Sentencia Penal Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1079/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0019772

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 1079/2015

LETRADO ADMÓN. DE JUSTICIADE LA SALA SUMARIO : 1/2015

JDO.INSTR. Nº7 -MADRID

SENTENCIA NUM: 421

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

------------------------------------------------- En Madrid, a 11 de julio de 2016.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº7 de esta capital seguida de oficio por delito de homicidio intentado y falta de lesiones, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Elisa Jiménez Sanz; como acusación particular, Argimiro , representado por la procuradora doña Paloma Miana Ortega y asistido del letrado don Daniel Chipirras de Domingo, y los siguientes acusados:

Donato , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1987, hijo de Teodulfo y de Susana , natural y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM004 - NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia, y en libertad por la presente causa de la que habría estado privado del 15 al 17 de abril de 2013.

Imanol , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1987, hijo de Pedro Miguel y de Blanca , natural y vecino d Madrid, CALLE001 nº NUM006 , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia, en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado.

Ambos acusados han sido representados por la procuradora doña María Jesús Martín López y defendidos por el letrado don Óskar Zein Sánchez.

En concepto de responsables civiles, directo y subsidiario, han sido traídos a la causa las mercantiles Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador don Luis Fernando Álvarez Wiese y asistida de la letrada doña María del Pilar Menéndez González, y FURAYAT II INTERNACIONAL S.L., representada por la procuradora doña María Dolores de Plata Corbacho y asistida del letrado don Juan Carlos Becerril Mora.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de A) un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 de igual texto legal y B) de una fala de lesiones prevista en el artículo 617.1 del Código Penal con aplicación de la disposición transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 , al ser más favorable, reputando como responsables en concepto de autores a los procesados Donato y Imanol , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por el delito de homicidio intentado las penas de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que procediese imponer pena por la falta en aplicación de la disposición transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 , pago de de costas por mitad y a indemnizar conjunta y solidariamente a Argimiro en 13.900 euros por los días que tardó en curar de las lesiones, y 109.854 euros por las secuelas, respondiendo en concepto de responsable civil directo la Compañía Aseguradora GENERALI SEGUROS y como responsable civil subsidiario el legal representante de la discoteca COCO de Madrid, la empresa Furayat II Internacional S.L, y a Fulgencio en la suma de 800 euros por los días que tardo en curar y 789 euros por la secuela aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular ejercida por Argimiro calificó los hechos con relación a su patrocinado en iguales términos que el Ministerio Fiscal, interesando para cada procesado la pena de prisión de nueva años, accesorias, costas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar a Argimiro en 123.754 euros por los días de curación y secuelas, respondiendo como responsable civil directo GENERALI ESPAÑA, S.A. Compañía de Seguros y como responsable civil subsidiario el legal representante de la discoteca COCO de Madrid, la empresa Furayat II Internacional SL, con los intereses del artículo 576 de la LECivil ..

SEGUNDO.-La defensa de los acusados Donato y Imanol , en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

La defensa de GENERALI ESPAÑA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, interesó una sentencia absolutoria para su representada por no estar comprendidos los hechos en el ámbito del contrato de seguro celebrado con Furayat II Internacional SL., debiendo en cualquier caso apreciarse la franquicia de 350 euros, y fijarse la indemnización para Argimiro en 107.303.99 euros, correspondiendo por las lesiones 8.427,88 euros y en 89.121,20 euros por las secuelas conforme al baremo del automóvil, y a Fulgencio en 493,98 euros por las lesiones y 789,14 euros, un punto por la secuela.

