Sentencia Penal Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2230/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2230/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 358/2013

SENTENCIA NÚM. 421/ 2016

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de Sevilla, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 42/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, por el delito de Daños, siendo recurrente Edemiro , representado por el Procurador Sr. Rojo Alonso de Caso, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, Zulima y Justo y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 7/07/15 cuyo fallo es como sigue:'1. Se absuelve a don Justo y a doña Zulima , declarándose las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos:

' 1. No ha quedado acreditado que el 3 de junio de 2009, sobre las 16:00 horas, en el inmueble del número NUM000 de la CALLE000 , de Sevilla, Justo y Zulima , que vivían en el NUM001 , abrieran la llave de paso de una tubería que estaba cerrada por una reparación, o vertieran líquidos residuales y fecales por el desagüe, con la intención de causar daños en el local del bajo de dicho edificio, ocupado por Edemiro '.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el procurador Sr. Rojo Alonso De Caso en nombre y representación de D. Edemiro quien ejerce la acusación particular, contra la sentencia de instancia que absuelve a los acusados Justo y Zulima del que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal y por dicha acusación particular.

Alega el recurrente como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción de precepto legal por la no aplicación del artículo 248 del C.P .

En la sentencia impugnada, se absuelve a los acusados del delito de daños del que venían siendo acusados, recogiéndose en los hechos declarados probados por el Juzgador y en los fundamentos de derecho, la carencia de responsabilidad penal de los acusados ante la inexistencia de caudal probatorio que sea determinante de la condena de los mismos como autores de un delito de daños.

SEGUNDO.-Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El TS en Auto de fecha 12 abril 2007 , nos vino a decir que 'De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas'.

TERCERO.-Pues bien en cuanto al error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente, por entender que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena de los acusados absueltos, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, que para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y que favorece a todo acusado de un delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

En este sentido conviene señalar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

CUARTO.-Se debe partir de la premisa previa, de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria de los acusados, frente a la cual la acusación particular pide su condena, y tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el Juez de lo Penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

En el mismo sentido, la sentencia del T.C. 120/2009 descarta de forma contundente la posibilidad, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral de poder estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto. Concluye que las garantías de inmediación y contradicción no han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

QUINTO.-En el presente caso, consta que en el plenario comparecieron los testigos, y los acusados, los cuales fueron sometidos a interrogatorio contradictorio, y estas declaraciones, y testimonios han sido valoradas por el Juez de la Instancia, y tras ello no ha llegado a la convicción de cual fue la causa determinante de los daños del local y ni que estos vinieron motivados por una conducta dolosa de los acusados.

El recurrente entiende que los acusados actuó con una clara intención de causar daños en su propiedad de manera consciente y voluntaria, si bien ello lo deduce de la interpretación de las pruebas personales que han sido practicadas en el acto del juicio, y ésta valoración sólo corresponde al Juez de la Instancia, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta.

En efecto, el recurrente pretende que realice una nueva valoración de las manifestaciones de los acusados y de los testigos Sr. Edemiro y Sra. Gema y Sr. Horacio fontanero que estaba llevando a cabo la reparación, cuyas declaraciones y testimonios fueron prestados en el acto del juicio y sometidos a debate contradictorio, y reconsidere la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

El relato fáctico es congruente, el razonamiento del Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico. Los razonamientos del Juez de la Instancia para justificar el extremo absolutorio de la sentencia son impecables en cuanto a su contenido, el Juez para el dictado de la sentencia, y en cuanto a su contenido absolutorio, valoró las declaraciones de los testigos, y acusados, pruebas personales que valora de forma detallada en la fundamentación de la sentencia y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el extremo absolutorio de la sentencia que ahora se cuestiona.

La prueba, en definitiva se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

El Juez expone en la sentencia de instancia, que tras la valoración de las pruebas personales no considera acreditado que fueran los acusados los que abrieran la llave de paso o vertieran líquidos residuales y fecales desde su vivienda, ni que los daños en la ropa suelo y elementos del local no hubiesen sido ya causados por las filtraciones iniciales y por la salida de agua cuando se abrió el bajante para llevar a cabo la reparación.

