Sentencia Penal Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 145/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 145/11

J/O NÚM. 777/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 ALICANTE

Proc.Abreviado nº 176/10 de Instrucción 9 Alicante4

SENTENCIA Núm. 421/11

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a catorce de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 282/11, de fecha 9-06-11, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.8 Alicante, en su Juicio Oral núm. 777/10 correspondiente a procedimiento abreviadonúm. 176/10 del Juzgado de Instrucción nº 9 Alicante, por delito de ROBO CON VIOLENCIA; Habiendo actuado como parteapelante Arcadio representado por la procuradora Dña. Eva Miguel Jordan y asistida de la letrada dña. Flora Ibañez Martin, Eugenio representado por el procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y asistido del letrado D. Edmundo Cortes Font Y Ildefonso , representado por la procuradora Dña. Cristina Escribano Sánchez y asistido de la letrada Dña. Concepción Rizo Aldeguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " En aras a la brevedad procesal, se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia dictada en instancia"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Arcadio a Ildefonso y a Eugenio del delito de robo de uso de vehículo a motor (sustracción de vehículo Opel Vectra matrícula e-....-YJ propiedad de Julia ) del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Arcadio a Ildefonso Y Eugenio del delito de robo con violencia o intimidación, del delito de daños y de la falta de lesiones de los que venían siendo acusados (sustracción del vehículo BMW .... FQP propiedad de Reyes ), con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Arcadio , A Ildefonso Y Eugenio del delito de hurto del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Arcadio , A Eugenio Y Ildefonso como autores penalmente responsables de un delito de daños a la pena (PARA CADA UNO DE ELLOS) DE MULTA DE 14 MESES DE DURACIÓN CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, como autores de un delito de robo con violencia o intimidación con instrumento peligroso (vehículo) con la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Arcadio , a Arcadio la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Eugenio Y Ildefonso LA PENA (PARA CADA UNO DE ELLOS) DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autores de dos faltas de lesiones a la pena para cada uno de ellos de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS (POR CADA FALTA); y como autores de un delito de lesiones la pena (PARA CADA UNO DE ELLOS) de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad Arcadio , Eugenio y Ildefonso deberán abonar de forma conjunta y solidaria:

A Claudia una indemnización de 519,31 euros por los daños del vehículo 282 euros por los efectos sustraídos y 8000 euros por las lesiones.

A Florinda una indemización de 107 euros por los efectos sustraídos y 3.600 euros por las lesiones.

A Montserrat una indemnización de 103,00 euros por los efectos sustraídos y 5000 euros por las lesiones.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Arcadio , A Ildefonso Y Eugenio del delito de daños y del delito de hurto (cuyos perjudicados eran Braulio y Zaida ), de los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de costas procesales de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de una falta de daños a la pena de MULTA DE 20 DÍAS DE DURACIÓN CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, y como autor de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, y pago de las costas.

Por vía de responsabilidad Arcadio deberá abonar a Felix en 240,84 euros por los daños sufridos por el vehículo matrícula .... DJK de su propiedad, y en la cantidad de 210 euros por las lesiones sufridas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Ildefonso Y A Eugenio del delito de robo con violencia o intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa, de la falta de daños y de la falta de lesiones de los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas con la circunstancia agravante de reincidencia (ocurrido sobre las 3.30 horas en la Autovía de Alicante, en la salida denominada Playas Vía Parque), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Eugenio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas (ocurrido sobre las 3.30 horas en la Autovía de Alicante, en la salida denominada Playas Vía Parque) a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Arcadio Y A Eugenio como autores penalmente responsable de un delito de daños a la pena 8PARA CADA UNO DE ELLOS) DE MULTA DE 14 MESES DE DURACIÓN CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS Y COSTAS.

Por vía de responsabilidad Arcadio y Eugenio deberán abonar de forma conjunta y solidaria una indemnización a Flora en cantidad de 580 euros por los daños causados en la puerta lateral derecha del vehículo Kia Picanto de su propiedad; y además, deberán abonar de forma conjunta y solidaria una indemnización a Flora Y Noelia en la cantidad de 337 euros por la cámara de fotos, un mp3, y otros efectos sustraídos.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Ildefonso del delito de robo con violencia o intimidación en las personas (ocurrido sobre las 3.30 horas en la autovía de Alicante, en la salida denominada Playas Vía Parque) y del delito de daños de los que venían siendo acusado con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Arcadio de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos que le sean favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Para el caso de Arcadio el máximo cumplimiento efectivo de la condena por las penas privativas de libertad impuestas por todas las infracciones cometidas y por las que ha sido condenado no podrá exceder de 15 AÑOS DE PRISION.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Arcadio , Eugenio , Ildefonso se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzamos analizando el recurso de apelación interpuesto por Ildefonso , adelantando que algunas de las cuestiones a resolver en los otros dos presentados se analizarán en los siguientes fundamentos, a los que posteriormente nos remitiremos, por coincidir los motivos en lo sustancial.