La defensa de Furayat Internacional SL en sus conclusiones expuso su disconformidad con Generali España en orden a la exclusión de la cobertura, y su conformidad en lo referente a la cuantificación de la responsabilidad civil.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En la noche del día 5 de abril del año 2013 Argimiro y su amigo Fulgencio accedieron al interior de la sala de fiestas o discoteca ``COCOÂ?Â?, sita en el número 20 de la Calle Alcalá, de Madrid, en la que prestaban servicios como controladores de acceso y seguridad los procesados Donato y Imanol , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, contratados por la mercantil FURAYAT II INTERNACIONAL S.L. ( en lo sucesivo FURAYAT) que explotaba la actividad que tenía lugar en el establecimiento citado.

Sobre las 3.50 horas ya del día 6 de abril Donato y Imanol indicaron a Argimiro que debía abandonar el establecimiento, sin que conste la causa o motivo, acompañándole hasta la salida, realizándose instantes después igual indicación, por otro empleado del establecimiento, a Fulgencio , que se encaminó hacia la salida detrás de Argimiro si bien recogiendo antes las prendas que él y su amigo habían dejado en el guardarropa.

Ya fuera del establecimiento, y en circunstancias que no constan, se produjo un altercado o incidente entre Argimiro y Fulgencio , de un lado, y de otro una o más personas no identificadas y por tanto sin que se tenga por acreditado que entre éstas últimas se encontraban Donato y Imanol , recibiendo Fulgencio varios golpes en el rostro y Argimiro al menos un empujón o una bofetada, que provocó su caída, facilitada además por un importante estado de intoxicación, golpeando su cabeza contra el suelo al no poder reaccionar para evitar el impacto.

Con causa en un aviso recibido hicieron acto de presencia un indicativo policial y dos ambulancias del servicio de urgencias (Samur), cuyos componentes exploraron y asistieron en el mismo lugar a Fulgencio , no así a Argimiro que sólo pudo ser observado de una forma superficial al negarse a ser examinando y asistido, y manifestar Fulgencio que no había ocurrido nada, que su amigo estaba bien, que sólo estaba bebido y que él se hacía cargo de Argimiro junto con una hermana, como así ocurrió, trasladándose hasta el lugar, una vez que fue avisada, Estefanía que llevo a su casa a Argimiro acostándole en un sofá, del que en un momento dado Argimiro se cayó golpeándose en la región ocular izquierda.

Como quiera que Estefanía observaba que su hermano no contestaba a las preguntas que se le formulaban, se encontraba semiinconsciente, con dificultades para mover el lado derecho, sobre las once de la mañana del día 6 de abril solicitó asistencia médica, presentándose una ambulancia cuyo responsable, ante el estado de Donato , decidió su inmediato traslado al Hospital Ramón y Cajal en el que le fue apreciado un traumatismo craneoencefálico grave, con hematoma epidural parietoccipital izquierdo, con efecto masa regional y herniación subfascial, fractura mínimamente desplazada frontal izquierdo, hematoma laminar frontal y temporal derecho, probablemente subdural, así como en el tenorio izquierdo y en la hoz del cerebelo, contusiones cerebrales frontales inferiores derechas e izquierdas. Dichas lesiones suponían un riesgo serio para la vida de Donato y requirieron cirugía de urgencia con craneostomia temporoparietal izquierda, evacuación de hematomas y estancia en la UCI, con alta hospitalaria el 25 de abril y reingreso el 7 de mayo para craneoplastia.

De dichas las indicadas lesiones Donato alcanzó la estabilidad lesional a los 139 días, de los que 23 fueron de ingreso hospitalario, y todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones, precisando además del tratamiento quirúrgico y médico ya expuesto, tratamiento psiquiátrico. Como secuelas le han quedado un trastorno orgánico de la personalidad, con sintomatología psicótica, trastornos del sueño y de conducta; pérdida de sustancia ósea que requiere de craneoplastia; pérdida de piezas dentales 36,37 y fractura de la 14; cicatriz postquirúrgica de 24 cm. de longitud que partiendo de la región auricular izquierda, se prolonga por la parietal, temporal y occipital del cuero cabelludo; otra de 3x1.5 cm. en región occipital del cuero cabelludo; otra de 1 cm. en región occipital del cuero cabelludo, y una tercera también de 1 cm. en región interparietal del cuero cabelludo, y una última de 0.5 cm. en región frontal también del cuero cabelludo.

