurso medial en base a lo dispuesto en el artículo 77 del citado texto legal , con un delito de asesinato intentado de los artículos 16 , 62 y 139.1 del Código Penal ; de los que considera autor al procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal en relación al delito de asesinato intentado; solicitando la condena del mismo a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a Claudia a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de tres años, por el primer delito; un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo delito; un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo delito; y a las penas de 14 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por la misma en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de 15 años, por el cuarto delito; acordando el comiso de las armas y munición intervenidas, con la imposición de costas al mismo, y que indemnice a Claudia en la cantidad de 4.500€ por las lesiones causadas y en la cantidad de 9.000€ por las secuelas, con el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

Formulando como calificación alternativa la siguiente: Los hechos narrados son constitutivos de 1º.- Un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171. 4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo Código : 2º.- Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal ; 3º.- Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.Penal , en concurso medial con el delito 4º y con el delito 5º, a penar por separado conforme al art. 77.1.2 y 3 deI C.P ; 4º.- Un delito de amenazas graves del art. 169.2° del C.P ; 5º.- Un delito de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147 del C.P ; y 6º.- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 y 564.1.1° del Código Penal ; de los que considera autor al procesado, concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal en el delito de amenazas 169.2 y en el delito de lesiones del art. 148.1 del C.P . Y procede imponer al procesado las siguientes penas:

a) La pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a D Claudia a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 3 años por el delito 1º; b) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena por el delito 2º; c) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena por el delito 3º; d) la pena de 2 años de prisión e habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena. ( artículo 55 del Código Penal ) y la prohibición de aproximarse a Claudia y a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por un período de 4 años de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal por el delito 4º; e) la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Claudia y a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por un período de 7 años de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal por el delito 5º; f) la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, por el delito 6º. De conformidad con el art. 127 del Código Penal procédase al comiso de las armas y municiones intervenidas al procesado.

Costas de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal . Como responsabilidad civil el procesado deberá ser condenado a indemnizar a Claudia en la cantidad de 4500 euros por los días de curación e impeditivos de sus lesiones y en la cantidad de 9000 euros por las secuelas. Las indemnizaciones que se establezcan en Sentencia devengarán el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La representación procesal de Claudia , actuando como Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos: 1º.- de un delito continuado de Amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal en relación con el 74 del mismo Código , 2º.- un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal , 3º.- un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en concurso medial en base a lo dispuesto en el artículo 77 del citado texto legal , con un delito de asesinato intentado de los artículos 16 , 62 y 139.1 del Código Penal ; 4º.- un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 , 564 1.1 º y 2.1 y 3; de los que considera autor al procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal en relación al delito de asesinato intentado; solicitando la condena del mismo a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a Claudia a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de cinco años, por el primer delito; un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo delito; y a las penas de 14 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por la misma en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de 20 años, por el tercer delito; y a las penas de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el cuarto delito; y que indemnice a Claudia en la cantidad de 4.500€ por las lesiones causadas y en la cantidad de 9.000€ por las secuelas, con el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

Adhiriéndose a la calificación alternativa de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su representado, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

El procesado Aurelio , nacido el día NUM000 de 1981, de nacionalidad marroquí, con NIE n° NUM001 , en situación regular en territorio español, y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con convivencia durante cuatro años y medio con D Claudia , de nacionalidad paraguaya, con pasaporte n° NUM002 , que ella quiso dar por terminada el día 27 de septiembre de 2011, a cuyo efecto llamó por teléfono al procesado para pedirle que la dejara en paz, que no quería verle más y que daba por finalizada su relación, reaccionando negativamente el procesado que con la finalidad de que volviera con él y con ánimo de amedrentarla le dijo 'claro que si que vas a estar conmigo y voy a ir a tu trabajo a las 15.3 horas y vas a subir a la fuerza a mi coche'.

En ejecución de ese plan, alrededor de las 15:50 horas de ese mismo día, el procesado, con la intención de imponerle su presencia y de que continuaran su relación, se dirigió al lugar de trabajo de D Claudia , sito en la localidad de Pozuelo, encontrando a la misma en compañía de su jefa D Genoveva , quien acompañaba a Claudia en su vehículo a la parada del autobús, por el temor que ésta sentía ante lo expresado por el procesado y que se lo había comunicado a su jefa, y tras acercarse a la ventanilla del vehículo, dirigiéndose a Claudia le dijo 'bájate inmediatamente del coche', al menos en un par de ocasiones, ante lo cual Genoveva reaccionó diciéndole al procesado que se fuera y le dejara en paz. Ambas, ante la presencia del procesado, se fueron del lugar, siguiéndolas éste con su vehículo hasta una parada de autobuses de la Urbanización Monte Claro de Pozuelo de Alarcón, donde Claudia cogió el autobús siguiéndola el procesado durante todo el trayecto al mismo tiempo que le hacía gestos amenazantes con su dedo señalando el cuello, continuando la perjudicada el trayecto hasta la parada de metro de Aluche de la localidad de Madrid, donde finalmente consigue zafarse del procesado.

