Sentencia Penal Nº 421/20...io de 2021

Última revisión
02/12/2021

Sentencia Penal Nº 421/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 331/2020 de 09 de Julio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Julio de 2021

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: GONZALEZ VEGA, IGNACIO UBALDO

Nº de sentencia: 421/2021

Núm. Cendoj: 28079370172021100396

Núm. Ecli: ES:APM:2021:9740

Núm. Roj: SAP M 9740:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 331/2020

Sumario Ordinario: 2.456/2018

Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

MAGISTRADOS:

D. MANUEL REGALDO VALDÉS

Dª SAGRARIO HERRERA ENGUITA

D. IGNACIO GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 421/2021

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 331/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la indemnidad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por Dª Belen, asistida por la Letrada Sra. Martín Cruz y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rouanet Mota; y el acusado, D. Javier, defendido por la Letrada Sra. Navarro García y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Senín.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a) un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal; b) un delito de detención ilegal a menor de edad, previsto y penado en los artículos 163, numeral 1º, y 165 del Código Penal; y c) un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º, 2º y 3º, del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Javier; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: a) por el delito de exhibicionismo y provocación sexual: nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la medida de libertad vigilada durante tres años al amparo de lo dispuesto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal; b) por el delito de detención ilegal a menor de edad, cinco años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Dª Aurelia, a una distancia inferior a 500 metros así como de su domicilio o lugar de estudios y/o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal; y c) por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; en atención a lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dª Aurelia así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de quince años. En atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal se le impondrá la medida de libertad vigilada durante diez años. Igualmente, se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diecisiete años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, inciso segundo, del Código Penal. Todo ello con el pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Aurelia, en la persona de su legal representante, en la suma de 15.000 euros por los daños físicos y morales sufridos, con los intereses legales correspondientes.

Segundo.-La acusación particular, en idéntico trámite, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a) un delito de inducción a un menor de abandono del hogar, previsto y penado en el artículo 224 del Código Penal; b) un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal; c) un delito de detención ilegal a menor de edad, previsto y penado en los artículos 163, numeral 1º, y 165 del Código Penal; y d) un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º, 2º, 3º y 4º, del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Javier; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o, alternativamente, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del numeral 6º del artículo 22 del Código Penal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: a) por el delito de inducción a un menor de abandono del hogar, un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por el delito de exhibicionismo y provocación sexual: un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la medida de libertad vigilada durante cinco años al amparo de lo dispuesto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal; c) por el delito de detención ilegal a menor de edad, seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Dª Aurelia, a una distancia inferior a 500 metros así como de su domicilio o lugar de estudios y/o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, y de poder residir cerca de centros escolares, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal. Dicha orden de alejamiento y en los mismos términos se solicita para la madre de esta, Dª Belen; y d) por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; en atención a lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dª Aurelia así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de quince años, y de poder residir cerca de centros escolares, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal. Dicha orden de alejamiento y en los mismos términos se solicita para la madre de esta, Dª Belen. En atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal se le impondrá la medida de libertad vigilada durante diez años. Igualmente, se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diecisiete años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, inciso segundo, del Código Penal. Todo ello con el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Aurelia, en la persona de su legal representante, en la suma de 60.000 euros por los perjuicios sufridos, con los intereses legales correspondientes. Así mismo, el acusado indemnizará a la madre de la menor, Dª Belen, en la suma de 50.000 euros por encontrarse en tratamiento psicológico y psiquiátrico, con los intereses legales correspondientes.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Javier, mayor de edad, nacido en Venezuela, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales; desde el mes de junio hasta el mes de noviembre de 2018, se puso en contacto a través del chat de la videoconsola 'PLAYSTATION 4' con la menor de trece años de edad, nacida el NUM001 de 2005, Dª Aurelia, siendo pleno conocedor de la edad de la misma. Ambos mantenían frecuentes conversaciones secretas tanto telefónicas como por internet, intercambiándose fotografías desnudos, habiéndole enviado el acusado a la menor fotografías de su pene en erección para satisfacer sus instintos libidinosos.

