Sentencia Penal Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 117/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 117/12.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 177/11.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00421/2012

En la ciudad de Burgos, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Baldomero , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos y defendido por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez, y contra Blas , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Antuñano Iglesias y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Pérez Villa; por delito de lesiones y delito de daños contra Cesar , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos y defendido por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez; y por delito de daños y faltas de lesiones, injurias y amenazas contra Damaso , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Emilio Martínez Miguel, en virtud de recursos de apelación interpuestos por Baldomero y Cesar , representados en esta segunda instancia por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Jabato Dehesa, y por Damaso , figurando como apelados todos los anteriormente indicados y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 13 de Julio de 2.006, sobre las 20'15 horas, los acusados Baldomero y Cesar y Blas , portando Cesar un cortamatas, Baldomero una barra de hierro y Blas un mango de una pala con pieza metálica rota, se dirigieron hacia Damaso que se encontraba en el exterior de su nave, sita en el Paraje de las Viñas de la localidad de Pedrosa de Tobalina, lugar al que los acusados habían llegado en dos vehículos, y, tras una discusión sobre la cosecha de sus fincas, comenzaron a golpearle por el cuerpo con dichos objetos, cayendo al suelo Damaso , donde continuaron golpeándole, causándole lesiones consistentes en heridas inciso-contusas en cuero cabelludo; múltiples erosiones en espalda; esguince de tobillo y celulitis en pierna derecha, las cuales precisaron de tratamiento médico-quirúrgico para su curación, tardando en curar 67 días, todos ellos impeditivos de ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- Que no ha sido probado que el acusado Damaso agrediera, insultara o amenazara a los otros acusados, ni que los acusados ocasionaran daños intencionados en las fincas de los otros".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 8 de Febrero de 2.012 , dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Baldomero , Cesar y Blas , como autores responsables penalmente de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño respecto de los dos primeros y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del tercero, a la pena para cada uno de ellos de dos años de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnicen, conjunta y solidariamente a Damaso en la cantidad de 4.556,- euros por sus lesiones, con el interés del art. 576 de la LEC ., con imposición a cada uno de ellos de 1/2036de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Cesar del delito de daños de que se le venía acusando en este procedimiento, declarando de oficio 1/12 parte de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Damaso del delito de daños y faltas de lesiones, injurias y amenazas de que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio 10/12 partes de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por parte de Baldomero y Cesar y por parte de Damaso , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Baldomero y Cesar , fundamentado en:

a) Concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; y

b) Vulneración de preceptos legales:

1.- Aplicación indebida del artículo 148.1 del CP .;

2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 del Texto Constitucional;

3.- No aplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del CP .;

4.- No aplicación de la atenuante del artículo 21.4 del CP .;

5.- No aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del CP .;

6.- No aplicación del artículo 66.2, en relación con el artículo 70.2, ambos del CP .

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente la existencia en la sentencia apelada de error en la valoración de la prueba practicada y así indica que "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción por los apelantes ponen de manifiesto que inicialmente fue Baldomero quien se dirigió al lugar donde se encontraba Damaso con la finalidad de pedirle explicaciones acerca de los cortes que había realizado sobre la cosecha de sus fincas. Que, posteriormente, llegaron Cesar y Blas , ante cuya presencia, tras insultarles y amenazarles, Damaso se dirigió a la cabina de su camión, de la que sacó el mango de una pala y una barra de hierro con la que comenzó a agredirles. Estas primeras secuencias de los hechos no fueron presenciados por testigo alguno, salvo los propios intervinientes. Las testigos, Bernarda y Carmela , llegaron cuando, tras el forcejeo sostenido, nuestros representados y Damaso habían conseguido arrebatar a Blas los objetos con los que previamente les había agredido. Esta es la razón por la que tales testigos sostienen que eran ellos tres quienes portaban los objetos contundentes".

Señalan los recurrentes que ambas testigos, cuando declaran ante la Guardia Civil, dicen que no vieron agredir a Damaso y que cuando llegaron al lugar de los hechos éste ya sangraba por la cabeza y añaden que "ninguna credibilidad merece la testigo Maite que aparece en el procedimiento cinco años y medio más tarde, diciendo que había presenciado lo ocurrido".