Desde ese momento y hasta las 00:18 horas del día 28 de septiembre de 2011, el procesado la llamó varias veces con idéntico ánimo de imponerle su presencia y conseguir continuar la relación sentimental que ambos habían mantenido, así como de amedrentarla, en las que le decía ' la policía no podrá estar las 24 horas contigo, ni tus amigos, y en ese momento que te vea sola te voy a matar', por lo que Claudia se dirigió a la Comisaría a denunciarle, y cuando se encontraba en esas dependencias recibió una nueva llamada del procesado en la que con idéntico ánimo, le dijo 'te voy a hacer daño en Paraguay, te lo voy a hacer pasar mal como tú a mí, te voy a dar donde más te duele', manifestaciones que fueron escuchadas por los agentes al poner la perjudicada el manos libres.

Como consecuencia de estos hechos el JVM N° 9 de Madrid de 28 de septiembre de 2011 dictó Auto por el que se prohibía al procesado a aproximarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella hasta que se dicte resolución firme en este procedimiento. Resolución que le fue notificada personalmente al procesado ese mismo día, siendo en igual fecha requerido para su cumplimiento.

El procesado, pese a conocer la vigencia de la orden de protección y las consecuencias de su incumplimiento, sobre las 16:00 horas del día 28 de octubre de 2011, se dirigió hacia el lugar de trabajo de Claudia sito en la C/ Jazmín n° 24 de la Urbanización Monte Claro de la localidad de Pozuelo de Alarcón, y al llegar a la puerta de la citada Urbanización, se encontró con la hermana de la jefa de Claudia , Carlota , con la que se puso a hablar intentándole dar un papel, a la vez que le decía que Claudia era muy mala y les robaba en la casa, dándole su teléfono para que se pusieran en contacto con él.

Sobre las 8:20 horas del día 5 de diciembre de 2011, el procesado se dirigió al domicilio de su ex pareja, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 NUM004 NUM005 de la localidad de Madrid, y se escondió en las escaleras que dan al portal, a la espera de que Claudia saliera para ir a trabajar, pues conocía su horario laboral, procediendo, cuando Claudia salió de su domicilio, a abordarla por sorpresa, en el momento que la misma se encontraba abriendo la puerta del portal para salir a la calle, e inesperadamente el procesado, le dijo 'cabrona de mierda, porque lo has hecho, a ver si tienes tiempo para contar esto' al tiempo que, de manera sorpresiva, sacó una pistola que ocultaba en su chaqueta, y sin solución de continuidad, con ánimo de acabar con su vida, la disparó con la pistola sin que se produjera ninguna detonación por fallo del mecanismo, saliendo humo de la misma, realizando un segundo disparo con la citada arma con el mismo resultado fallido.

El procesado, al ver que no conseguía la detonación y para acabar con la vida de su ex pareja comenzó a golpearla con la pistola en la cabeza y en la mano derecha con la que la misma se cubría a cabeza, hasta que salieron sus compañeras de piso al rellano alertadas por los gritos de Claudia , lo que provocó que el procesado se diera a la fuga.

Por Auto de 11 de abril de 2012 del JVM N°9 de Madrid se realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM006 - NUM007 de la localidad de Madrid incautándose en la habitación del procesado, las siguientes armas: Una pistola semiautomática marca 'Star' modelo 'd' con número de serie NUM008 diseñada con cartuchos metálicos de percusión central del 9x17 mm Browning Court ( 9mm croto), se recibe en regular estado de conservación, puntos de óxido en sus partes metálicas y la cacha derecha se encuentra fracturada, y un revólver de simple y doble acción marca 'Llama' modelo 'comanche', diseñado para cartuchos metálicos de percusión central del 9x29 mesm Smith and Wesson Special (38spl).

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El revólver tiene el número de serie limado, este iba troquelado en la base de la empuñadura, y lleva retroquelado en el lateral derecho del armazón la numeración NUM009 , así mismo se encuentra manipulado su cañón original, que ha sido sustituido por otro, que a su vez ha sido recortado, este va troquelado en el lateral derecha la inscripción 'Astra N' y en el lateral izquierdo la inscripción '8spl' que corresponde a un cañón de los que montan revólveres de (4 pulgadas) de la marca 'Astra' modelo 'NC6'.

El funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo de las dos armas es correcto. El procesado poseía ambas armas sin la correspondiente licencia ni guía de pertenencia.

También fueron incautados tres cartuchos de 9 mm corto que presentan buen estado de conservación y son idóneos para la pistola intervenida de la marca Star, veinte cartuchos metálicos del 38 SPL que presentan buen estado de conservación y son idóneos para su uso en el revólver 'LLAMA' y una baqueta de metal para limpiar armas.

Como consecuencia de la agresión Claudia sufrió erosión muy superficial de unos 2,5 cm en región pectoral anterior, cuatro hematomas en cara dorsal del antebrazo izquierdo y otro en cara anterior, dos hematomas en antebrazo derecho, uno en la cara anterior y otro en la cara posterior, hematoma con inflamación en 1° metacarpiano de mano derecha con dolor a nivel de la articulación metacarpofalángica, la movilidad de la articulación es normal aunque dolorosa, erosión de 1 cm aproximadamente con hematoma e inflamación en 2° nudillo y falange proximal del 2° dedo de la mano derecha, con limitación de 1 amovilidad de ambas articulaciones por dolor, hematoma con herida inciso-contusa en región frontal izquierda suturada con grapas, otras 4 heridas inciso- contusas con hematoma en región parieto-occipital, suturadas con dos grapas cada una, y otra herida en región temporal izquierda no suturada, lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en anamnesis, exploración, pruebas diagnósticas mediante radiografía de columna cervical, mediante sutura con grapas de las heridas y analgésicos y antiinflamatorios, ansiolíticos, dichas lesiones requirieron 90 días de curación, 7 días ha estado impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuelas sufrió síndrome ansiosodepresivo, cicatriz de 2 cm en región parieto-occipital derecha a la altura de la región interparietal con la fisura occipital, cicatriz de 1 cm en región alta occipital izquierda, cicatriz de 0,3 cm en 5° dedo mano derecha, cara dorsal y otra de 1 cm en el metacarpiano del 2° dedo mano derecha cara dorsal.

