Sentencia Penal Nº 420, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 30 de 06 de Octubre de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      LUGO

SENTENCIA NÚMERO 420

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. REMIGIO CONDE SALGADO

MAGISTRADOS:

D. ANDRÉS NEIRA MEDÍN

Dª. ANA MARÍA DÍAZ PÉREZ (Spte.)

Lugo, seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

      La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el rollo de sala nº. 30/99, dimanante de los autos de procedimiento abreviado nº. 65/97, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Lugo por el delito de estafa y seguido contra el acusado CARMEN T. nacido en Irixo- Ourense el día 16-12-44, hijo de Amando y de Josefina, con DNI nº. , domiciliado en Lugo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador Sr./Sra. Pardo Paz y, defendido por el letrado Sr./ Sra. Fernández Montes. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal Y acusación particular Compañía TAña S.A., representada por el procurador Sr. Varela Puga y defendida por el letrado Sr. Pérez Zahonero. Actúa como ponente el magistrado, Ilmo. Sr. D. Andrés Neira Medín.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248, 249 y art. 74 del C. Penal (L.O. 10/1995) y, un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 390.1.1º, y 74 del C. Penal (L.O: 10/1995), en concurso medial conforme a lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal. De los expresados delitos es responsable en concepto de autora la acusada, conforme al art. 28 y 61 del C. Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a la acusada las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión por el delito de estafa; 2 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 1.000 ptas con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas insatisfechas por el delito de falsedad, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a responsabilidad civil la acusada indemnizará a la Compañía Taña S.A. la cantidad de 1.531.956 ptas, más el importe de la facturación de] abono correspondiente a Isaac V, con aplicación del art. 921 de la L.E.Civil. En el acto del juicio oral elevó a definitivas las anteriores conclusiones.

      SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, expresa conformidad con el correlativos del Ministerio Fiscal en cuanto a delito, autoría, circunstancias y penas solicitadas. En cuanto a responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar a telefónica de España, S.A. en la cantidad de un millón quinientas ochenta y cuatro mil cincuenta y cinco pesetas, una vez incluido en dicho importe el correspondiente a la facturación del abono contratado a nombre de don Isaac V, con el número 982 22 50 84, emitida el 13 de abril de 1997, y todo ello con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

      TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, niega lo relatado en el correlativo del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, niega la existencia de delito, autoría, circunstancias y responsabilidad civil y solicita la libre absolución de su defendida..

HECHOS PROBADOS

      Y así se declaran: Desde el mes de marzo de 1996, en la vivienda sita en Cl San Roque nº. 49-1º de Lugo, la acusada Carmen T, mayor de edad pena], con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial contrató con la compañía Taña S.A. servicio telefónico a nombre de distintas personas sucesivamente, a través de un servicio de telecontratación mediante el cual facilitaba telefónicamente nombre, apellidos y DNI de supuestos titulares (personas reales con las que había tenido algún tipo de relación), comprometiéndose a devolver firmado el contrato que la compañía telefónica le remitía al domicilio indicado, obteniendo la inmediata puesta en servicio del teléfono solicitado sin que llegase a devolver ningún contrato.

      Los teléfonos instalados en la vivienda indicada registraban alto nivel de consumo, y las facturas no era abonadas por los titulares quienes desconocían la existencia del tal servicio, por lo que la compañía procedía a la suspensión del servicio realizando la acusada nueva solicitud de abono a nombre de persona distinta.

      Además en el momento de la instalación del teléfono en la vivienda la acusada en diversas ocasiones firmaba por los supuestos titulares del servicio en los "boletines de actuación a domicilio ", en muestra de conformidad con la instalación realizada.

      Así la acusada con fecha 28.03.96 contrató servicio telefónico a nombre de Aurelio C con nº de abonado ----- realizando un consumo de 2224.603 ptas.. con fecha de baja el 12.07.96; el 224.6.96 contrató el servicio a nombre de-Mª. Inés S, con nº de abonado ---- realizando un consumo de 179.703 ptas siendo la fecha de baja el 12.09.96; el 29.08.96 contrató a nombre de José V con nº de abonado ----, con un consumo de 518.373 ptas., siendo la fecha de baja el 12.12.96; el 27.09.96 contrató a nombre de Bienvenido P con nº de abonado ---- realizando un consumo de 503.822 ptas con fecha de baja el 17.01.97; el 20.12.96 contrató el servicio a nombre de Matilde F con nº de abonado ------, realizando un consumo de 45.971 ptas., con fecha de baja el 17.01.97; el 28.11.96 contrató a nombre de Mª. Teresa F, con nº de abonado -----, realizando un consumo de 59.484 ptas., con fecha de baja el 15.01.97; el 6.02.97 contrató el servicio a nombre de Isaac V con nº de abonado --, realizando un consumo de 52.099 ptas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de sendos delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 248, 249 y 390.1-1º y 392 C.P. en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo Legal. Al desprenderse de tales acciones acreditadas una maquinación tendente a hacer creer a otro ser cierto lo que en realidad no lo es, lo que motivó un error en el sujeto pasivo derivado de tal engaño, induciéndole a realizar un acto de desposición, que, en definitiva, causó un perjuicio al así engañado; evidenciándose con el aprovechamiento derivado de tal conducta el ánimo de lucro del sujeto activo. Con lo que se dan todas las características de delito de estafa, puesto que el engaño mentado se muestra antecedente causal bastante para producir el error en el otro. Cuya suficiencia del engaño surge tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, ya que el uso social del teléfono y práctica habitual en su contratación impone el abono telefónico, por así decirlo, apoyado en datos personales únicos (los del DNI) proporcionados por el solicitante de tal suministro, que naturalmente han de acceder a un ordenador como los del abonado correspondiente y con subjetiva fuerza, porque en principio no puede exigirse de la empresa suministradora del servicio telefónico una vigilancia o especial cuidado (dada la buena fe que rige la contratación) sino sólo empleando aquella que le permite con los medios habituales a su alcance descubrir el engaño; y no tratándose, ni mucho menos, de una burda falacia o torpe maquinación (ya que incluso figuran locales numerados y pisos distintos en la hoja de contratación), y que desde luego palmariamente es rechazable en los usos sociales normales del tráfico, que exige precisamente en esa materia del servicio telefónico una pronta conexión o funcionamiento, es por lo que estima este Tribunal se dan los requisitos precisos del delito de estafa. Lo mismo que concurre en tales hechos descritos el delito de falsedad, porque con la contratación fingida a nombre de personas totalmente ajenas no sólo a la casa sino incluso a la localidad de Lugo se ha alterado substancialmente la base documental de tal contrato. Ambos delitos cometidos con el carácter de continuados, puesto que respondió su realización a un plan preconcebido, con pluralidad de acciones que ofendieron al mismo sujeto pasivo y a iguales tipos punitivos, lo que conllevará la agravación de pena señalada en el referido art. 74.1 C.P.