El derecho fundamental a la presunción de significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ). Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta principio que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Comprobada por el Tribunal de apelación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, por corresponder tal ponderación a ésta, según lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim . Al alegarse la existencia de error valorativo de las pruebas practicadas, la Sala de Apelación deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta la juzgadora de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios de la juzgadora "a quo" no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Entre estas pruebas de cargo se encuentra la declaración de la víctima a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar el principio de presunción de inocencia que a los acusados beneficia, sobre todo en aquellos hechos ilícitos cometidos en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y la víctima del delito en la que no suele haber testigos que puedan dar razón de lo ocurrido. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Más abreviadamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 nos dice que "es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones".

Esta última sentencia añade a reglón seguido que "dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la L.E.Cr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ; 7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)".

TERCERO.- En el presente caso comparece al acto del Juicio Oral Damaso (momentos 01:01:05 y siguientes de la grabación V2 en DVD. que del Juicio Oral se incorpora a las actuaciones como acto audiovisual del mismo) y nos dice que los tres acusados llegaron a la puerta del pabellón donde él se encontraba, haciéndolo a bordo de dos vehículos, uno en un Panda y los otros dos en otro turismo; Cesar llevaba el cortamatas y los otros dos una barra de hierro y el mango metálico de una pala, sin precisar quien llevaba la barra y quien el mango metálico; los objetos indicados los trajeron los acusados, él no los tenía en su camión; el venía con su camión y se cruza en la carretera con Abel que conducía la cosechadora y delante de ella circulaba Baldomero con un coche piloto, Baldomero le increpa por razón de la cosecha en los lindes de las fincas; él sigue y descarga su camión, cuando sale del pabellón de su propiedad, unos cinco minutos después, llegan allí los tres acusados en dos coches y le golpean; él no les agredió, se defendió con los puños como pudo; no sacó de su camión ninguno de los instrumentos utilizados en la agresión; no insultó ni amenazó a Baldomero ; primero le agredieron Baldomero y Blas , le dieron ambos por el cuerpo y la cara; hubo un forcejeo con ellos y Cesar estaba detrás de los otros dos acusados por lo que no llegaba a golpearle; sin embargo en un momento dado Cesar le alcanzó con fuerza con el cortamatas de arriba a bajo, en la cabeza, y cayó al suelo, fue a levantarse y entonces Cesar le dio otro golpe y se acabó; le hizo dos brechas en la cabeza.

Esta declaración es persistentemente mantenida en las manifestaciones del denunciante vertidas a lo largo actuaciones, sin que este Tribunal aprecie en ellas dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo compararlas con las recogidas en la denuncia inicial (folios 2 y 3 de la causa) y en la fase instructora (folios 119 y 120), indicando en todas ellas como fue agredido por los tres acusados y como Cesar le golpeó dos veces en la cabeza con el cortamatas.

La declaración incriminatoria de Damaso se encuentra corroborada con otras diligencias probatorias o indicios complementarios que le dotan de una mayor credibilidad. Así en el Plenario comparecieron las testigos Bernarda , Carmela y Maite .

Bernarda (momentos 02:29 y siguientes de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral) nos dice que iban paseando y oyeron discutir, como cada vez se discutía más fuerte, acudieron a poner paz; cuando llegaron vio como el cortamatas lo llevaba Cesar , cuando ella llegó Cesar estaba amenazando con él a Damaso , creía que le cortaba el cuello; cuando llegó la pelea ya había terminado por lo que no sabe si Cesar le golpeó con el cortamatas a Damaso ; Damaso no llevaba nada; su intervención fue para separarles, llevándose a Damaso al almacén; la otra amiga fue a coger a Cesar y los otros para que se montaran en los coches y se fueran a casa; Damaso estaba sangrando.

Carmela (momentos 10:32 y siguientes de la misma grabación) relata que iba con la otra testigo, Bernarda , cuando vio lo que le pareció una pelea; estaban agarrados y les separaron, Bernarda fue con uno y ella con los demás; el cortamatas lo tenía Cesar , la pala la tenía Blas y la barra la tenía Baldomero , los tres objetos los tenían en las manos cuando llegaron; no sabe lo que había pasado antes: antes había habido golpes, Damaso estaba sangrando. La misma testigo indica que cuando estaban llegando oyeron voces de otra mujer.