La perjudicada no renuncia a los derechos e indemnizaciones que le pudieran corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, son legalmente constitutivos, de un delito de amenazas continuadas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal, -en el relación con el 74 del mismo texto legal -, disponiendo el mismo que '4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.'

Los elementos que caracterizan la citada infracción por la que viene condenado el recurrente, son resumidos en la Sentencia del Tribunal Supremo 821/2003, de 5 de junio , que fija la doctrina jurisprudencial sobre la estructura del tipo de amenazas, compartida por el delito y por la falta:

'1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2º) Es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3º) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4º) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado.

5º) Este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

6º) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

Pues bien, en el presente caso, han quedado probados todos los elementos integrantes de la infracción, incluido que el mal anunciado sea alguno de los delitos incluidos contemplados en el artículo 169 del Código Penal , ya que el acusado le dijo a la víctima, el día 27 de septiembre de 2011, tras anunciarle la misma que no le quería ver más, mediante llamada telefónica, 'claro que sí que vas a estar conmigo y voy a ir a tu trabajo a las 15.30 horas y vas a subir a la fuerza a mi coche', lo que el mismo llevó a cabo, pues se presentó a la citada hora en el lugar de trabajo de Claudia , la cual se encontraba en compañía de su jefa, que dado el miedo que la víctima tenía del procesado, tras la llamada recibida del mismo, la tenía que llevar su jefa en el coche a la parada del autobús, acercándose el procesado al vehículo y ordenando a Claudia que se bajara, y pese a que su jefa le dijo que se la dejara en paz y se marchara, les siguió con el vehículo mientras hacía gestos amenazantes con su dedo señalando el cuello.

Desde ese momento hasta la madrugada del día 28 de septiembre, el procesado continuó llamando por teléfono a Claudia , imponiéndole su presencia y con la intención de retomar su relación sentimental, le dijo 'la policía no podrá estar las 24 horas contigo, ni tus amigos. Y en el momento que te vea sola te voy a matar', por lo que Claudia se dirigió a la Comisaría a denunciar, y en el mismo lugar recibió otra llamada del procesado en la que le dijo 'te voy a hacer daño en Paraguay, te voy a hacer pasar mal como tú a mí, te voy a dar donde más te duele'.

Frases vertidas por el procesado, continuadas en el tiempo, que tiene un obvio contenido amenazante, al anunciarle con ellas a Claudia un mal futuro, injusto y sobre todo posible, tal y como se desprende del relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Los hechos también son constitutivos de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , - uno de ellos en concurso medial con el delito intentado de asesinato, como posteriormente analizaremos- ya que el mismo dispone que '2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras), lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Las condenas y las medidas cautelares se imponen para ser cumplidas, siendo indiscutible el carácter doloso del delito de quebrantamiento de condena. Y ello porque la acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla, lo que se hace extensible a las medidas cautelares impuestas judicialmente. Premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción será que exista una resolución firme en cuya virtud dicha pena o medida impuesta, sea notificada fehacientemente al interesado y exista constancia de ello en actuaciones, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida.

Pues bien, en el presente caso, tal y como consta en hechos probados, como consecuencia de estos hechos el JVM N° 9 de Madrid de 28 de septiembre de 2011 dictó Auto por el que se prohibía al procesado a aproximarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella hasta que se dicte resolución firme en este procedimiento. Resolución que le fue notificada personalmente al procesado ese mismo día, siendo en igual fecha requerido para su cumplimiento.

Y, el procesado, pese a conocer las consecuencias de su incumplimiento y la vigencia de la orden, sobre las 16:00 horas del día 28 de octubre de 2011, se dirigió a las inmediaciones del lugar de trabajo de la misma sito en la C/ Jazmín n° 24 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, en concreto a la puerta de la Urbanización Monte Claro donde se encuentra la citada vivienda, lugar de acceso obligatorio a su puesto de trabajo, y por tanto frecuentado de forma habitual por Claudia , encontrando en el lugar a la hermana de su jefa, Carlota que se encontraba esperando a la ruta escolar de sus hijos, a la que se dirigió e intentó darle un número de teléfono para que se lo diera a su hermana, a la vez que le decía que tuvieran cuidado con Claudia , que era muy mala y les robaba en casa.

También sobre las 8:20 horas del día 5 de diciembre de 2011, el procesado se dirigió al domicilio de su ex pareja, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 NUM004 NUM005 de la localidad de Madrid, con conocimiento de la vigencia de la prohibición de acercamiento a la misma y a su domicilio, y se escondió en las escaleras que dan al portal, a la espera de que Claudia saliera para ir a trabajar, abordándola.