Por su parte Fulgencio resultó con herida incisa contusa en ceja derecha, traumatismo facial y cervicalgia, sanando a los catorce días, de los que dos estuvo impedido, precisando puntos de aproximación.

A la fecha de los hechos Donato y Imanol estaban dados de alta en la Seguridad Social como trabajadores de FURAYAT, ambos mediante contrato de trabajo eventual a tiempo parcial de fecha 5 de abril de 2013, comunicado el 12 de abril, y causando baja el 19 de abril.

FURAYAT tenía concertado a fecha 13 de abril de 2013 seguro general de responsabilidad civil con GENERALI ESPAÑA SA de SEGUROS Y REASEGUROS, con relación a la responsabilidad civil relativa a la actividad de sala de conciertos de música, teatro discoteca o sala de fiestas, indicándose en las clausulas particulares (05) bajo el título RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ACTIVIDAD que "Por la Garantía de la Responsabilidad civil de la Actividad se asume con cargo al presente contrato de seguro la obligación de indemnizar a terceras personas que hayan sufrido daños personales y/o materiales ..causados involuntariamente durante el periodo del seguros, a consecuencia de la Actividad del Asegurado, tal y como la misma aparece descrita en las Condiciones y Clausulas Particulares de la póliza y en la solicitud de seguro" indicándose como cubiertos, entre otros supuestos, los daños causados en el ejercicio de sus funciones por acciones u omisiones culposas o negligentes de los dependientes y representantes del Asegurado, así como de todas aquellas personas de los que éste deba responder, y teniendo también la condición de asegurado ( Clausulas especiales del Seguro de Responsabilidad Civil) el personal dependiente del Asegurado, fijo o eventual, siempre que se encuentre incluido en nómina y actúe en el ámbito de los cometidos encomendados para realizar la actividad objeto del seguro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'. La gravedad de los hechos, singularmente de las lesiones sufridas por Argimiro y las secuelas, no permiten sin embargo rebajar el grado de convicción que requiere una sentencia condenatoria.

Así, y sin perjuicio de una exposición detallada más adelante en lo que atañe al juicio sobre la atribución subjetiva, el Tribunal ha construido su relato fáctico atendiendo a la prueba de los testigos presenciales, junto con los informes de asistencia médica y las periciales de sanidad.

En el caso de Fulgencio los informes de asistencia primero por el Samur, folio 54, luego por el Hospital Ramón y Cajal, folio 5 y 6, así como el de sanidad, folio 172, revela una agresión muy limitada, propia de uno o varios puñetazos en la cabeza, pero no de patadas y puñetazos por el cuerpo cuando intenta reincorporarse, agresión que habría dejado otras marcas o señales, habiendo valorado el Tribunal el informe de sanidad, pese a su falta de ratificación judicial al no constar expresamente su impugnación, descartando la secuela que recoge el informe, así como el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al aparecer como "Secuela: perjuicio estético ligero 1 pto" sin indicar en que consiste dicho perjuicio, extremo sobre el que nada se preguntó al lesionado y nada apreció el Tribunal cuando tuvo a su presencia a Fulgencio .