Esta tercera mujer resultó ser la testigo Maite , quien en el acto del Juicio Oral sostiene que es propietaria de una vivienda que se encuentra a unos 100/150 metros del lugar de los hechos, teniendo vista directa sobre él mismo; presenció la pelea; oyó entrar dos coches blancos a la finca de Damaso ; empezó una bronca entre todos y el señor mayor le dio a Damaso con el cortamatas en la cabeza y éste cayó al suelo; con el cortamatas le dio varias veces; le pegaron también con palos; ella les chillaba desde su finca, diciéndoles que ya podrían entre todos; pegaban los tres a Damaso ; ella llamó a la Guardia Civil porque creía que le mataban; después de llamar salió para auxiliarle y ya estaban otras dos mujeres (momentos 24:40 y siguientes de la grabación V3 en DVD.).

Una segunda prueba complementaria la encontramos en los partes médicos de asistencia y de sanidad médico forense. Consta en las actuaciones que Damaso fue asistido en el Servicio de Atención Primaria de Quintana Martín Galíndez (folio 4) objetivándose dos heridas inciso contusas en cuero cabelludo (zona parietal derecha y frontal izquierda), precisando de siete puntos de sutura; múltiples erosiones en la espalda y edema de tobillo. En fecha 4 de Agosto de 2.006 fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe, donde como consecuencia de los hechos se le objetivo esguince de tobillo derecho y celulitis en pierna derecha, tal y como recoge el informe médico forense de sanidad (folios 90 y siguientes), lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento quirúrgico (puntos de sutura). El informe de sanidad es ratificado por el médico forense emisor, D. Teodulfo , (momentos 47:38 y siguientes de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral), señalando que el mecanismo de causación de las lesiones es contuso, pudiendo ser producido al golpear con el cortamatas que tiene a su presencia, si se golpea con el lado romo y no con el cortante.

Estos partes médicos y el informe médico forense establecen una relación causo temporal entre el acometimiento descrito y las lesiones finalmente producidas.

No se constituye como obstáculo para otorgar credibilidad a la declaración incriminatoria de Damaso el hecho de que los acusados se encontrasen enfrentados con él por razón del aprovechamiento de cultivos en las zonas de lindes, sino que dicho enfrentamiento se constituye como causa directa de la agresión, pues no es lógico ni racional agredir a una persona con la que previa o simultáneamente a la agresión no se mantenga una cuita o enemistad. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2.006 señala que "conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

Ningún error aprecia este Tribunal de Apelación en la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, valoración que debe ser mantenida, pues en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias ahora no concurrentes, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, llevando consigo la desestimación del segundo de los motivos, cual es el de aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal pues el lesionado refiere quien y con que instrumentos fue golpeado, las testigos ven los instrumentos peligrosos en las manos de los agresores y el médico forense indica que las lesiones sufridas son compatibles con la utilización del cortamatas por su parte roma.

CUARTO.- Sostienen los apelantes que debió aplicarse en su favor la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal , ambas ya solicitadas en el escrito de defensa provisional (folio 511 de las actuaciones).

Ningún pronunciamiento expreso realiza la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, lo que genera una incongruencia omisiva susceptible de producir nulidad de la referida sentencia en virtud de lo previsto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión"), nulidad que sin embargo no puede ser declarada en esta segunda instancia al no haberlo solicitado las partes recurrentes en apelación, tal y como prevé el artículo 240.2 de la misma ley ("en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

Por ello y para evitar indefensión a la parte que alega en su favor las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, indefensión que se produciría si quedase imprejuzgada su pretensión, corresponde a esta Sala subsanar la incongruencia omisiva.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 638/12 de 16 de Julio nos dice que "tras la reforma de la Ley Orgánica 19/03 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En segundo lugar también resulta necesario atender como decíamos en la citada sentencia a los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo : 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada , sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado".

En el presente caso, podría sostenerse que la aplicación de la eximente y atenuante citadas ha sido denegada tácitamente, poniendo la resolución en relación con el fundamento de hechos probados y el resto de los pronunciamientos de fondo de la sentencia recaída. No obstante y vista la doctrina jurisprudencial antes citada, esta Sala considera necesario un pronunciamiento expreso en esta segunda instancia, tal y como antes hemos dicho.