Estamos pues, ante dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar, pero uno de ellos, en concurso medial con el delito de asesinato en grado de tentativa, desestimando la postura mantenida por el Ministerio Fiscal de que estamos ante dos delitos independientes, pues el quebrantamiento de medida cautelar en este caso es medio necesario para cometer el delito de asesinato, citando la Fiscal en apoyo de su tesis la STS de 6 de abril de 2011 , la cual si bien es cierto que afirma que para la comisión del delito de asesinato no se precisa de la comisión de otros delitos de 'naturaleza instrumental', -lo cual es obvio-, también lo que la causa fundamental de la punición por separado que lleva a cabo la citada sentencia se basa en razones de dosimetría penal, es decir en que más beneficioso la punción por separado, pero ello en nada afecta a la calificación, pues el concurso medial permite también la punición por separado si la misma resulta más beneficiosa; además son numerosas las sentencias que mantienen la calificación de concurso medial entre el quebrantamiento y el asesinato intentado (por todas, la STS de 12 de julio de 2011 ), pues si bien puede surgir la duda de la instrumentalidad en otros delitos, en el de quebrantamiento de medida cautelar, no existe la misma, pues no es posible cometerlo, de propia mano, sin quebrantar la orden de protección impuesta.

TERCERO.- Los hechos también constituyen un delito de tenencia ilícita de armas, de los artículos 563 y 564.1 1º del Código Penal , que disponen que 'La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años', el primero, y el segundo estable que '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º) Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas

2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2ª) Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3ª) Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.'

La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; es un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003, de 14 de mayo , 201/2006, de 1 de marzo ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS 8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello, el bien jurídico es, no solamente la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o de la sociedad en su conjunto, para la cual supone un grave riesgo y peligro como instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se encuentran en manos de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. La guía de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos 'licencias o permisos necesarios', exigido en el art. 564.

En el presente caso, en el registro practicado el día 11 de abril de 2012, en el domicilio del procesado de la C/ DIRECCION001 n° NUM006 - NUM007 de la localidad de Madrid fueron incautados en su habitación, una pistola semiautomática marca 'Star' modelo 'd' con número de serie NUM008 diseñada con cartuchos metálicos de percusión central del 9x17 mm Browning Court ( 9mm croto), en regular estado de conservación, y un revólver de simple y doble acción marca 'Llama' modelo 'comanche', diseñado para cartuchos metálicos de percusión central del 9x29 mesm Smith and Wesson Special (38spl).

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El revólver tenía el número de serie limado, este iba troquelado en la base de la empuñadura, y llevaba retroquelado en el lateral derecho del armazón la numeración NUM009 , así mismo se encuentraba manipulado su cañón original, que ha sido sustituido por otro, que a su vez ha sido recortado, este va troquelado en el lateral derecha la inscripción 'Astra N' y en el lateral izquierdo la inscripción '8spl' que corresponde a un cañón de los que montan revólveres de (4 pulgadas) de la marca 'Astra' modelo 'NC6'.

También fueron incautados tres cartuchos de 9 mm corto que presentan buen estado de conservación y son idóneos para la pistola intervenida de la marca Star, veinte cartuchos metálicos del 38 SPL que presentan buen estado de conservación y son idóneos para su uso en el revólver 'LLAMA' y una baqueta de metal para limpiar armas.

El funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo de las dos armas era correcto, y el procesado poseía ambas armas sin la correspondiente licencia ni guía de pertenencia; todo ello se desprende del informe pericial practicado que obra en los folios 404 a 412 de las actuaciones ratificado por sus autores en el acto del juicio oral, por tanto estamos ante armas en perfecto estado de funcionamiento que el procesado poseía sin licencia, y que además las mismas, en concreto el revólver, además de tener manipulado el cañón original, tenía el número de fábrica alterado, en concreto limado, iba troquelado en la base de la empuñadura, y llevaba retroquelado en el lateral derecho del armazón la numeración NUM009 .

Por lo que los hechos integran el tipo agravado del artículo 564.2.1º, abarcando el dolo del procesado, no solo el genérico, que es obvio, al conocer que carecía el mismo de licencia de armas o permisos, habiéndolas adquirido en el mercado negro, sino también, el del subtipo agravado, pues la manipulación del revólver no solo era del cañón, sino también exterior, pues se trata del número de la empuñadura que estaba limado, y llevaba retroquelada la numeración indicada, lo que puede ser apreciado a simple vista, basta con el conocimiento de que la pistola de la que era poseedor había sido transformada y ese conocimiento fluye sin dificultad, dada la evidente transformación experimentada de la que forzosamente es conocedor quien tenga la posesión del arma ( STS 23 de mayo de 2008 ), sobre todo en un supuesto como el analizado, en el que la posesión no fue momentánea, pues al menos duró cuatro meses, y la misma provenía del mercado negro.

Siendo, además, la pistola semiautomática, la que utilizó el procesado el día 5 de diciembre de 2011, lo que se desprende de su propio testimonio, pues reconoce que la llevaba consigo ese día y que la exhibió a la víctima, y la que utilizó para llevar a cabo los disparos y golpearle, hecho que ha quedado acreditado por el testimonio de Jennifer que posteriormente analizaremos.