En primer lugar, se cuestiona la identificación del acusado como uno de los partícipes en el robo violento que finalmente motivó la condena.

Fundamenta principalmente la Juez a quo dicho extremo fundamentalmente en la declaración de las tres víctimas del delito. La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de abril de 2006 , 19 de julio de 2007 , 20 de mayo de 2008 , 24 de septiembre de 2009 ó 23 de marzo de 2010 .

En este ámbito afirma la STS de 23 de marzo de 2010 :

"Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.".

La inmediación no puede ser sustituida por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

La declaración de las víctimas del delito tiene el carácter de prueba testifical, siendo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Dada su especial naturaleza el Juez sentenciador debe realizar un cuidadoso análisis, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.

Manifiesta con relación a dicho medio de prueba la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 :

"la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba , por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.."

En este caso, consideramos que no existe fundamento alguno que permita pensar que las testigos pudieran tener alguna razón para faltar a la verdad, fruto de previas relaciones con los acusados, tacha sobre su credibilidad que ni tan siquiera plantean las defensas. Por tanto, debe centrarse nuestro análisis en la fiabilidad de las identificaciones dada la forma de producirse en el plenario.

Claudia identificó al recurrente como uno de los autores del hecho. Del examen de la grabación se aprecia que la testigo fue contundente en el reconocimiento, indicando las razones por las que se mostraba segura en el plenario. Resulta muy significativa la rotundidad de la testigo, especialmente apreciando la forma en que se llevó a cabo la identificación, situada casi a la misma altura que los acusados y a poco más de un metro de distancia, con lo que la posibilidad de sentirse intimidada resulta manifiesta.

Florinda también reconoció al recurrente como uno de los autores de hecho de forma contundente y sin dudas.

Se cuestiona en el recurso la falta de un previo reconocimiento en las ruedas practicadas al efecto en fase de instrucción. El reconocimiento en rueda no constituye prueba por sí misma, ya que se trata de una diligencia propia de la investigación sumarial. No es medio exclusivo ni, por ello, imprescindible de identificación del autor del hecho. Es el testimonio del sujeto identificador prestado en el plenario, ante el Tribunal de instancia, la prueba determinante de dicha identificación. Por ello, la identificación realizada en forma en dicho acto no resulta condicionada en su validez por un reconocimiento en rueda ineficaz o efectuado en contradicción con la normativa que lo regula, hecho que, en todo caso, podría afectar a la credibilidad del testimonio si se concluye afecta a su capacidad para identificar, circunstancia que no apreciamos en este caso.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de septiembre de 1997 , 5 de febrero de 2003 , 17 de julio de 2008 ó 30 de septiembre de 2009 . En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencias 323/1993 y 172/1997 .

SEGUNDO.- Seguidamente pasamos a analizar el recurso interpuesto por Eugenio .

En primer lugar, con relación al delito al que nos referimos en el Fundamento anterior, se impugna la identificación como unos de los autores.

En este apartado debemos remitirnos a lo ya resuelto al tratarse de una situación muy similar a la concurrente con relación al coacusado Ildefonso . Dos testigos Florinda y Claudia reconocen a Eugenio en el plenario, sin dudas, como uno de los autores del delito, prueba que podría resultar suficiente para formar la convicción de la Juez a quo.

A ello debe añadirse la ocupación de su teléfono móvil entre los enseres de las víctimas que fueron abandonados por los autores del hecho en la carretera. Como argumenta la Juez a quo, no tiene eficacia alguna el documento aportado para justificar un presunto extravío, obrante al folio 1259 de las actuaciones al no constar dato alguno que permita asegurar que ha sido emitido por una compañía de telefonía. Además, como argumenta con detalle la Juez a quo, son ciertamente contradictorias las versiones ofrecidas por el acusado en fase de instrucción y en el plenario para explicar las circunstancias que rodearon dicha pérdida.