Así, con r4especto a la legítima defensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , entre otras muchas, señala que "la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20.4º del Código Penal , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima --caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( sentencia de 6 de Octubre de 1.993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa ( sentencia de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso ( sentencia de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( artículo 21.1 del Código Penal ).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( artículo 21.1 del Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( sentencias de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)".

Todos y cada uno de los elementos en los que la eximente se fundamenta deberán ser tan probados como los hechos que integran el ilícito penal, correspondiendo, en el caso de las eximentes y atenuantes, a la defensa acreditar su concurrencia produciéndose una mutación de la carga de la prueba. La Audiencia Provincial de Gerona, en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 , nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

En el presente caso ninguna prueba existe de la concurrencia de legítima defensa en la persona de los acusados Baldomero , Cesar y Blas , sino todo lo contrario. Queda acreditado, como antes hemos expuesto, que son los tres acusados quienes van a buscar a Damaso , llegando en dos vehículos a la lonja de su propiedad; como bajan los tres de los turismos y se dirigen a Damaso portando el cortamatas Cesar , la pala Blas y la barra Baldomero , así lo manifiesta Damaso y lo indican las tres testigos que declaran en el acto del Juicio Oral; como las lesiones que Damaso presenta son compatibles con la utilización de los instrumentos u objetos peligrosos en la agresión. Es decir, se produce una agresión ilegítima por parte de los tres acusados, quienes utilizan instrumentos peligrosos para la integridad física del agredido y sin que guarde la actuación de los acusados proporcionalidad alguna con la defensa que éste pudiera haber utilizado.

Por lo indicado procede la desestimación de la circunstancia de legítima defensa alegada.

QUINTO.- Igual desestimación debe seguir la petición de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia Tribunal Supremo nº. 330/12 de 14 de Mayo establece que "CUARTO.-.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de Septiembre , señalando que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )".

Ninguna efectiva lesión se acredita producida en la parte que ahora alega la existencia de dilaciones indebidas, no bastando para fundamentar su concurrencia la mera mención genérica que la parte realiza acerca de la falta de complejidad del procedimiento y el plazo de su tramitación sin precisar en ningún momento los tiempos de inactividad procesal achacables al órgano jurisdiccional y no a las propias partes de la causa, pues no debe olvidarse que la causa de demora en la tramitación del procedimiento es la negativa al porte por cada uno de los tres atacantes de los instrumentos peligrosos, siendo preciso sendas pruebas biológicas a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología, pruebas que provocaron una demora no achacable a al Juzgado instructor sino a los propios acusados.

Por todo lo indicado procede desestimar la aplicación de la atenuante indicada.

SEXTO.- Finalmente la parte apelante reclama la apreciación de la atenuante de confesión de la infracción a la autoridad, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , petición que se formuló ya en el trámite de conclusiones definitivas del Juicio Oral de forma alternativa al mantenimiento de la libre absolución de los acusados, ahora recurrentes en apelación.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 248/12 de 26 de Marzo establece que "con la sentencia del Tribunal Supremo 832/10 de 5 de Octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2.000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2.005 ; con cita en las sentencias de 20 de Diciembre de 1.983 ; 15 de Marzo de 1.989 ; 30 de Marzo de 1.990 ; 31 de Enero de 1.995 ; 27 de Septiembre de 1.996 ; 7 de Febrero de 1.998 ; 13 de Julio de 1.998 ; y 19 de Octubre de 2.005 ).

(....) Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 1.028/11 de 11 de Octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 1.072/02 de 10 de Junio ; 1.526/02 de 26 de Septiembre ; y 590/04 de 6 de Mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 809/04 de 23 de Junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1.348/04 de 25 de Noviembre ".