Delito que entendemos, tal y como mantiene la Acusación Particular en su escrito de calificación, que no concurre en concurso medial con el delito de tentativa de asesinato, pues como hemos dicho, se trata de un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, y en este supuesto el registro se práctica cuatro meses después de los hechos del día 5 de diciembre, en concreto el 11 de abril de 2012, y el procesado continuaba en la posesión de las armas incautadas, por lo que no estamos ante un simple concurso medial entre ambos delitos, siendo un delito compatible con los delitos cometidos mediante la utilización del arma.

CUARTO.- Los hechos probados también son constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, comprendido y penado en el art. 139.1 del C. Penal en relación con los artículos 16.1 y 62, del mismo texto legal , el cual dispone que 'Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Con alevosía. 2ª) Por precio, recompensa o promesa. 3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.'; al haber quedado plenamente acreditados todos los elementos integrantes del tipo penal:

1º) Resultado lesivo, ya que Claudia sufrió lesiones, consistentes en erosión muy superficial de unos 2,5 cm en región pectoral anterior, cuatro hematomas en cara dorsal del antebrazo izquierdo y otro en cara anterior, dos hematomas en antebrazo derecho, uno en la cara anterior y otro en la cara posterior, hematoma con inflamación en 1° metacarpiano de mano derecha con dolor a nivel de la articulación metacarpofalángica, la movilidad de la articulación es normal aunque dolorosa, erosión de 1 cm aproximadamente con hematoma e inflamación en 2° nudillo y falange proximal del 2° dedo de la mano derecha, con limitación de 1 amovilidad de ambas articulaciones por dolor, hematoma con herida inciso-contusa en región frontal izquierda suturada con grapas, otras 4 heridas inciso- contusas con hematoma en región parieto-occipital, suturadas con dos grapas cada una, y otra herida en región temporal izquierda no suturada, lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en anamnesis, exploración, pruebas diagnósticas mediante radiografía de columna cervical, mediante sutura con grapas de las heridas y analgésicos y antiinflamatorios, ansiolíticos, dichas lesiones requirieron 90 días de curación, 7 días ha estado impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuelas sufrió síndrome ansiosodepresivo, cicatriz de 2 cm en región parieto-occipital derecha a la altura de la región interparietal con la fisura occipital, cicatriz de 1 cm en región alta occipital izquierda, cicatriz de 0,3 cm en 5° dedo mano derecha, cara dorsal y otra de 1 cm en el metacarpiano del 2° dedo mano derecha cara dorsal.

Todo ello según se desprende de los informes elaborado por las médicos forenses, que obran en los folios 162, 262, 263 y del 298 al 300 de las actuaciones, ratificados por sus autoras en el acto del Juicio Oral.

2º) Mediante procedimiento capaz de producir la muerte, pues el procesado sacó una pistola que ocultaba en su chaqueta, con ánimo de acabar con la vida de Claudia , la disparó con la pistola sin que se produjera ninguna detonación por fallo del mecanismo, saliendo humo de la misma, realizando un segundo disparo con la citada arma con el mismo resultado fallido, y al ver que no conseguía la detonación y para acabar con la vida de su ex pareja comenzó a golpearla con la culata de la pistola, que es de metal, en la cabeza y en la mano derecha con la que la misma se cubría a cabeza, hasta que salieron sus compañeras de piso al rellano alertadas por los gritos de Claudia , lo que provocó que el procesado se diera a la fuga, y desistiera en su intento; extremos acreditados por el testimonio de Claudia , y por el informe pericial de los funcionarios del Grupo de Balística Forense de la Brigada de la Policía Científica, sobre las posibilidades de que una pistola se encasquille y que aunque no detone la misma, pueda salir humo o una nube de pólvora, que posteriormente analizaremos de forma más detallada.

3º) 'Animus necandi'. A propósito de la prueba del ánimo homicida, la Sentencia 1502/2002, de 17 de septiembre , reproduce estas palabras de la precedente de 2 de abril de 1998: «... desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el 'animus laedendi', o como homicidio por existir el 'animus necandi' o voluntad de privar de la vida. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, el número de éstos, la conducta posterior al ataque etc...'(criterio también mantenido, entre otras por SS.T.S. de 6 de octubre, 24, 27 y 30 de noviembre de 1995, 20 de marzo de 1996, 11 y 19 de junio de 1997, 2 de abril y 6 de octubre de 1998, 31 de enero de 2000 y 14 de marzo de 2001)

En la mayoría de los casos, salvo que el acusado reconozca haber actuado con ánimo de matar, la intención está escondida en lo más íntimo del ser humano, por lo que no es posible la prueba directa, pero los hechos exteriores del autor son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y sólo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas o por indicios, que en el presente caso han quedado plenamente acreditados, en primer lugar, por el empleo contra la víctima de una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, pues el uso de una pistola para disparar a una persona apuntándole a la cabeza, desde muy poca distancia no permite, ni siquiera en la hipótesis más imaginativa, contemplar un propósito que no sea el de acabar con la vida de la misma.