El día 17 de noviembre de 2018, sobre las 15:00 horas, el acusado acordó un encuentro con la menor en las proximidades de su domicilio sito en la CALLE000, nº NUM002 de Madrid, con la excusa de conocerse y hablar, si bien, una vez que la menor se encontró con él en la vía pública, llevándola donde se encontraba su vehículo estacionado, empujándola, la obligó a introducirse en el coche, agarrándola de un brazo y de la mano, de modo que una vez sentada le puso el cinturón de seguridad, la vendó los ojos y cerró las puertas del vehículo para impedirla salir, desoyendo sus peticiones para que la llevase a su casa, y la amedrentó manifestándole que: 'como me metas en un pedo, se va a enterar toda tu familia, incluida tú'. De ahí la trasladó en contra de su voluntad hasta el aparcamiento donde estaciona su vehículo, sito en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, lugar donde le quita la venda de los ojos, y la conmina a acompañarle hacer unas compras, primero en un bazar, después en una frutería. A continuación, sobre las 17:00 horas, la lleva a su domicilio, sito en la CALLE002, nº NUM004- NUM005 de Madrid, encerrándola allí en una habitación aislada y en soledad, por cuanto el miedo que sentía la menor la mantenía sometida a su voluntad, insistiéndola aquél que se mantuviera callada y tranquila, reiterándola con la intención de infundirla el mismo temor que: 'como me metas en un pedo, se va a enterar toda tu familia incluida tú', razón por la que, a pesar de escuchar la menor llamadas de la Policía Nacional, sobre las 22:00 y las 1:30 horas a la puerta de la casa, y de una vecina, en diferentes momentos, no trató nunca de salir de la habitación en la que se encontraba confinada, ni gritar o pedir auxilio, ante el miedo que sentía de que cumpliera lo que le decía y pudiera ocasionarle un mal o ella o a su familia.

Hasta que a las 14:00 horas del día siguiente, haciéndola que se pusiera un abrigo gris y proporcionándola una gorra, el acusado decidió sacarla del domicilio, imponiendo a la menor que le acompañara por la calle, sin que la menor tratara de huir o pedir ayuda por el miedo que sentía por lo que aquel le había dicho y hecho, hasta que después de visitar tres establecimientos comerciales, consiguió le cambiaran un billete de 500€ que portaba, para poder entregar a la menor 15€ con los que pretendía que la misma, sobre las 20:00 horas, cogiera un taxi y se fuera, sin decir a nadie que había estado con él ni lo que había ocurrido, imponiéndola estar escondidos juntos, hasta ese momento, en el interior de su vehículo, en los asientos traseros, lugar donde fueron descubiertos y detenido el acusado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, minutos después, sobre las 15:15 horas.

Consecuencia de lo anterior, la menor de edad sufrió lesiones consistentes en: erosiones lineales en el dorso de la mano derecha, y zona de irritación y enrojecimiento tanto en el labio inferior como superior, y trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad.

Segundo.-No ha quedado acreditado que sobre las 2:00 horas del día 18 de noviembre de 2018, el acusado guiado del propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, a sabiendas de la fácil y segura realización de sus instintos, desnudara a la menor, quitándole la camiseta, pantalón y braga, sin hacer caso de las negativas de la misma que le pedía continuamente que no lo hiciera, y la obligara a mantener relaciones sexuales, sujetándola sobre la cama de los hombros, logrando doblegar su voluntad, consiguiendo penetrar su pene en la vagina, para después, darle la vuelta y hacer lo mismo, sin preservativo, por el ano, mientras continuaba inmovilizándola, llegando a morderle la boca, e insultarla con expresiones como: 'puta, inútil, no sabes hacer nada, me has metido en un pedo'.