Ninguna confesión susceptible de constituir la atenuante alegada realizan los acusados y ahora recurrentes en apelación, habiendo negado en todo momento su autoría en el acometimiento y producción de las lesiones que padeció Damaso . Desde el primer momento (declaraciones policiales de los acusados) éstos reconocen la existencia de una pelea entre Baldomero , Cesar y Blas por una parte y Damaso por otra, pero los tres primeros, condenados en esta causa, mantienen en todo momento que la misma la inicia Damaso cuando se dirige a ellos armado con el mango metálico de una pala y una barra de hierro y les acomete, desconociendo como se pudo producir las lesiones Damaso . A lo largo de las actuaciones han mantenido su inocencia y han presentado escritos de calificación provisional y calificaciones definitivas en el acto del Juicio Oral en las que pedían, no solo su libre absolución, sino la condena de Damaso como autor de un delito de daños y faltas de lesiones, injurias y amenazas.

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, tal y como hemos indicado en los fundamentos anteriores de la presente sentencia, no se acredita la veracidad de las declaraciones exculpatorias dadas por los tres acusados ( Baldomero , Cesar y Blas ) por lo que en ningún caso puede considerarse aplicable la atenuante de confesión solicitada, no pasando de ser las mismas meros medios de defensa que no constituyen confesión alguna del delito de lesiones, agravadas por el uso de medios peligrosos, que son objeto de final condena.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

Finalmente, debemos indicar que, no apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de legítima defensa, dilaciones indebidas y confesión que se solicitan, es adecuada la individualización de la pena que la Juzgadora de instancia verifica en su sentencia en aplicación de lo previsto en el artículo 66.1 y 6 del Código Penal . El artículo 66.1 establece que "cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en su mitad inferior" (caso de Baldomero y Cesar en los que se aprecia la atenuante de reparación del daño), mientras que el artículo 66.6 del mismo texto legal indica que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (caso de Blas en el que no se aprecia atenuante ni agravante alguna).

El delito del artículo 148.1 del Código Penal se encuentra castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, imponiendo la Juzgadora "a quo" el mínimo legal de dos años a los tres acusados. Esta imposición en su grado mínimo hace innecesaria mayor motivación que la recogida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en primera instancia.

SÉPTIMO.- La sentencia dictada en primera instancia fue también objeto de recurso de apelación por parte de Damaso , fundamentando su impugnación en:

a) Infracción de precepto legal por inaplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal .

b) Infracción del artículo 66 del Código Penal .

c) Infracción de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así considera la parte que debió aplicarse la agravante de abuso de superioridad en base al número de agresores, los instrumentos peligrosos utilizados en el acometimiento, ataque conjunto por parte de los tres acusados, lugar elegido para el acometimiento y parte del cuerpo en el se producen las lesiones.

La Juzgadora de instancia indica en su sentencia (fundamento de derecho cuarto) que "en el caso presente aun cuando pudiera hablarse de una superioridad personal numérica, tres agresores y una víctima, no debe olvidarse que la edad de los agresores era de 51 años, 52 años y 68 años, y en atención a su edad y la edad de la víctima, 34 años, y su envergadura, la sola superioridad numérica no puede apreciarse, siendo así que la superioridad medial está ya incluida en el delito por el que se les condena". Dicha manifestación es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 390/12 de 7 de Mayo establece que "la doctrina de esta Sala al respecto viene sosteniendo que:

"... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 732/06 y 881/06 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" ( STS de 10 de Noviembre de 2.006 )".

La agravante de abuso de superioridad demanda, como indica la sentencia nº 623/12 de 8 de Junio de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona "no sólo un desequilibrio de fuerzas entre agresor y agredido y que el mismo se utilice para la mejor y más impune realización del delito sino que, además, tal exceso no ha de ser imprescindible para cometer la infracción, ya por ser un elemento del tipo, ya por resultar la única forma de consumarlo. Es decir, se ha de dar una superioridad personal, medial o instrumental.

Por otra parte el elemento subjetivo supone la intencionalidad en ese abuso prepotente ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 1.991 ), superioridad que se haya buscado de propósito o al menos aprovechada ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1.992 ), o sea, su aprovechamiento intencional ( sentencia del Tribunal Supremo 450/94 de 26 de Febrero ), no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comitiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 1.991 )".