A ello debe añadirse la propia declaración de las testigos quienes afirmaron que en la pantalla del móvil figuraba la fotografía de uno de los autores del delito, lo que constataron en el lugar donde recuperaron sus pertenencias, situado a unos 5 Km de donde se consumó el delito.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

TERCERO. - Como segundo motivó se discute la calificación jurídica de los hechos

Inicialmente se impugna la atribución del delito de lesiones por no constar acreditado que fuera el conductor del turismo que fue quien efectivamente las provocó a Montserrat en el momento de la huída.

La Jurisprudencia reciente centra el concepto de coautoría o realización conjunta del hecho sobre dos elementos: uno subjetivo, el acuerdo para delinquir (pactum scaeleris), que puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo a la acción criminal, y otro objetivo que consiste en el dominio del hecho por todos, en cuanto posibilidad de interrumpir el desarrollo del proceso fáctico. Desde este último punto de vista,

En consecuencia, existirá coautoría cuando cada uno de los que intervienen en la ejecución actúa y deja actuar a los demás, de forma que lo que entre todos se hace puede ser imputado a todos.

En este sentido se pronuncia una constante Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 27 de marzo y 3 de mayo de 2006 , 16 de mayo de 2007 , 27 de febrero de 2008 , 29 de septiembre de 2009 ó 14 de julio y 22 de diciembre de 2010 , entre otras muchas. En concreto, la última citada manifiesta:

"1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris " y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen".

Partiendo de la valoración de la prueba, que hemos ratificado, la Juez a quo parte del acuerdo de voluntades entre todos los partícipes para perpetrar un robo violento, en el que uno de los elementos para quebrantar la posible resistencia de las víctimas es la utilización de un vehículo. Desde ese momento, la dinámica delictiva es congruente con ese acuerdo inicial y con la actuación de los coautores.

Por todo ello, estimamos correctas las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo con relación al delito y las faltas de lesiones.

CUARTO. - Finalmente impugna el recurrente la condena como autor de un delito de daños del artículo 263 CP .

Se fundamenta la aplicación del tipo de daños en los desperfectos ocasionados en el vehículo que conducían las víctimas al producirse la colisión por alcance. Consideramos que este supuesto constituye un concurso de normas con relación al delito de robo violento a penar atendiendo a lo dispuesto en el artículo 8.3 CP . La colisión es un paso previo para la consumación del robo. Se trata, pues, de un supuesto de progresión delictiva, o paso intermedio necesario para la consumación del delito abarcado por el dolo de los autores (como puede ser el caso de la fractura para el robo). Por ello, estimamos no procede su punición separada.

Todo ello, determina la estimación del motivo, decisión que debe beneficiar a todos los acusados.

QUINTO.- Se impugna por la misma representación la condena como autor de un delito de robo con violencia, con relación a los hechos ocurridos el mismo día sobre las 3.30 hora en la Autovía A-7, concretamente en la salida Playas-Vía Parque.

El recurrente es reconocido por Noelia en diligencia fotográfica ante la policía. Posteriormente, sin dudas, en rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción. Ambas diligencias son ratificadas y sometidas a contradicción en el plenario, momento en el que manifiesta que no puede asegurar que Eugenio participara en los hechos, pero que seguro que tiene un aspecto muy similar.

La rueda de reconocimiento es una diligencia de instrucción eficaz como prueba siempre que el testigo se ratifique en el plenario. Considera el Tribunal Supremo que es una diligencia esencial para la identificación del autor del delito, pero no inexcusable, ya que el resultado pretendido puede obtenerse por otros medios ( SSTS de16 de noviembre de 2005, 18 de octubre de 2007 , 14 de mayo y 13 de junio de 2008 , 30 de diciembre de 2009 ó 9 de febrero de 2010 ).

Con relación al reconocimiento fotográfico es conocida y muy reiterada la Jurisprudencia que estima que se trata de una diligencia policial ineficaz, por sí misma, como prueba en el plenario.

Como recuerda la STS de 17 de julio de 2008 , con cita de otras muchas:

"son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes... la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos".

Se excluye de forma taxativa su valor autónomo como prueba, pero puede ser eficaz a estos efectos si resulta ratificada en el plenario por la persona que la realizó. En esta materia existe una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es reproducida por el Tribunal Supremo.

