Sentencia Penal Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 927/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 927/2017-1
Procedimiento abreviado nº 134/2017
Juzgado Penal 1 DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 420/2017
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por
larepresentación procesal de Maximo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de
DIRECCION000 con fecha 26 de julio de 2017 en Procedimiento Abreviado 134/2017 seguido por delito
de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado el Sr. Maximo , ejerciendo la acusación
particular Esther y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Ha resultado probado que Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantiene una relación análoga a la conyugal con Esther , nacida el NUM000 de 2001, conviviendo en el domicilio del a la AVENIDA000 nº NUM001 de DIRECCION000 . Sobre las 22:50 horas del día 25 de abril de 2017, se encontraba Esther saliendo del domicilio donde convive con el acusado e, inmediatamente la siguió éste y le dijo: 'eres una hija de puta, te mataré'. Acto seguido le dio una patada, la empujó y le propinó dos bofetadas.

Estos hechos fueron presenciados por el agente de los Mossos d#Esquadra NUM002 estando fuera de servicio en ese momento. La víctima no quiso denunciar ni ser reconocida por el médico forense.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' 1.- CONDENO A D. Maximo como autor responsable de un delito de MALTRATO DE OBRA EN EL ÁMBITO FAMILIAR del art.153.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: - a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda la suspensión de la pena de prisión impuesta por un periodo de dos años, condicionada a que no delinca durante dicho plazo.

a la pena de prohibición de aproximación a Esther a una distancia mínima de 300 metros, a cualquier lugar donde este se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste, así como a comunicar con él por un periodo de 1 año y 6 meses.

- a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el periodo de un año y 6 meses, debiendo satisfacer las costas del presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Maximo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, si bien se excluye la mención a que el acusado mantiene una relación análoga ala conyugal con Esther , nacida el NUM000 de 2001, conviviendo en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM001 de DIRECCION000 ' sustituyéndose por la siguiente 'no ha quedado acreditado que al tiempo de los hechos el acusado y Esther fueran pareja y convivieran en el mismo domicilio. A la fecha del plenario mantenían una relación de noviazgo'.

Fundamentos

Primero: El recurso formulado por la representación procesal del Sr. Maximo se asienta sobre un único motivo por el que se denuncia la errónea valoración probatoria en la que incurre la jueza de instancia, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. El apelante considera que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria. En particular, se reprocha el 'uso' incriminatorio que se realiza en la sentencia recurrida del testimonio del agente de los Mossos d#Esquadra, sin tomar en cuenta los datos de merma de su credibilidad que se derivan de las relaciones con el acusado y la propia menor, a quienes acabaron deteniendo, uno por el supuesto episodio de agresión y otra, por una supuesta conducta de agresión a los agentes. Existe, por tanto, a falta de todo elemento corroborador de la versión acusatoria, un vacío probatorio que no permite superar la duda que genera las versiones contradictorias dadas por las partes, lo que debe conducir a dictar una sentencia absolutoria.

Como motivo de alcance subsidiario, para el caso de que se considere acreditada la existencia de un acto de agresión por parte del recurrente hacia la menor, el apelante combate el juicio normativo de tipicidad contenido en la sentencia de instancia, pues considera que en todo caso la aplicación del tipo del art.153.1 CP exigía de manera indeclinable la acreditación de la existencia de una relación de pareja análoga a la relación matrimonial, algo que no ha quedado acreditado en el presente caso, no solo porque el acusado lo negara sino porque el testigo Sr. Jacobo , padre de la menor, así lo ratificó, siendo las manifestaciones de los agentes de carácter puramente referencial.

El ministerio fiscal impugna el recurso sosteniendo en suma que la sentencia apelada contiene una valoración del cuadro probatorio razonada y ajustada a las reglas de la lógica y experiencia, debiendo confirmarse la misma en todos sus pronunciamientos, incluido el juicio normativo de tipicidad que en ella se contiene.

Delimitado así el objeto del recurso y revisadas las actuaciones debe anunciarse que el motivo no puede prosperar, al no apreciarse la concurrencia del gravamen aducido. Con independencia de la calificación jurídica que otorguemos a la acción de maltrato, cuestión que se analizará al hilo del segundo motivo revocatorio, lo cierto es que la prueba plenaria suministra datos suficientes para afirmar que la acción, en términos naturales existió, mereciendo, por tanto, reproche penal. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica.