Tercero.-El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa, en virtud del Auto de fecha 20 de noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, ratificado por Auto de 28 de noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, habiendo sido detenido el día 18 de noviembre de 2018. La prisión provisional fue prorrogada por Auto de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 28 de octubre de 2020.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la víctima, de su madre, Dª Belen; de sus tíos, D. Alberto y D. Alexis; de la ex pareja sentimental del acusado, Dª Rebeca; y de los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011; las periciales de las Psicólogas Forenses, Doctoras Dª Sacramento y Dª Serafina, cuyo informe obra en los folios 402 a 404 de las actuaciones; del Médico Forense, D. Benjamín, cuyo informe obra en el folio 276 de las actuaciones; y de los funcionarios facultativos números NUM012 y NUM013, adscritos a la Unidad de Análisis Científico, Laboratorios de Biología-ADN, Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, cuyo informe obra en los folios 379 a 383 de las actuaciones; así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados parcialmente los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias de la menor y el acusado.

En efecto, este niega los hechos. En su declaración, manifestó conocer a la menor a través de un juego de adultos de la videoconsola en verano de 2018. Su perfil de usuario es ' DIRECCION000'. Aurelia se presenta como mayor de edad en el chat de grupo, y actúa en todo momento como un adulto, llegando a expresarse con insinuaciones de tipo sexual. Él reconoció en un momento dado que tenía 39 años tras llegar a quitarse anteriormente veinte años. Manifiesta que en ningún momento pensó que Aurelia tuviera trece años hasta que se sorprendió al verla en persona. En las conversaciones que mantienen en el chat él llega a decir a Aurelia que 'estaré esperando seis años hasta que seas mayo de edad'. Y, en la declaración en fase sumarial, en el Juzgado de Instrucción (folios 329 y siguientes de las actuaciones), reconoció que 'sabía que tenía 13 años pero no era un tema real', 'que la edad siempre ha sido virtual'. Sin dar una explicación satisfactoria de semejante contradicción ( artículo 714 de la LECrim), a las preguntas del Ministerio Fiscal. Reconoce igualmente haberle enviado la fotografía de un pene, ante la insistencia de la menor, órgano corporal que dice que no es el suyo sino que la fotografía la bajó de internet. Ella también le enviaba fotografías. Hubo un hilo romántico virtual de carácter 'platónico'. Había visto a la menor por videos desde su móvil.

A pesar de constatar que era menor, una vez que la ve en la calle, la sube en el coche y está con ella las siguientes horas. Fueron a su casa, la menor se monta y se pone el cinturón. No es verdad que le pusiera a la menor una venda en los ojos ni que la obligara a entrar en el vehículo. Tampoco que la encerrara en una habitación. Como la plaza de garaje estaba alejada de su domicilio, se fueron caminando por la vía pública e hicieron diversas compras hasta llegar a la vivienda, sobre las 17 horas. Niega cualquier propósito para tener a la menor en su morada. No recuerda haber recibido entre las 16 y 17 horas de ese día una llamada de teléfono preguntando por una tal Magdalena. Si reconoce, en cambio, haber recibido a medianoche una llamada de su amiga Rebeca pero no le informa que la menor se encuentra en su casa. El hermano de Aurelia contacta a través de la 'play' preguntando por su hermana y es ella -según refiere el acusado- quien apagó la videoconsola. Es consciente de que la familia de la menor la está buscando. No recuerda haber escuchado unos mensajes de voz en su móvil. Niega que alrededor de las dos de la madrugada fuera a la cama donde se encontraba Aurelia y la penetrara vaginal y luego analmente. Tampoco que la amenazara. La menor no quiere regresar con su familia. Él quería que ella se fuera a su casa. No amaneció en la cama con Aurelia al día siguiente.

Ese día, sobre las 14 horas, salen juntos del domicilio. El acusado le dio un abrigo porque llovía y hacía frio. La menor insistía en que no quería ir a su casa familiar. Él quería saber que la chica iba a su casa segura por eso no la dejó sola en la calle. En el garaje se sentaron en los asientos traseros de su vehículo porque -según manifiesta el acusado- hacía frio. Se agachó porque no quería que le viera un vecino y luego apareció la policía y detrás estaba presente su amiga Rebeca.