Por lo que se refiere Argimiro las lesiones sufridas resultan de los informes médicos sobre la asistencia recibida en el Hospital Ramón y Cajal, folios 122 y ss., 233y ss. e informes de seguimiento y sanidad hasta llegar al de fecha 14 de abril del pasado año. Dichos informes ponen de manifiesto una única lesión, por más que sumamente grave, y además coincidiría con algunos testimonios iniciales relativos a que Argimiro cae al suelo, por una bofetada o empujón, golpeándose en la cabeza, y ya no vuelve a ser agredido. Ello concuerda con la apreciación de los técnicos del Samur que si bien no pudieron explorar en profundidad a Argimiro , con causa en la propia conducta del lesionado, expusieron que una vez puesto de pie si pudieron verle y externamente no presentaba lesiones y si síntomas de embriaguez. La pericial practicada en el plenario permite descartar que el traumatismo craneoencefálico tuviese su causa en la caída desde el sofá de Argimiro cuando, ya en la mañana del día 6 de abril, se encontraba en el domicilio de su hermana. Estefanía ha expuesto como la caída fue desde muy poca altura, y las Médicos Forenses han declarado que si bien todo es posible en medicina el indicado traumatismo parece más propio de otro tipo de impacto, tanto por sus características como por la evolución que había sufrido la sintomatología de Argimiro .

Los datos del seguros resultan de las condiciones particulares de la póliza que figuran en el rollo de sala, uno de cuyos ejemplares excluye expresamente, folio 330 vuelto, la aplicación de alguna clase de franquicia, y los datos relativos a la contratación de los acusados traen causa de la documental obrante en el rollo de sala con causa en las pruebas pedidas por la entidad aseguradora.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, con relación a las lesiones sufridas por Fulgencio , de una falta de lesiones dolosas prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Se trata de la calificación postulada por el Ministerio Fiscal, una acusación al respecto sin bien no interesando la imposición de pena alguna al estar sujeta después de la reforma citada, y como delito leve, a la condición de procedibilidad de denuncia del perjudicado, siguiendo así la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia nº13/2016, de 25 de enero .

Por lo que se refiere a Argimiro los hechos serían constitutivos de una falta de malos tratos de obra prevista y penada en el artículo 617.2 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones graves, prevista y penada en el artículo 152.1.2º en relación con el 149.1 de igual texto legal, todos ellos en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo .

El Tribunal descarta un dolo homicida, incluso como dolo eventual, entendiendo que nos encontramos ante la figura de la preterintencionalidad heterogénea en la que la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no querido ni siquiera aceptado como probable por más que significativo en el área de la previsibilidad. La STS 19 de febrero de 1990 enseña que nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa situados más allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar, SS 21 de enero de 1985 , 12 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 10 de mayo y 15 de junio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , o la más reciente STS Nº 1415/2011 de 23 Diciembre, recurso 127/2011 .

Fuera de supuestos excepcionales, tales como aquellos en los que la persona agredida se encuentra en una situación de altura en la que puede producirse su precipitación, la acción de empujar o propinar un puñetazo no genera un riesgo típico prohibido por el delito de homicidio o por el subtipo agravado de lesiones, apareciendo como improbable la causación de una caída y el golpeo con la cabeza en el suelo, por más que se genere de forma descuidada o negligente una situación de riesgo, concretada luego en un resultado reprochable penalmente como imprudencia grave.

TERCERO.-De la las faltas y delito expuestos en el fundamento anterior no son responsables penalmente en concepto de autores, ni por otro reprochable penalmente, los procesados Donato y Imanol , al no tenerse por acreditado, tal como resulta de los hechos probados, su participación y ello con causa en no haber alcanzado el Tribunal la necesaria convicción sobre las acusaciones formuladas, debiendo por tanto prevalecer la presunción de inocencia , sin que ello nos dispense de motivar la decisión en aras tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como a la interdicción de la arbitrariedad, artículo 24.1 , 120.3 y 9.3 de la Constitución .

Fulgencio , que posiblemente debería ser el principal testigo, manifiesta a los Policías que acuden al lugar, inmediatamente después de los hechos, que no quiere denunciar, desconocer el motivo de la agresión y a los autores, negando incluso en un primer momento haber sido agredido, pese a que era notorio dadas las lesiones que presentaba, y rechazando inicialmente la asistencia que se le ofrecía, indicando que dejasen tranquilo a su amigo- en relación a Argimiro - dado que éste no había sido objeto de ninguna agresión. Se trata de extremos acreditados por los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 , y por Guillermo , por mas que éste último en el plenario declaró que Fulgencio sí le dijo quienes habían sido los agresores, en contradicción con lo dicho en la instrucción y sin aclarar, ni siquiera dar razón, del cambio en su relato.