      SEGUNDO.- De tales delitos es responsable en concepto de autora (art. 28 C.P.) la enjuiciada como ejecutora de los hechos típicos referidos, según se deduce con toda evidencia de su declaración ante la policía judicial asistida de letrado, de 3-4-1997, en la que comienza diciendo que vive en la C/  de Lugo (aunque después expresa que ella está en Orense) y termina afirmando que el 20 de diciembre de 1.996 (que coincide con la fecha de la documental de autos al respecto) fue solicitada una línea telefónica para su domicilio a nombre de Matilde F (la cual ignoraba tal contratación y no residía en Lugo) y que el Sr.Isaac V (a cuyo nombre para el mismo domicilio de San Roque se contrató también servicio telefónico) "es un hermano de su madre que murió en Argentina hace muchos años", así como que había sido la propia denunciada la que había solicitado línea telefónica a nombre de Bienvenido P instalada en el domicilio de aquella. Si a todo ello unimos las declaraciones testificales de las personas a cuyo nombre figuraban las solicitudes de línea telefónica (ignorantes de dicha contratación) no vecinos de Lugo y a cuyos documentos de identidad había tenido acceso (según los mismos) dicha inculpada, en relación con la testifical de los instaladores telefónicos Sres. Abeledo  y García , principalmente, se deduce como dicha señora era la que les atendía y a veces otro señor no identificado) y les firmaba la hoja de instalación o Boletín de actuaciones en domicilio, diciendo el último que aunque había más personas en el domicilio quienes le atendían y firmaban eran la ahora acusada y el Sr. desconocido y que "si le abría alguna otra persona venía el señor o la señora y aquella persona se iba" y que el teléfono lo instalaba "cada vez que iba en sitios diferentes dentro de una misma habitación expresando el también testigo Sr. González , en el plenario, como "sabe que era una señora con el nombre de Mª. Inés", cuyo nombre coincide con la firma de uno de los boletines precitados (extendido a nombre de Mª. Inés S, la cual declaró en el juicio que no contratara el teléfono ni lo tenía en su casa) en conexión lo antecedente con la propia pericial caligráfica que advierte claras semejanzas entre la letra de la encausada y las firmas de los folios 74, 77 y 79 aunque no a firma la procedencia de las mismas de forma definitiva.

      TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que para ser apreciadas habrían de estar tan probadas como el hecho básico mismo.

      CUARTO.- En cuanto a responsabilidad civil y costas se estará a los arts. 116 y 123 C.P., respectivamente, que imponen ambas a todo responsable de un delito o falta, p debiendo indemnizarse a la Cía Telefónica en las sumas solicitadas en su acusación por corresponderse con las facturas por la misma expedidas al respecto, e imponiéndose las costas de la misma.

      QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer teniéndose presente que se trata en el caso de una continuidad delictiva tanto en la estafa como en la falsedad, ésta como en concurso medial para cometer aquélla, la pena aplicable, de acuerdo con el art. 74-1 C.P. será la de la mitad superior de la infracción más grave (que es la estafa penada con privación de libertad más larga que la falsedad) y teniéndose presente el art. 77 C.P., toda vez que esa sola penalidad es menor en su concreta imposición que la que correspondería penando ambos delitos continuados separadamente, no conteniendo, en suma, la regla del párrafo 2. Del art. 74 C.P. más que tina mera precisión para los delitos patrimoniales, que no puede excluir la pena señalada en su mitad superior, por ello este Tribunal, y a la vista de la interpretación que al respecto ofrece la sentencia del T.S. de 31-12-1997, estima la pena aplicable al caso en la de prisión de 3 años y dos meses, a la vista, también, en definitiva, del art. 66 C.P.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

      Que debemos condenar y condenamos a la acusada Carmen T, como autora responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, a la pena de tres años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a Telefónica de España, S.A. en la suma de un millón quinientas ochenta y cuatro mil cincuenta y cinco pesetas (1.584.055 ptas). Debiendo abonársele a dicha condenada en su caso para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que hubiese estado privada de libertad por esta causa.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sala, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

      PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.