En este sentido, la principal prueba de cargo vino dada por la declaración testifical del agente de Mossos d#Esquadra nº NUM002 , testigo principal de la agresión y de cuyo testimonio no puede deducirse elemento que haga dudar acerca de su fiabilidad. No se trata, desde luego, de partir de la existencia de una presunción de veracidad del testimonio policial, incompatible con los presupuestos en los que se funda el enjuiciamiento criminal y la libre valoración de la prueba, sino, simplemente, en la no identificación déficit de credibilidad objetiva o subjetiva que nos haga dudar de su recuero mediato. La credibilidad depende, en buena medida, de la verosimilitud de lo relatado y su compatibilidad con el conjunto de circunstancias de producción de los hechos justiciables.

No existía relación alguna entre testigo y acusado. El testigo narró con claridad la secuencia fáctica que pudo presenciar en la vía pública, describiendo con todo detalle cómo en primer lugar vio salir a una chica de un portal, dando un portazo y sentándose a continuación sentándose en una acera próxima. Relató también cómo acto seguido del mencionado portal salió el acusado tirando un bolso negro al suelo y profiriendo insultos en castellano a la chica, quien se incorporó y se dirigió hacia el chico con la expresión 'per que me fas això?', momento en que el hoy apelante propinó una patada y dos bofetadas a la chica, volviendo a introducirse en el portal.

El testigo también explicó que dio cuenta inmediata de lo que había presenciado a la sala de Coordinació, a quien pasó la descripción del supuesto victimario y la supuesta víctima, ofreciendo una explicación del todo razonable del por qué no había intervenido personalmente en el conflicto, explicando que se encontraba en ese momento estaba fuera de servicio y estaba paseando a su bebé, considerando suficiente, a la luz de la entidad de los hechos presenciados, dar cuenta a la Sala de Coordinació.

Por su parte, los agentes que conformaron la patrulla que se personó en el lugar momentos después, formada por los agentes NUM003 y NUM004 coincidieron a la hora de manifestar el estado emocional en que se encontraba la menor (muy alterada y nerviosa) así como el hecho de que tanto como ella como el chico que se presentó mientras ellos se entrevistaban con la menor coincidía plenamente con la descripción que momentos antes les había pasado la Sala de Coordinació.

Frente a tal cuadro de evidencia probatoria el acusado se limita a negar los hechos. En este sentido, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al imputado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga') también lo es que el silencio del recurrente ante la evidencia probatoria obtenida a través del cuadro de prueba desplegado se configura como un elemento probatorio más (la última pieza del puzzle, valga la expresión) que cierra el círculo en torno a la plena acreditación del hecho justiciable y la participación del acusado en el mismo.

Por todo ello la sala considera que no ha existido lesión del derecho a la presunción de inocencia, razón por la que el motivo principal del recurso debe ser desestimado.

Segundo: El segundo motivo de alcance subsidiario impugna la declaración de condena por un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.1 CP . Para el apelante, la prueba practicada en el acto del juicio permite tener tan solo por cierto que la relación entre el Sr. Maximo y la menor se limitaba a la fecha de los hechos justiciables a una serie de encuentros ocasionales pero sin que en modo alguno la misma pueda ser equiparada a una relación de noviazgo, pese a que a la fecha del juicio manifestaran que en julio de 2017 (fecha de la celebración de las sesiones del plenario) ya eran pareja. Por tanto, la menor no reunía la condición normativa que reclama el tipo como precondición de la supraprotección penal de su integridad corporal.

En efecto, el presupuesto aplicativo del artículo 153 CP reclama la existencia de una previa relación de afectividad entre víctima y victimario análoga a la matrimonial, aún sin convivencia, que de manera alguna puede observarse en el supuesto que nos ocupa.

La razón de la transferencia de un mismo significado normativo, a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 CP , del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que en éstas, aún cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad.

Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común.

Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo. El problema que surge es cómo determinar si una pareja es estable o no. El legislador de 1995, al incluir la fórmula de extensión de valor en diversos preceptos, a igual como lo ha hecho en la reforma de 29 de septiembre de 2003, además de modificar la fórmula de la relación permanente utilizada en la reforma de 1983, prescinde de cualquier criterio objetivo de determinación como lo es la referencia a transcurso de plazos - fórmula que, sin embargo, ha sido incorporada a la LAU y a las diversas regulaciones autonómicas de las uniones de hecho - Ley 6/199 de 26 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Aragón; Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat Valenciana; Ley Foral 6/2000, de la Comunidad Foral de Navarra; Ley 10/1998, del Parlament de Catalunya -.