Pero también concurren en este caso otros indicios que permiten llegar a la misma conclusión, en concreto las frases con las que el procesado se dirigió a Claudia apuntándole con la pistola 'cabrona de mierda, porque lo has hechos, a ver si tienes tiempo para contar esto', lo que hay que ponerlo en relación con las previas llamadas que el acusado realizó a la víctima en las que, entre otras cosas, le decía que 'en ese momento que te vea sola te voy a matar'; también se desprende el citado ánimo de matar de la conducta llevada a cabo por el procesado, inmediatamente después de no conseguir detonar la pistola por fallo del mecanismo, comenzó a golpearla con la pistola en la cabeza y en la mano derecha con la que la misma se cubría la misma, causándole las lesiones a las que hemos hecho referencia anteriormente, hasta que, tras los gritos de Claudia aparecieron sus compañeras de piso, y el procesado se dio a la fuga.

4º) El Acusado actuó de forma alevosa. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de relieve en numerosas ocasiones que la alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, así como, que tiene tres modalidades diferentes, que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión que son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...)

Acerca de la indefensión, que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril EDJ 2004/31452 ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 13-11-2009 )

En el presente caso, nos hallamos ante una alevosía de sorpresiva, ya que el acusado se encontraba escondido en las escaleras del portal de la vivienda de Claudia , sobre las 8.20 de la mañana, hora en que la misma salía a trabajar, y de forma súbita y por sorpresa apareció cuando Claudia abría la puerta del portal y sacando una pistola de la chaqueta la apuntó, apretando el gatillo hasta dos veces consecutivas, y al no conseguir detonar se abalanzó contra la misma golpeándole en la cabeza lo que por su celeridad y sorpresa no permitió a la víctima reaccionar ni eludir el ataque.

QUINTO.-Del citado delito es el autor el procesado Aurelio , por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , la cual ha quedado plenamente probada en el acto del Juicio Oral, por las pruebas practicadas en el mismo, en concreto por el testimonio de Claudia , el cual reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para otorgarle valor de prueba de cargo, con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , que son: ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, requisito que en este supuesto es inexistente, o al menos no ha quedado acreditado. Además, tras escuchar la declaración de la víctima, este Tribunal, no encuentra en ella ningún rasgo de incredibilidad subjetiva, y no se ha apreciado en modo alguno, que pueda actuar en virtud de algún móvil de resentimiento o de venganza, ni ha sido puesto de relieve por el procesado o su defensa.

También, verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado, en lo posible, de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, consistentes en este caso, en primer lugar, con respecto al delito de amenazas continuadas, por la testifical de Genoveva , jefa de la víctima, que puso de relieve en el plenario que el día 27 de septiembre de 2011, sobre las 15.50 horas, tras haberle comentado Claudia que había sido maltratada y amenazada por su pareja, y que tenía miedo que apareciera, -lo que concuerda con la amenaza denunciada por la misma consistente en que mediante llamada telefónica y tras comunicarle que le dejara en paz, el procesado le dijo 'claro que vas a estar conmigo y voy a ir a tu trabajo a las 15.30 horas y vas a subir a la fuerza en mi coche'-, decidió llevarla en su vehículo a la parada del autobús, y que en el momento que salían se acercó al coche el procesado y dirigiéndose a Claudia dijo en tono imperativo 'sal del coche', dos veces consecutivas, a lo que la testigo reaccionó diciéndole 'vete y déjala en paz'.

También corroboran las amenazas denunciadas por Claudia , en concreto las que tuvieron lugar el día 28 de septiembre de 2011 sobre las 00.18, los agentes de la Policía Nacional con carné nº NUM010 y NUM011 , que se encontraban en el servicio de guardia cuando la misma fue a presentar denuncia por las amenazas telefónicas recibidas previamente por parte del procesado, los cuales pusieron de relieve que el teléfono de Claudia sonaba constantemente, que ella les indicó que era el denunciado, y que una de ellas la cogió y puso el manos libres, y escucharon como un varón, que la denunciante identificó como su ex pareja, le decía en tono amenazante 'te voy a hacer daño en Paraguay, te lo voy a hacer pasar mal como tú a mí', todo ello a gritos, así mismo observaron que Claudia estaba muy nerviosa y asustada, la cual les refirió también las amenazas que había recibido el día anterior telefónicamente, y cuando la seguía con un vehículo.

En cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2011, contamos con el testimonio de Carlota , que declaró en el plenario que el procesado se acercó a ella y le intentó dar un papel, con su número de teléfono, a la vez que le decía que Claudia era mala, que les robaba en casa, hechos que tuvieron lugar en la puerta de la urbanización donde trabaja la misma, y que era conocido por el procesado; además obra en la causa documental consistente en auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2011 , que acuerda la orden de protección a favor de Claudia , prohibiendo acercarse al procesado a ella, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, resolución que fue notificada personalmente al procesado y requerido de las consecuencias de su incumplimiento y que el mismo declaró conocer. Además refieren el citado episodio Genoveva y Claudia a las que Carlota , se los contó, y así lo pusieron de relieve en el plenario.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, contamos, por un lado con el testimonio del acusado, que reconoce que adquirió ambas armas, pistola semiautomática y revólver, a unos gitanos, que lo hizo para suicidarse, así como con el acta de entrada y registro llevada a cabo el día 11 de abril de 2012, y con la declaración en el plenario de los agentes de la Policía Nacional que la practicaron, con carnés nº NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , éstos dos últimos Instructor y Secretario de las diligencias, que pusieron de relieve que el primero de ellos encontró las armas escondidas en el rodapiés de un armario, que estaba presente el procesado y una testigo, que el mismo no les indicó donde se encontraban, ni les dijo nada al respecto, que se encontraba muy tranquilo.