Llegados a este punto, hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, hay que destacar la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, el relato de la víctima es ajustado a la realidad, expresado con ciertos detalles sin perjuicio de su incapacidad para narrar algunos aspectos referidos como 'ciertas cosas' ('La sienta en el sofá, pasaron cosas, luego la llevó a la habitación, y pasaron ciertas cosas también, le duchó y la llevó otra vez a la habitación', señala en su testimonio). De acuerdo con la psicóloga que acompaña a la menor en la declaración, la menor no puede declarar sobre ciertos extremos de lo ocurrido en la vivienda. No se aprecian en la menor móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

La menor relata que contactó con el acusado por la 'play'. El perfil de usuario del acusado era ' DIRECCION000' pues no quería revelar su nombre y le decía diferentes edades, según pasaba el tiempo. Primero 17, meses más tarde 22 y luego 30 y tantos años, de modo que cuando quedó con él desconocía su verdadera edad. Ella, por su parte, figuraba con su nombre y siempre le reconoció su edad. Aurelia igualmente reconoce que quería al acusado, que ha estado enamorada de él. Se intercambiaron fotografías. El acusado envió una con gafas que parecía más joven y bastantes del pene. Y, a cambio, le pedía y a veces la obligaba (sino la dejaba de querer) a mandar fotografías del pecho y vagina. Alguna vez la menor llamaba al acusado desde el teléfono de su madre, registrándole con el nombre de ' Magdalena'. Es el acusado quien le propone quedar con la amenaza de dejarla en el caso de que ella se negara. Él viene a buscarla a su casa (ella le da su dirección), se acerca a su ventana y le dice que salga. Momentos antes, él le empieza a mandar unos mensajes, ella se pone nerviosa y le dice que no quería quedar pero él le responde que esta de camino.

Le deja una nota a su madre, en la que indica que se va 'al cumple de una amiga. A las 23:00 horas como muy tarde estoy en casa. Te quiero' (folio 25 de las actuaciones). El acusado le dice que se suba al vehículo, le abre la puerta y la empuja para que se suba. Luego le tapó los ojos con una clase de cinta. Ella tenía miedo y no sabía qué hacer. Llegaron a un garaje y le quitó la cinta. Fueron a un local de alimentación, compró unas cosas, fue a otro local y compró otras cosas, para finalmente ir a la casa del acusado que se encuentra cerca del DIRECCION001. Ella estaba bloqueada por el miedo de que le hiciera algo a ella o a su familia, desde que se subió al coche, razón por la que no gritó o alertó a las personas que se hallaban en la vía pública o en los establecimientos comerciales en los que habían estado.

El acusado no le dijo que iban a poner el árbol de Navidad. La llevaba sujeta de la mano, por la muñeca, a su casa. La sienta en el sofá, pasaron cosas, luego la llevó a la habitación, y pasaron ciertas cosas también, le duchó y la llevó otra vez a la habitación. Antes o después estuvo hablando el acusado con su abogada y con su hermano, que le interpelaban sobre lo que le estaba pasando ya que le estaba buscando la policía, y con una tal Rebeca.

La policía llamó y el acusado la tuvo escondida en la habitación y le dijo que se estuviera callada. Le amenazó con que iría a por ella y por su familia si le pasaba algo. Ella se quedó dormida a ratos. Por la mañana, el acusado la sacó de casa, le dio una sudadera, y por las escaleras del inmueble se cruzaron con un vecino. Hacen un recorrido distinto al de ida a la casa. La deja en un banco sentada luego bajan una cuesta, van a un chino para cambiar el billete de 500 euros. Luego la sienta en un portal mientras pasan furgones de policía. En otra tienda de alimentación logra finalmente cambiar el billete tras haberlo intentado en una gasolinera.