La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los vinculados que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad - por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.- Como elemento que refuerza los dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno.

Las legislaciones autonómicas a las que antes nos hemos referido y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hechos lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no sólo de la existencia de la relación sino de su carácter estable.

Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo.

Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio pero ello no comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio.

Como apuntábamos, la relación equiparable debe contener elementos que en términos sociales y normativos permitan identificar una misma razón protectora lo que solo se da si la relación afectiva no matrimonial comporta elementos que la hagan materialmente similar al matrimonio. El noviazgo, como estadio de relación personal, constituye una categoría definidora particularmente abierta y sometida a un alto grado de relatividad en cuanto a sus caracteres definidores. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación, para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Insistimos, la relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas cualificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aún cuando no reclame convivencia. Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar, a estabilizar, dicho proyecto mediante previsiones de convivencia futura -como por ejemplo, alquiler o compra de vivienda, periodos más o menos amplios de convivencia bajo el mismo techo durante el transcurso de la relación de pareja, vinculaciones comunes en obligaciones o proyectos económicos, tiempo especialmente amplio de relación personal, etc. -.

En el caso que nos ocupa, no han quedado acreditados dichos elementos cualificadores de la relación.

La jueza de instancia basa su conclusión en torno a la existencia de una relación de noviazgo entre recurrente y la menor a la fecha de los hechos justiciables en las manifestaciones de los agentes de Policía actuantes, quienes por un lado manifestaron en el acto del plenario que la menor les habría manifestado que el hoy apelante era su novio, y por otro, en las manifestaciones del agente NUM003 , quien manifestó que un día antes se habían personado en el mismo domicilio al constar una denuncia por desaparición de la menor, comprobando que ese día el hoy apelante y la menor se hallaban en el mismo domicilio.

Tales datos no son suficientes para entender plenamente acreditada la existencia de la relación de noviazgo al tiempo de la comisión del Hecho que se ha declarado probado. Y ello por las siguientes razones: Por un lado, las manifestaciones que hubiera hecho la menor a los agentes en el contexto de su intervención profesional son puramente referenciales, y por tanto, con valor probatorio escaso. En segundo lugar, tampoco puede extraerse de las manifestaciones del agente de Mossos la conclusión de que el apelante convivían juntos en un domicilio.

Simplemente manifestó que habían acudido a esa misma dirección y que comprobaron que el apelante y la menor estaban juntos en la casa, lo cual es muy distinto. Entre estar juntos en una casa y convivir hay sin duda un gran trecho que en el presente caso y con la escasa prueba practicada no ha quedado probado (existiendo sin duda un margen de prueba razonable al respecto). En tercer lugar, la sentencia no valora las manifestaciones del padre de la menor, quien preguntado de manera expresa al respecto contestó que a la fecha de los hechos su hija no mantenía una relación de pareja con el acusado.

En cuarto y último lugar, tampoco puede tenerse como indicio de suficiente fuerza corroboradora el dato de que a la fecha de la celebración del juicio, a julio de 2017, es decir, tres meses después de que ocurriera la agresión, el apelante y la menor fueran pareja (lo que llevó a la juzgadora a aplicar la dispensa del art.416 Lecrim ) pues en todo caso se preguntó desde cuándo se había iniciado dicha relación de noviazgo, si había transcendido ya a terceros, en dónde residían a julio de 2017 etc.

Si ello es así, resulta obvio que desaparece el presupuesto subjetivo de la supraprotección lo que obliga a la calificación de la acción de maltrato como de delito leve de lesiones del art.147.2 CP vigente, atendida la fecha de comisión de los mismos, procediendo en consecuencia a la fijación de una pena, atendiendo tanto al desvalor de la acción (una patada y dos bofetadas sobre una menor de edad) como al desvalor de resultado, de dos meses de multa, con una cuota diaria de tres euros diarios. Se dejan sin efecto, en consecuencia, las penas accesorias que iban anudadas al delito de maltrato.

Tercero: Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Maximo , contra la sentencia de 26 de julio de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. Uno de DIRECCION000 , cuya resolución revocamos en el sentido de absolver al Sr.

Maximo como autor de un delito del artículo 153.1º CP , condenándole como autor de un delito leve de lesiones del art.147.2 CP , a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de tres euros y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.