De otra parte Fulgencio , que pese a que en el interior del establecimiento se encontraría junto a Argimiro , no advierte en un primer momento la expulsión de éste y si cuando ve a su amigo dirigiéndose a la salida acompañado de tres porteros y él se encamina hacia el ropero-denuncia inicial-, para en una declaración posterior ser sólo uno de los porteros el que intenta sacar a Argimiro , siguiéndole él e indicándole un portero rumano que también tenía que irse, llegando en una tercera declaración a afirmar que Argimiro era llevado en volandas hacia la salida.

En la denuncia Fulgencio expone que fueron testigos de los hechos amigos del hermano del denunciante, los cuales se pusieron en contacto con él a raíz de que ocurrieron los hechos, siendo uno de ellos un empleado de la discoteca llamado Bruno . Los indicados testigos, Bruno y Guillermo , con quien tenían amistado era con Fulgencio y Argimiro y estos les habrían visto y estado con ellos una vez verificada la agresión e incluso, en el caso de Bruno , durante al menos parte de la agresión.

Por lo que se refiere al relato de la agresión que hace Fulgencio , en la denuncia narra que observa al salir a los dos porteros ( que serían los acusados) abofeteando a Argimiro , arrojándole al suelo, lanzando patadas a la cabeza, pecho y espalda a la vez que le levantaban y le volvían a lanzar al suelo para volver a agredirle, recibiendo él un puñetazo cuando acude a defender a Argimiro , cayendo al suelo y volviendo a propinarle patadas y puñetazos por todo el cuerpo. En una declaración posterior, también en sede policial, la agresión es más limitada tanto con relación a Argimiro como al declarante, para ofrecer en el plenario una versión en la que ve como uno de los porteros- que sería Donato - da un manotazo en la cara a Argimiro y entonces él golpea-da una colleja- al otro portero- Imanol - y entonces aparece un brazo- que sería de Donato - que da el golpe a Argimiro que le hace caer al suelo, recibiendo también él un golpe y luego patadas y puñetazos al igual que Argimiro .

Por mas que no le sea exigible al testigo, que además es perjudicado, que sus declaraciones sean miméticas, repetitivas o calcadas unas de otras, existe en el presente caso una disparidad que le resta fiabilidad. Por primera vez en el plenario se expone una posible causa de expulsión- hablar Argimiro con la novia de uno de los acusados- así como el hecho de golpear Fulgencio a uno de los porteros, y en ningún caso las lesiones que presentaban Fulgencio y Argimiro parecen corresponder a la agresión que se relata, salvo en el particular relativo a la caída y golpe en la cabeza de Argimiro .

La explicación ofrecida por Fulgencio , que reconoce haber hablado con Guillermo y Bruno después de los hechos, sobre sus manifestaciones a los agentes que se presentaron no merecen ningún crédito, oscilando entre deberse al estado de embriaguez, pese a exponer que no era excesivo, y el miedo a los porteros. Ello no explica exponer que su amigó Argimiro no necesitaba asistencia dado que no había sido agredido.