El Juez explica de forma detallada y valorando las testificales y las manifestaciones de los acusados, que no llega a la convicción ni a la certeza de los acusados de forma deliberada hubiesen ocasionados los daños.

No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada y toda la argumentación de la parte recurrente la deduce de la interpretación de las pruebas personales que han sido practicadas en el acto del juicio, cuya valoración insistimos sólo corresponde al Juez de la Instancia, conforme a todo lo anteriormente expuesto.

El Juez de lo Penal ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve a los acusados.

SEPTIMO.-En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, en este caso de los acusados, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, y acusados, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras pruebas exclusivas o únicas que no exijan su examen bajo los principios antes dichos.

Es claro, pues, que esta Sala, tratándose de pruebas personales que exigen inmediación, y sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión del Juzgador de la instancia, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados inicialmente absueltos, en tanto no presenció las pruebas personales, que fundaron aquella declaración de absolución.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que el Juez Penal en la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, ha razonado en sus fundamentos los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan por la parte recurrente, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Se desestima por lo expuesto, estos motivos del recurso.

OCTAVO.-Se alega en segundo lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho de defensa por inadmisión de prueba y aplicación indebida del artículo 786.2 de la L.E.Crim .

Este motivo de recurso se fundamenta en la no admisión de las pruebas propuestas por esa acusación particular consistentes en la petición de oficio para que por el Cuerpo de la Policía Local, se identificase a los agentes que intervinieron en los hechos denunciados a fin de ser citados al acto del juicio, y en la petición de oficio para solicitar del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Sevilla copia de la grabación en soporte CD del juicio de faltas nº 463/2009.

La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como ya señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1989 , 16 de julio de 1990 , 10 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1995 ) que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición 'nominatim' en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983 , 13 de mayo de 1986 , 5 de marzo de 1987 , 29 de febrero de 1988 , 18 de febrero y 17 de octubre de 1989 , 31 de octubre de 1990 , 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1991 , 16 de octubre y 14 de noviembre de 1992 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1993 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal . Decisión que se adopta por no 'considerar necesaria la declaración de los mismos', bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1990 ).

Respecto a este punto, ya esta Sala se ha pronunciado en orden a la no necesariedad de la práctica de esas pruebas en la segunda instancia, por cuanto que y en relación a la grabación del acto del juicio de faltas en cuestión, amén de no indicar la utilidad de dicha prueba, y sin perjuicio de las posibles malas relaciones vecinales existentes entre las partes, se trata de una prueba documental existente con carácter previo a la celebración del juicio, y que pudo ser aportada por la parte, amén de no guardar los hechos que dieron lugar al juicio de faltas, relación con los hechos denunciados en el presente procedimiento.

Respecto a la petición realizada para que se libre oficio al Cuerpo Local- Gestión de Atestados para que procedan a la identificación de los agentes de la Policía Local, el recurrente no hace indicación alguna de los motivos o razón de su propuesta en su escrito de recurso, ni expone las razones por las que tales agentes siendo y alegando haber sido testigos presenciales de los hechos, no levantaron atestado policial alguno.

En efecto no consta en la causa atestado policial, sin que conste que los agentes de la Policía Local levantara atestado alguno, por lo que policialmente no llevaron a cabo ninguna intervención. Es una obviedad dentro de un estado de derecho que de haber presenciado alguna conducta delictiva los agentes de la Policía Local, hubiesen procedido a la instrucción del correspondiente atestado policial.

Por lo que las testificales de unos agentes de la autoridad no por una actuación policial sino de atención ciudadana, que no presenciaron hecho delictivo alguno, no son testigos presenciales de los hechos, tratándose sólo de testigos de referencia.

A mayor abundamiento, pese a los casi 4 años de instrucción de la causa (las D.P. fueron incoadas en el año 2009, encontrase esta acusación personada desde el 2010), no consta ninguna petición en ese sentido.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo del recurso.

NOVENO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rojo Alonso de Caso, en representación de Edemiro , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Sevilla, en fecha 7/07/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.