Vista en esta segunda instancia la grabación en DVD. del Juicio Oral, es cierto que existe un desequilibrio numérico entre los agresores y el agredido, pero también lo es que dicho desequilibrio no es suficiente en el presente caso para aplicar la agravante de abuso de superioridad pues también se aprecia una diferencia de edad y de envergadura física entre los agresores ( Baldomero , Cesar y Blas ) y la víctima ( Damaso ), sacando éste último a los primeros una cabeza de altura, como gráficamente dice el Ministerio Fiscal al oponerse a la estimación del recurso de apelación ahora examinado (folio 716). Esta diferencia de edad y de constitución física viene a equiparar las fuerzas entre los atacantes y el atacado, no pudiendo apreciar un abuso de superioridad en los primeros como se desprende de la circunstancia que los mismos no llegasen a ocasionar lesiones graves a Damaso (se objetivan como lesiones directas por contusión dos heridas inciso-contusas en cuero cabelludo y erosiones en espalda, siendo el esguince de tobillo y la celulitis en la pierna ocasionadas en la caída y no por golpe directo).

No puede considerarse como elemento de la agravación solicitada el lugar donde se produce la agresión. Éste no es buscado de propósito por los agresores, sino que se limitan a desplazarse al mismo porque en ese momento en él se encontraba Damaso . El lugar donde se produce el acometimiento es el exterior de la nave propiedad de Damaso , visible perfectamente por terceras personas que o bien residen en las proximidades (como es el caso de la testigo Maite ) o bien pasean por las proximidades (como es el caso de las testigos Bernarda y Carmela ). La hora de producción de los hechos es sobre las 20'15 horas de un 13 de Julio, lo que provoca plena visibilidad de lo acontecido aún a distancia, siendo observado por las testigos antes citadas.

Finalmente tampoco puede integrar la agravante citada el hecho de que los tres atacantes estuviesen armados con objetos peligrosos y los utilizasen en el acometimiento, pues dichas circunstancias integran la agravante específica del artículo 148.1 y suponen incremento de la pena que correspondería de haberse producido las lesiones sin los instrumentos señalados al amparo del artículo 147. 1 y 2 del mismo texto legal. Una misma circunstancia no puede integrar una agravante específica y a la vez la agravante genérica del artículo 22 del Código Penal .

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.

Igual camino desestimatorio sigue el segundo de los motivos que se fundamenta en una indebida individualización de las penas a imponer a cada uno de los acusados, sosteniendo la parte apelante que debe imponerse una mayor pena a todos los acusados y entre ellos mayor pena de Blas que a los otros dos al no concurrir en él atenuante alguna, mientras que en Baldomero y Cesar concurre la atenuante de reparación del daño.

En este punto debemos reproducir lo indicado en el fundamento de derecho anterior "in fine" que permite a la Juzgadora aplicar la pena en su grado mínimo, al amparo de lo previsto en el artículo 66.1 y 6 del Código Penal , sin que sea preciso una motivación superior a la realizada pues aplica la pena de dos años de prisión, la mínima posible.

Con respecto a la impugnación de las costas procesales, debemos desestimar el recurso interpuesto.

El artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", mientras que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el artículo 240 añade que "esta resolución podrá consistir: 1) En declarar las costas de oficio; 2) En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios" y que "no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos".

En aplicación de dichos preceptos la Juzgadora de instancia realiza una aplicación proporcional de las costas procesales devengadas en atención al número de acusados, de ilícitos penales imputados y del número de condenas impuestas, imponiendo las costas cuando se emite sentencia condenatoria (por el delito de lesiones a Baldomero , Cesar y Blas ) y declarando de oficio cuando la sentencia es absolutoria (por los restantes delito y faltas imputados a los designado y por el delito y las faltas imputadas a Damaso ). La suma de la totalidad de cotas impuestas y de las costas declaradas de oficio da el 100 % del valor de las costas del procedimiento.

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, máxime cuando las costas procesales correspondientes Damaso son declaradas de oficio al haber sido absuelto de los ilícitos penales contra él mantenidos.

OCTAVO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por parte de Baldomero y Cesar y por parte de Damaso , procede imponer a cada una de las partes recurrentes las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por la interposición de su propio recurso, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por parte de Baldomero y Cesar y por parte de Damaso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº.177/11 y en fecha 8 de Febrero de 2.012, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a cada una de las partes de las costas procesales causadas por la interposición de su propio recurso.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.