Y, también, con respecto al citado delito, con el informe de los funcionarios con carné NUM016 y NUM017 , del Grupo de Balística Forense de la Brigada de la Policía Científica, del que se desprende que las armas que poseía el acusado eran una pistola semiautomática marca 'Star' modelo 'd' con número de serie NUM008 diseñada con cartuchos metálicos de percusión central del 9x17 mm Browning Court ( 9mm croto), se recibe en regular estado de conservación, puntos de óxido en sus partes metálicas y la cacha derecha se encuentra fracturada, y un revólver de simple y doble acción marca 'Llama' modelo 'comanche', diseñado para cartuchos metálicos de percusión central del 9x29 mesm Smith and Wesson Special (38spl). El revólver tiene el número de serie limado, este iba troquelado en la base de la empuñadura, y lleva retroquelado en el lateral derecho del armazón la numeración NUM009 , así mismo se encuentra manipulado su cañón original, que ha sido sustituido por otro, que a su vez ha sido recortado, este va troquelado en el lateral derecha la inscripción 'Astra N' y en el lateral izquierdo la inscripción '8spl' que corresponde a un cañón de los que montan revólveres de (4 pulgadas) de la marca 'Astra' modelo 'NC6'; afirmándose por los peritos en el juicio oral que el funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo de las dos armas es correcto. También fueron incautados tres cartuchos de 9 mm corto que presentan buen estado de conservación y son idóneos para la pistola intervenida de la marca Star, veinte cartuchos metálicos del 38 SPL que presentan buen estado de conservación y son idóneos para su uso en el revólver 'LLAMA' y una baqueta de metal para limpiar armas.

Con respecto al delito de asesinato intentado, entendemos que el testimonio de Claudia es creíble en su integridad, y viene corroborado, en primer lugar por la declaración de los agente de la Policía Nacional con carné NUM018 y NUM019 , que acudieron al lugar de los hechos el día 5 de diciembre de 2011, y que son testigos de referencia de lo que Claudia les dijo en concreto que cuando salía a trabajar fue abordada por el procesado que la intentó disparar que no lo consiguió y que salió humo de la pistola, y que después comenzó a golpearle en la cabeza con la misma, momento en que gritó y el autor se dio a la fuga; también son testigos directos de lo que vieron, en concreto que Claudia presentaba una herida en la cabeza, que sangraba, que tenía otra herida en el brazo, que estaba muy nerviosa, y que llamaron al médico.

También corrobora la versión de los hechos mantenida por Claudia , la testigo María Antonieta , compañera de piso de Claudia , la cual declaró que el día 5 de diciembre de 2011, cuando se encontraba durmiendo escuchó gritos y a una persona dando golpes en la puerta y pidiendo socorro, y cuando la abrió, vio a Claudia sangrando, y le dijo 'me ha querido matar', contándole que llevaba un pistola que apretó el gatillo, y como no salió nada, le empezó a pegar con la culata de la pistola en la cabeza, que fue ella la que llamó a la policía.

Por otro lado, la verosimilitud del testimonio de la víctima, también se desprende del resultado de la pericial llevada a cabo en el juicio oral por los expertos de balística de la Policía Científica, quienes, tras el extenso y detallado interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Fiscal, explicaron todas las posibilidades por las que una pistola como la incautada, que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, se puede atascar o encasquillar, que puede ser por el propio arma o por los cartuchos, tales como que es necesario dar un pequeño golpe en la culata de la pistola para presionar el cargador, -y puede que ello no se llevara a cabo por el procesado-, se puede encasquillar también por suciedad del arma, resto de pólvora o de grasa seca, se puede encasquillar o no llevar a cabo una detonación porque accidentalmente se active el seguro, también puede ser debido a un mal estado del cartucho, ilustrando a éste Tribunal, sobre el extremo -en todo momento alegado por la víctima de que salió humo de la pistola cuando el procesado accionó el gatillo-, de que es posible que es posible que salga una nube de pólvora, cuando el cartucho está en mal estado, no hay explosión, solo un leve sonido, algo de humo y no sale la bala, que puede salir un polvo gris, como humo por la combustión de la pólvora, y que para llevar a cabo un segundo disparo, es necesario hacer un retroceso de la corredera, entre otras precisiones al respecto.

Y decimos que lo anterior corrobora el testimonio de Claudia , porque su declaración ha sido siempre la misma, que le vio al procesado presionar dos veces el gatillo, que no salió nada, solo una nube de humo la primera vez, no la segunda, lo cual es posible, tal y como hemos analizado, no produciéndose la nube de polvo la segunda vez, por la hipótesis de que el procesado le dio dos veces consecutivas al gatillo, y no llevara a cabo retroceso alguno del arma.

Por otro lado, el testimonio de la denunciante ha sido mantenido en el tiempo sin fisuras ni contradicciones en todo lo esencial, en Comisaría, en el Juzgado y en el plenario, por lo que concurre el requisito de persistencia en la incriminación.

SEXTO.- En la realización de los hechos, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal , siendo la ratio agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco, el mayor desprecio y desatención que muestra el sujeto agente por las relaciones naturales o jurídicas derivadas de los lazos familiares, que imponen un mayor grado de exigibilidad a ciertas personas entre quienes median obligaciones civiles tuitivas (auxilio, consideración y respeto).