Con especial detalle se trató esta cuestión en la STC de 20 de diciembre de 2005 , que cuenta como antecedente más relevante con la Sentencia de 6 de febrero de 1995 . Parte dicha doctrina del presupuesto de que dicho reconocimiento es una diligencia de investigación policial que no puede ser considerada prueba en el plenario. Ello no obstante se estima que de forma excepcional podría tener relevancia para enervar la presunción de inocencia siempre que sea llevado al plenario por otros medios de prueba que puedan someterse a la exigible contradicción, singularmente la declaración de testigos presenciales. Su eficacia como prueba queda sometida a los siguientes condicionantes:

a.- El Juez o Tribunal Sentenciador ha de alcanzar la convicción de que la diligencia policial se ha realizado en condiciones tales que descarten por completo la posibilidad de que los funcionarios policiales que participaron en la misma puedan haber influido en alguna forma en el testigo. Como afirma la STC de 20 de diciembre de 2005 :

"La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia"

Esta es una circunstancia de difícil constatación, pudiendo contarse únicamente con la declaración del propio testigo en el plenario, que podrá relatar la dinámica de la identificación. Ello no obstante se trata de una prueba que puede resultar cuestionable en una diligencia practicada sin la intervención de Letrado.

b.- Su relevancia probatoria es muy escasa. Nunca será prueba bastante para la identificación del autor del delito y únicamente podrá ser valorado como elemento corroborador (mínimamente corroborador afirma la STC que hemos citado) de otras pruebas que pudieran haberse practicado en el mismo sentido

La posición del Tribunal Supremo en aplicación de esta doctrina se expone con detalle en la Sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que también apunta al menor valor en sí de una identificación fotográfica, frente a un reconocimiento directo, en el que la posibilidad de percepción de las características de la persona por parte del testigo resulta indudablemente mayor.

Por tanto, debe darse también una cierta relevancia a dicha diligencia, dada la forma de practicarse que aparece descrita en la resolución de instancia de conformidad con la Jurisprudencia citada.

Por todo ello, no apreciamos el error pretendido. Ello no obstante, en congruencia con lo anteriormente resuelto procede la absolución de los acusados del delito de daños.

SEXTO. - Finalmente vamos a analizar el recurso interpuesto por la representación de Arcadio .

En primer lugar se solicita la nulidad del juicio por indefensión generada por el órgano judicial, al no haber tenido la dirección Letrada más que un mes para preparar el juicio desde que fue designado.

El artículo 746 LECrim , recoge los supuestos de suspensión del juicio entre los que, lógicamente, no se encuentra el alegado, ya que estos supuestos que son conocidos con carácter previo deben plantearse con carácter previo. Además, no vemos razón alguna que justifique la solicitud. El procedimiento no es de una especial dificultad y, no se olvide, es una causa con preso de marcado carácter preferente.

Ha manifestado reiteradamente el Tribunal Constitucional que la indefensión proscrita por el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Además, la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso ( SSTC 43/1989 , 123/1989 , 101/1990 , 105/1995 , 118/1997 , 72/1999 , 74/2001 , 162/2002 , 307/05 , 85/06 ó 156/07 , entre otras muchas).

En este caso, no apreciamos tacha alguna que pueda hacerse al órgano Sentenciador, al que no es imputable el pretendido déficit de prueba alegados. La pretensión planteada fue resuelta al inicio del plenario, lo que es una práctica correcta en el procedimiento abreviado e incluso en el sumario, conforme a la más moderna Jurisprudencia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Con relación al primero de los delitos imputados, se plantean unas alegaciones muy similares a las desarrolladas por las defensas de los coacusados.

Estimamos que la identificación por parte de Claudia es conforme a las exigencias de nuestro ordenamiento. De hecho, el juicio oral es la sede adecuada para llevarla a cabo como prueba testifical. Con relación a los reconocimientos fotográficos previos, si se constata que se practicaron en forma como en este caso subraya la Juez a quo, son eficaces como mínimo elemento corroborador, con una eficacia probatoria muy escasa.

El uso del vehículo se encuentra en la fase de ejecución del delito por lo que permite la calificación de los hechos como robo con violencia con instrumento peligroso.

Con relación al delito de lesiones, nos remitimos a lo ya razonado, siéndole imputable como coautor.

Considera el recurrente que no consta que las lesiones sufridas por Montserrat requirieran tratamiento médico o quirúrgico para sanar, por lo que deben ser calificadas como falta de lesiones del artículo 617.1 CP , y no como delito del artículo 147.1 de dicho cuerpo legal .

Según puede leerse en la relación de hechos probados de la resolución impugnada la víctima sufrió una fractura del arco posterior de la 4ª costilla.