Le coge un taxi pero al final la lleva de vuelta al garaje y la mantiene en la parte trasera del vehículo, diciéndole que tienen que ir a casa de un amigo. De repente se abre la puerta del garaje, entra un coche y el acusado esconde a la menor hacia abajo. Luego entra otro coche que es el de la policía y la vuelve a esconder. En ese momento el acusado la vuelve a amenazar a ella y a su familia. La policía con linternas por la ventana del vehículo y apuntando con pistola avisó al acusado que saliera del mismo. Ambos estaban la parte trasera del vehículo. La policía le sacó por un lado y la llevó a una esquina hasta que se bajara el acusado. También se encontraba en el lugar la tal Rebeca. Posteriormente, vino la ambulancia para prestarle asistencia médica.

No se acuerda si el acusado la encerró con llave en la habitación. Ella en ningún momento intentó salir de la misma por miedo al acusado. Hay momentos en los que la puerta estaba abierta y pudo oír al acusado hablar por teléfono. Nunca la dejó sola en el piso. Niega haber mantenido relaciones sexuales previamente a estos hechos. Y en la 'play' solamente tenía conversaciones de tipo sexual en el chat con el acusado.

Igualmente, contamos con los testimonios de referencia de su madre y de sus tíos que corroboran la versión de la menor. Dª Belen, declara que su hija no salía sola de casa, siempre lo hacía con sus padres a todos los lados. Cuando llegó al domicilio, sobre las 15 horas, se encontró una nota de la menor que dice que no la busquemos, que se marchó a un cumpleaños y regresaría a las 23 horas. Había otras notas arrugadas. Luego llama a su hermano mayor y, sobre las 16 horas al móvil de una tal ' Magdalena', una chica, respondiendo un varón de acento sudamericano quien dice que aquí no hay una tal Aurelia o Leocadia, afirma no tener hijos y le cuelga. Esta era la única niña del cole con la que hablaba la menor por su teléfono. Su hermano accede a la 'play' de la niña, ve que hay conversaciones y le dice que se la han llevado.

Más tarde, la policía les comunica que han encontrado a Aurelia. Esta había desaparecido durante 27 horas, venía aturdida y drogada, con la mirada perdida y no se encontraba bien. Ella pudo ver la mancha de semen que había en la parte frontal de debajo de la camisa de la hija. No se fijó que esta tuviera manchas de sangre en las bragas. Declara que tanto ella como su hija están a tratamiento psicológico. Aurelia ha tenido que dejar el colegio porque no se relaciona bien con las profesoras y los niños son muy crueles. A su hija le vino el periodo a los 14 años, después de estos hechos. Su hija le relató que la violaron por delante y por detrás y que luego para que no quedaran restos el acusado la bañó. Y que también este amenazó a la menor y a su familia con matarlos y quemar la casa pues sabía donde vivían. Afirma que su hija no ha tenido anteriormente ninguna relación sexual con un chico. A preguntas de la defensa manifiesta la testigo que su hija le había relatado que quedó encerrada en la habitación de la casa del acusado.

El tío de la menor, D. Alberto, declara que se metió en la consola y pudo ver las conversaciones que aquella mantenía con el acusado así como las fotos que ambos se intercambiaban de sus partes íntimas. Afirma que la menor tenía buena relación con sus padres.

Y su otro tío, D. Alexis, manifiesta haber estado presente cuando su hermana (y madre de la menor) llamó a la tal Magdalena y luego es él quien la vuelve a llamar, sin que coja el teléfono, motivo por el cual deja un mensa advirtiendo de que 'traiga a la niña, sino va a tener problemas'.

También declara la amiga y ex pareja sentimental del acusado, Dª Rebeca, quien no sabía nada de aquel por lo que estaba preocupada y lo puso en conocimiento de la policía. La noche anterior habían hablado por teléfono y el acusado le dijo en voz baja que 'tiene un problema y que esté tranquila porque lo está solucionando'. Acude con la policía a la vivienda de la que tiene llaves y luego se van al garaje, les indica a los agentes cual es el vehículo del acusado, lo miran en la parte de atrás con linternas y de repente salió la niña quien se dirigió hacia el agente. La menor, que estaba tranquila y normal, les comentó que no pasaba nada, eran amigos y se conocían de la 'play'. Ella no vio que el acusado y la menor estuvieran agachados en el vehículo. Pudo observar las siluetas de las personas tras los cristales tintados del vehículo. Estas últimas afirmaciones entran en palmaria contradicción, como se verá más adelante, con los testimonios de los funcionarios policiales que localizan a la menor y detienen al acusado.

