Sentencia Penal Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 108/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 108/2020 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 6 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 202/2019
Fecha sentencia recurrida: 28/11/2019
SENTENCIA NÚM. 421/2020
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm.
108/2020, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona en
fecha 28/11/2019, en Procedimiento Abreviado núm. 202/2019. Han sido partes como apelante Luis Enrique
representado por la procuradora Nuria Suñe Peremiquel i assistido por el letrado Jorge Sanmillan Barbolla, y
el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez
Madero.
Barcelona, veintiocho de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de noviembre de 2019 el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: CONDENO al acusado Luis Enrique , mayor de edad, nacido en Rumania, con antecedentes penales no computables sin la concurrencia de circunstancias modificativas como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248,2 y 249 del Código Penal a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN así como la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ángel Jesús si el mismo fuese hallado en la suma de 220,55 euros y la de 314,7 euros más el interés legal del art. 576 de la LEC .

Condeno al acusado al pago de las costas procesales.'.

En dicha resolución se declara probado que ' UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Luis Enrique , mayor de edad, nacido en Rumania, con antecedentes penales no computables, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, sobre las 15:20 horas del día 8 de noviembre de 2018, teniendo en su poder una tarjeta VISA a nombre de Ángel Jesús , sin su autorización, se dirigió al centro comercial Maremágnum en el Muelle de España 5 de Barcelona, y entró en la Botiga del Barça, en la planta cero, donde aparentando ser el legítimo titular de la tarjeta, adquirió tres artículos por un importe de 220,55 euros, sin que fuera exigido la introducción del número PIN.

Acto seguido, el acusado, con idéntico ánimo defraudatorio, se dirigió a la tienda del Real Madrid en el local 21 de la planta baja, donde realizó una compra de seis artículos por valor de 314,7 euros, aparentando ser el legítimo titular de la tarjeta, sin introducir tampoco el número PIN al no ser necesario.

El acusado se dirigió a la tienda Lacoste, en la planta cero e intentó de nuevo abonar unas prendas con dicha tarjeta, no consiguiendo su propósito al requerirle la dependienta que aportase su documentación. El acusado abandonó el establecimiento con la excusa de ir a buscarla y fue detenido por un vigilante de seguridad al que se le había dado una descripción del acusado.

Los establecimientos comerciales no fueron perjudicados y no reclaman.'.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Luis Enrique , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Luis Enrique interpone recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia y alega falta de fundamentación necesaria en el dictado de una sentencia condenatoria. Señala que no hay prueba alguna del perjuicio y del ánimo de lucro que se recoge en los hechos probados, ya que el Sr. Ángel Jesús no compareció al plenario, por lo que no puede descartarse que el acusado utilizara su tarjeta con su consentimiento; y que las empleadas de los establecimientos expusieron que no habían sufrido perjuicio económico alguno; por lo que no concurren los presupuestos del delito de estafa imputado al no haber prueba indiciaria suficiente.



SEGUNDO.- Invocada la infracción del principio de presunción de inocencia, es ilustrativa la STS de fecha 21 de marzo de 2017, nº 173/2017, rec. 1765/2016, que en su fto. Jco. 1º señala: '...El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ) , de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' ( STC 31/1981 ), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son. Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre ) o 52/2008 , de 5.de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable....' Sentado lo anterior lo primero que llama la atención es que alegando el recurrente falta de motivación de la sentencia dictada, no deduzca pretensión alguna compatible con tal alegación, como es la nulidad, que no puede el Tribunal acordar de oficio cuando conoce del asunto por vía de recurso ( artículo 240.2 párrafo 2º de la LOPJ). Por otro lado basta leer la sentencia recurrida para conocer las razones que han determinado a la juzgadora al pronunciamiento de condena, que esta explicita en el fundamento primero, posibilitando que el recurrente pueda, como hace, combatir su criterio.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba las facultades de revisión en el recurso de apelación están limitadas al control de la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con las formalidades exigibles, y que la conclusión que alcanza la juzgadora, esté adecuadamente razonada en la resolución dictada y en el caso de autos así es, pues hay prueba suficiente de los hechos imputados.

No se entiende la alegación de falta de concurrencia de la prueba indiciaria, pues declaran en el plenario las empleadas de las tiendas del Real Madrid, del FC Barcelona y de Lacoste, y las tres explican la dinámica consistente en que el acusado, acompañado de una mujer, entra a la tienda, elige varios productos, paga con una tarjeta, introduciendo el número pin de la misma, y perfeccionando la adquisición de productos en el caso de la tienda del Real Madrid y del FC Barcelona, y no lográndolo pese a llegar a la caja, en la tienda de Lacoste al solicitar la empleada una identificación personal , de la que carecía el acusado. No hay duda de su identificación como la persona que acudió a las citadas tiendas en el CC Maremagnum pues constan los fotogramas de la grabación de ese día (folios 58 y ss), y ha sido reconocido por al menos una de las empleadas de las citadas tiendas, además de que él mismo reconoce que acudió allí y de hecho fue retenido por los vigilantes del citado Centro Comercial hasta que llegó la autoridad policial que le identifica y detiene, llevando en su poder los reseñados objetos adquiridos en la tienda del Real Madrid y del Barcelona (folio 11). Constan también los tiquets de adquisición y si bien es cierto que las citadas tiendas no pueden reclamar, pues no sufrieron perjuicio alguno, sus productos fueron abonados por cargo en tarjeta acabada en NUM000 a nombre de Ángel Jesús , a quién deberá en su caso indemnizar el importe de esas compras, aunque el mismo no haya sido localizado la pretensión de resarcimiento del daño causado la ejercita el Ministerio Fiscal. Así del examen de los tiquets (precintados en bolsa de la Policia con nº NUM001 ) unida al atestado inicial, resulta que adquirió en la tienda del Real Madrid productos por importe de 314,70 euros (375,39 USD) y en la tienda del FC Barcelona productos por importe de 220,55 euros. Esta transacción tuvo lugar a las 14.48 horas del día 8 de noviembre de 2018 y la primera a las 14.57 horas del mismo día. La mecánica descrita de comprar los productos con rapidez, el hecho probado de que empleara una tarjeta a nombre de tercera persona, respecto de la cual no ha probado vinculación alguna, pese a sostener que la utilizó con permiso del titular, el dato acreditado que salió del establecimiento de Lacoste cuando le requirieron una identificación personal, todo ello son indicios plurales y hay prueba suficiente de que el acusado pretendiendo ser el titular de esa tarjeta bancaria, en beneficio propio, pues adquirió objetos por valor de 314,70 euros y 220,55 euros, y en perjuicio del verdadero titular de esa tarjeta, llevó a cabo las compras reseñadas, sin que llegara a perfeccionar una tercera por la cautela de la empleada de solicitar documentación personal identificativa.

La tesis del acusado, no es verosímil, y además está huérfana de sustento probatorio alguno, frente a la plural prueba de cargo desplegada por la acusación.

Sentado lo anterior se constata que la juzgadora explicita de forma suficiente en su resolución la conclusión alcanzada tras el análisis de la prueba practicada en el plenario y su suficiencia en relación a la autoría. La tipificación no es combatida y correcta la aplicación del artículo 74 siendo dos los hechos imputados, y la misma dinámica comisiva.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Enrique y confirmamos en su integridad la resolución recurrida de fecha 28 de noviembre de 2019.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique y confirmamos en su integridad la resolución recurrida de fecha 28 de noviembre de 2019.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.