Existe una Jurisprudencia uniforme recaída interpretando el artículo 147 del Código Penal y, en concreto, la expresión "tratamiento médico". Entiende el Tribunal Supremo que se trata de un concepto normativo cuyo contenido debe ser rellenado por los órganos judiciales. Debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia tendente a procurar la sanidad del lesionado y ordenada por un facultativo. Puede consistir en la prescripción de fármacos o en la fijación de determinados comportamientos, tales como dietas alimenticias ejercicios de rehabilitación observancia de reposo, etc. No se encuentra contenido en dicho concepto el simple diagnóstico o la pura prescripción médica. El tratamiento debe ser el medio objetivamente indicada para la curación de las lesiones, con independencia de que, de facto, el lesionado observe, no, las prescripciones médicas. En este sentido podemos recordar las SSTS de 23 de febrero de 1998 , 22 de marzo de 1999 , 1 de diciembre de 2000 , 25 de abril y 3 de julio de 2001 , 3 de octubre de 2003 , 22 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 26 de enero de 2006 , entre otras.

La curación de fracturas supone un supuesto de tratamiento médico. La vigilancia por el facultativo de la corrección de la fractura tiene dicho carácter como de forma muy reiterada ha establecido la Jurisprudencia. A título de ejemplo podemos citar dos Sentencias del Tribunal Supremo.

La primera de 2 de noviembre de 2002, no puede ser más concluyente al manifestar que:

"Tratándose en el caso presente del sufrimiento por la víctima de una fractura ósea con desviación de tabique nasal hay que señalar que el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la de 21 de octubre de 1997 que ha señalado en términos generales la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal, en las de 19 de noviembre de 1997 y 8 de junio de 1999. Por ello, en el presente caso, los hechos merecían la calificación de delito".

Finalmente podemos citar la STS de 22 de diciembre de 2008 :

"Nada importa en el caso presente que no pudiera precisarse la desviación del tabique nasal, pues lo que tenía relevancia respecto de tal condena por delito de lesiones es que efectivamente existió la mencionada fractura de la nariz, que, por su propia naturaleza requería objetivamente tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia ( art. 147.1 CP )".

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos analizados.

OCTAVO. - Seguidamente se impugna la autoría del robo con intimidación del que fueron víctimas Fermín y su esposa Enma .

Con relación a la imputación de la autoría remitirnos a los argumentos ya reiterados. La solución adoptada por la Juez a quo dando relevancia a la identificación por uno de los testigos en el plenario es respetuosa con la Jurisprudencia recaída en esta materia, y es fruto de la percepción personal de la prueba, que no puede ser sustituida por el mero examen de las grabaciones.

La calificación es correcta y se adecua a los tipos tenidos en cuenta en los hechos ya analizados, remitiéndonos a las argumentaciones correspondientes.

NOVENO.- Con relación al delito descrito en el Hecho Séptimo del relato fáctico de la Sentencia de instancia, consta la identificación en el plenario por parte de una testigo y el reconocimiento en rueda por la otra víctima, ratificado en el plenario, donde manifestó que sí Arcadio no era uno de los autores se le parecía muchísimo.

El hecho de que una de las testigos refiera que el identificado como el recurrente tenía acento árabe es irrelevante, ya que es una forma de hablar que puede utilizarse de forma fingida.

DÉCIMO.- Con relación al delito de resistencia, igualmente, se alega error en la valoración de la prueba.

Como es mismo acusado reconoce se produce un forcejeo con el primer agente que intenta la detención y posteriormente con los que acuden en su ayuda, percantándose de su condición, lo que la Juez a quo fundamenta en la declaración del propio acusado y en la testifical de los implicados, valoración que tampoco apreciamos pueda tacharse de errónea, no resulte contradicha por el contenido del video.

UNDÉCIMO. - Finalmente se alegan diversas circunstancia que afectarían a la imputabilidad del recurrente.

Considera la Jurisprudencia que sólo se admite la posibilidad de alegar ex novo en segundo instancia la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad, cuando la misma tuviera fundamento fáctico en los hechos recogidos en el relato histórico de la Sentencia recurrida ( SSTS de 18 de junio de 1997 , 18 de septiembre de 1998 ó 25 de septiembre de 2000 ).

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso, sólo en los términos ya apuntados con relación al delito de daños, incorporando a la presente el resto de los argumentos de la resolución impugnada, dada su corrección y exhaustividad..

DUODÉCIMO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Arcadio , Eugenio , Y Ildefonso , dejando sin efecto las condenas impuestas por delito de daños, con su correspondiente repercusión en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, ratificando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.