Finalmente, declaran los agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Primeramente, los funcionarios con carnés profesionales números NUM006 y NUM007 son, respectivamente, instructor y secretaria del atestado policial. Posteriormente, el agente con carné profesional nº NUM009 que exploró a la menor al día siguiente. La niña estaba bastante afectada. Hacía cinco meses había contactado a través de la 'playstation' con el acusado, manteniendo unas conversaciones primero amistosas y luego de contenido sexual, intercambiándose fotografías a través del whatsapp (ella utilizaba el de la madre, borrando los mensajes al término de cada conversación). Él le decía que quería tener relaciones sexuales plenas con ella. El 17 de noviembre de 2018, el acusado se acercó a la casa de la niña y por la ventana le dijo que se fuera con él. Ella accedió y se fue con el acusado, quien le vendó los ojos en el coche y se fue a un lugar para ella desconocido. Una frutería y luego en un piso con un salón y dos habitaciones, encerrándola con llave en una de las habitaciones. Por la noche oyó a la policía golpear. También comentó la menor que se resistía en todo momento y gritó cuando fue penetrada anal y vaginalmente por el acusado. También refirió que se fueron al garaje, a los asientos traseros del vehículo del acusado, indicándole que no se moviera. La niña estaba muy afectada, llorando.

El agente de Policía Nacional con carné profesional nº NUM008, por su parte, es el instructor de las diligencias que ya estaban iniciadas y recoge las manifestaciones de los agentes con carnés profesionales números NUM011 y NUM010 que son quienes localizan a la menor y detienen al acusado.

Estos últimos agentes declaran que reciben una llamada de la ex pareja del acusado, Rebeca, la cual estaba preocupada porque pensaba que se había suicidado. Ella les comenta que el día anterior este le había dicho que se había metido en problemas graves. Fueron a la vivienda del acusado de la que Rebeca tenía las llaves. Como quiera que se encontraba vacía la casa fueron al garaje donde estaba el vehículo del acusado. Rebeca desconoce la plaza en la que se encuentra el vehículo. El garaje se hallaba oscuro, señala el agente con carné profesional nº NUM011. A Sandra le dijeron que se quedara en la rampa del estacionamiento. No la permitieron entrar en el garaje. Es el agente con carné profesional nº NUM010 quien descubre al acusado con la menor en el interior del vehículo. Los cristales del vehículo eran tintados por lo que se asomó al mismo. Se encontraban en los asientos traseros, él sentado tapándole la boca a la menor quien se halla escondida en el hueco que media entre el asiento trasero y el respaldo del asiento del conductor. La menor sale del vehículo 'con mucho susto y se abraza al agente'. La niña estaba muy asustada y comentó que no había sido agredida sexualmente. La niña sale del vehículo atemorizada, gritando y llorando, por eso solicitaron un indicativo médico, señala el agente con carné profesional nº NUM011. Según este testigo, no articulaba palabra la menor, estaba como en un estado de shock, pero físicamente no presentaba rasguños. El acusado iba con muletas y la pierna enyesada.

El agente con carné profesional nº NUM011 se ratifica en su declaración sumarial (folio 368) donde manifestó 'que la niña se quería marchar y él no la dejaba' así como que 'habían dormido juntos pero sin ningún tipo de contacto carnal', que 'no la había agredido sexualmente'.

En cuanto a las periciales, el Médico forense, D. Benjamín, se ratifica en su informe obrante al folio 276 de las actuaciones, quien conjuntamente con el ginecólogo de guardia procedió al reconocimiento médico de la menor en relación con una supuesta agresión sexual ocurrida hacía menos de 24 horas. En la exploración se apreciaban mínimas erosiones lineales en el dorso de la mano derecha y una zona de irritación y enrojecimiento tanto en labio inferior como en el superior que apenas si era apreciable. No se apreciaban desgarros himeneales recientes ni tampoco lesiones perineales ni vulvares ni en el ano. Si no existe violencia o fuerza o una gran desproporción entre la vagina o el ano y el pene no tiene porqué haber ninguna lesión, comenta el perito.