El artículo 23 del citado texto legal , en redacción dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, dispone que 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.'. En consecuencia, la agravación también es aplicable, a las relaciones afectivas análogas a la conyugal, aunque la misma hubiera cesado, modificación del precepto que tuvo lugar con la finalidad de recoger la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Por otro lado, la defensa, por vía de informe, y sin hacer modificación de sus conclusiones provisionales que contenían exclusivamente el pedimento absolutorio del acusado, solicitó la aplicación de la circunstancia del artículo 20.2 en relación con 21.2 del Código Penal , haciendo alusión a un trastorno del acusado, obsesivo compulsivo, derivado del consumo de drogas tóxicas, el cual no ha quedado acreditado, ya que desconocemos el estado en que se encontraba el procesado en el momento de los hechos, produciéndose su detención el 10 de abril de 2012, cuatro meses después de los hechos, sin que el mismo en su declaración en la instrucción hiciera alusión alguna a que es consumidor de drogas, o que padeciera trastorno alguno, solo en el acto del juicio oral, y además de la pericial practicada como prueba anticipada, consistente en sendos informes de la médico y psicóloga del Centro Penitenciario de Soto del Real, que obran unidos al rollo de Sala, ratificados por sus autoras en el juicio, solo se desprende que el procesado presenta un importante cuadro de ansiedad con problemas de insomnio, pero ningún trastorno delirante o de otra naturaleza, sin que de los mismos podamos llegar a la conclusión pretendida por el recurrente.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer a Aurelio , entendemos que la mismas deben ser impuestas se su grado mínimo, y en concreto las siguientes:

1º.- por el delito de amenazas continuadas procede imponerle la pena de nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Claudia a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de un año y nueve meses;

2º.- por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, procede imponer al procesado la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

3º.- por el delito de tenencia ilícita de armas, procede imponer al procesado la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

4º.- por el delito de asesinato intentado, hay que tener en cuenta que, en primer lugar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139 y 62 del Código Penal estimamos que la pena tipo, que tiene una extensión de quince a veinte años de prisión, para el delito consumado, debe rebajarse en un grado, porque en la hipótesis planteada de realización de un delito en grado de tentativa, el marco de la pena que corresponde aplicar es el previsto en el art. 62 Código Penal , en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer 'la pena inferior en uno o dos grados', 'en la extensión que se estime adecuada', 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', es decir, uno de los parámetros que se debe seguir tomando en consideración a los efectos de individualización de la pena en caso de tentativa, es el grado de ejecución, para ver si se trata de una tentativa inacabada o acabada, y en el presente es claro que ese último el grado de ejecución alcanzado, es decir, el más próximo a la consumación, no existiendo, por otro lado ningún motivo que permita considerar un menor peligro inherente al intento de consumación del delito dado que como ha quedado probado el procesado llegó a apretar el gatillo de la pistola en dos ocasiones consecutivas, y después golpeó en la cabeza a la víctima causándole importantes lesiones.

Como consecuencia de lo anterior, la disminución de la pena debe ser en un solo grado, lo que unido a la concurrencia de una sola circunstancia agravante, siendo por tanto de aplicación el artículo 66. 3ª que dispone que 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.', por lo que el marco punitivo va desde once años y tres meses a quince años de prisión

Junto con lo anterior, debemos aplicar las reglas del concurso medial, -puesto que como hemos dicho, concurre un delito de quebrantamiento de medida cautelar en concurso con el delito de asesinato intentado-, previstas en el artículo 77.2 del Código Penal , que establece que '2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.'. Por tanto, si aplicamos la primera regla, la pena mínima a imponer sería de trece años y un mes, que resulta superior a la punición por separado, once años y tres meses por el delito intentado de asesinato con la agravante de parentesco, y seis meses por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, por lo que deben penarse por separado ambos delitos.

Y, por tanto, procede imponer al procesado la pena de once años y tres meses de prisión por el delito de asesinato intentado, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de doce años y tres meses; y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

OCTAVO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Consecuencia de lo anterior, y de conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, no discutidas por la defensa, Claudia deberá ser indemnizada por el procesado, en la cantidad de 4.500€, por los 90 días que tardó en alcanzar la sanidad, de los que 7 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, y en 9.000€ por las secuelas consistentes en cicatrices, y síndrome ansioso depresivo, incluido el daño moral padecido, importe que resulta de la aplicación, con carácter orientativo, de las cuantías fijadas en la Resolución de fecha 21 de enero de 2013 de la DGSFP, incrementado al tratarse de un delito doloso, que se corresponde de forma proporcionada y nada excesiva, tal y como hemos dicho, con los días que la misma tardó en curar de las lesiones, incapacidad, secuelas y el daño moral que se desprende directamente de los hechos declarados probados.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que CONDENAMOS a Aurelio , como autor penalmente responsable:

1º.- de un delito de amenazas continuadas, ya definido, a la pena de nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Claudia a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de un año y nueve meses;

2º.- de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

3º.- de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

4º.- de un delito de asesinato intentado, con la agravante de parentesco, en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, a las penas de once años y tres meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de doce años y tres meses, por el primero; y a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el segundo delito.

Y que indemnice a Claudia en la cantidad de 13.500 €; y al abono de las costas causadas.

Ordenando el comiso de las armas y munición intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.