El testigo Bruno , amigo de Argimiro , ofrece en sede policial, y luego ratifica judicialmente, una versión o relato de la agresión que difiere de la de Fulgencio y Argimiro , sin embargo estos dos últimos en el plenario, no antes, han expuesto detalles que ahora sí son coincidentes con la de Bruno , como es la pregunta a Argimiro , después de haber recibido una bofetada, de si quería otra o el golpe-colleja- de Fulgencio a uno de los porteros. En otros extremos el relato de Bruno sigue siendo dispar, como es que una vez caído Argimiro no vuelve a ser agredido, o que no vio ningún golpe y sí que los porteros se abalanzan sobre Argimiro que luego cae al suelo, aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal que veía a los porteros de espalda. Con todo el testimonio de Bruno no resulta convincente al Tribunal en el grado necesario para sustentar una condena. Así expone que ve gente discutiendo, un grupo de gente, que luego se concreta en cuatro personas, los dos porteros y Argimiro y Fulgencio , y que ante el golpe de Fulgencio se inicia una pelea entre todos. El testigo además manifestó a los agentes que él no había visto nada, y que sí dijo al Samur que habían pegado a Argimiro , siendo así que Sabina , técnico de Samur , ha declarado que preguntaron a varias personas si habían golpeado a Argimiro y les dijeron que no. Entre quienes negaron que Argimiro hubiese sido golpeado se encontraba además una mujer, al lado de Argimiro y al parecer con conocimientos de enfermería, que indicó a los componentes del Samur que era un problema de bebida y que Argimiro no había sido golpeado. Cabe advertir que no se trata de una aparición sorpresiva, "para salvar la cara al Samur" ante un error de diagnóstico, como afirmó la acusación particular en su informe, dado que se encuentra mencionada por el testigo Bernardino .

Este último testigo, también amigo de Fulgencio , Argimiro y Bruno , ve entrar en el interior de la discoteca a Bruno que le dice que han pegado a Fulgencio y a Argimiro , y al salir observa a una chica que está junto a Argimiro , que le dice despierta, despierta, y a Fulgencio que le dice que habían pegado a Argimiro . Ante el Instructor Bernardino expuso que Fulgencio le dijo que desconocía los motivos de la agresión y las personas que les habían agredido, sin embargo en el juicio oral ha manifestado, como ya se ha expuesto, que Fulgencio le dijo que habían sido los porteros, sin aclarar tal contradicción, y que tampoco dijo Fulgencio que no asistieran a Argimiro , en oposición con lo dicho por el propio Fulgencio . Por lo demás resulta también llamativo que de tener conocimiento Guillermo , si bien que de referencia, de quienes habían sido los agresores, no manifestase nada a los agentes.

Argimiro que en Instrucción, pero ya transcurridos más de dos meses de los hechos, se limitó a exponer que sólo había bebido un cubata, que le sacaron a empujones, que uno le sujetaba y otro le pegaba, que el Samur no le atendió y que no había tenido una discusión previa con nadie, en el plenario ofrece un relato detallado de la agresión inicial y, como se ha dicho, sorprendentemente coincidente con otros testigos, que por ello no resulta convincente. De indicar que no podía reconocer a los agresores ahora les identifica con total seguridad, y según su propia declaración hay extremos que recuerda, otros que ha recordado o se los han contado y ha ido atando cabos.

Por último, con relación a Estefanía llama la atención que es avisada para ir a buscar a su hermano por Guillermo que le dice que Argimiro había bebido algo más de la cuenta y no se encontraba bien, sin decir nada de la agresión, extremo comunicado en un momento posterior pero de una forma imprecisa: no sabían si tirado al suelo o se había caído él. Ya en el plenario el relato de Estefanía , sobre como le fue referida la agresión sufrida por su hermano, sí pasa a ser coincidente, circunscribiéndose a la bofetada que hace caer al suelo a su hermano golpeándose en la cabeza.

CUARTO.- El pronunciamiento absolutorio se extiende igualmente a las pretensiones indemnizatorias deducidas frente a los acusados y responsables civiles, directo y subsidiario.

Las costas procesales deben declararse de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2.párrafo 2, de la LECrim . .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Donato y a Imanol de la falta de lesiones dolosas y del delito de homicidio intentado del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular , declarando de oficio las costas procesales.

Que igualmente debemos absolver a las sociedades GENERALI ESPAÑA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y FURAYAT II INTERNACIONAL S.L. de la pretensión indemnizatoria deducida frente a ellas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se haya acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.