Las Psicólogas Forenses, Doctoras Dª Sacramento y Dª Serafina, emiten un informe sobre la credibilidad del testimonio de la menor y las secuelas o lesiones psíquicas, obrante en los folios 402 a 404 de las actuaciones. Sobre la credibilidad del testimonio no fue posible aplicar el método de análisis psicológico forense. Su relato es muy escueto, parco en detalles, inconsistente y poco coherente por su edad y porque tenía miedo. Hay un sentimiento de culpa por la incidencia que estos hechos puedan tener en su familia. Omite o distorsiona situaciones o hechos concretos como forma de obviar y no enfrentarse a su propia vivencia de responsabilidad y culpabilidad. La menor presenta un pequeño retraso cognitivo con adecuadas capacidades expresiva y comprensiva para emitir testimonio. Las peritos no se pronuncian sobre el grado de credibilidad pero teniendo en cuenta toda la información suministrada concluyen que la menor ha sido víctima pero que no han podido recalar en los detalles concretos ante su actitud evitativa motivada por un sentimiento severo de culpa. Esta, como consecuencia de los hechos presenta, según la exploración clínica, un daño psicológico reflejado en una elevación de los niveles de ansiedad (trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad).

Finalmente, los funcionarios facultativos números NUM012 y NUM013, adscritos a la Unidad de Análisis Científico, Laboratorios de Biología-ADN, Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, se ratifican en su informe obrante a los folios 379 a 383 de las actuaciones. A juicio de estos profesionales todas las prendas recibidas fueron examinadas, acotándose únicamente una mancha en la zona inferior delantera derecha de la camisa que podía ser de saliva. No se evidencia la presencia de esperma en ninguna de aquellas prendas (braga y camisa) ni en las muestras de lavado vaginal, torunda vaginal y torunda anal.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS nº 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siŽ que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS nº 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).

La víctima ha declarado hasta tres veces a lo largo del procedimiento. En sede policial, en fase de instrucción y ahora en el plenario. Hay extremos de su relato que se reiteran en sus declaraciones, en términos generales, de modo uniforme, coincidente y persistente, a lo largo del procedimiento, tanto lo referido a los iniciales contactos virtuales como lo acontecido desde que ingresa en el vehículo del acusado hasta que es liberada por la policía. El acusado le abre la puerta y la empuja para que suba al vehículo. Le tapa los ojos con una cinta que le quita al llegar a un garaje. El miedo que la tiene bloqueada originado por las continuas amenazas de causarle un mal a ella o a su familia así como de dejarla sino accedía a sus deseos. Ya en la vivienda del acusado este la tiene recluida en una habitación. Resulta intrascendente que la tuviera encerrada o no con llave. La menor se encontraba atemorizada y no era capaz de quebrantar las órdenes del acusado. Finalmente, en el garaje el acusado la mantiene escondida en la parte trasera de su vehículo. Ello concuerda con lo manifestado por los funcionarios policiales que la liberaron y detuvieron al acusado. Este, por lo demás, oculta a Rebeca y a la familia de Aurelia que la tiene retenida en su domicilio. Sin embargo, la menor es incapaz de declarar en el plenario sobre los hechos que pudieron ocurrir en la vivienda con el acusado de contenido sexual. Y carecemos de datos objetivos que pudieran acreditar tales actos como son las periciales practicadas.

Sin embargo, existen algunas contradicciones, que como señala la jurisprudencia antes citada no son faltas de persistencia los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado parcialmente la posición de las acusaciones pública y particular, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar parcialmente el principio de presunción de inocencia.

Finalmente, se accede a la petición del Ministerio Fiscal interesando se deduzca testimonio por un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal contra Dª Rebeca por haber incurrido en contradicción con lo declarado por los agentes de Policía Nacional con carnés profesionales números NUM011 y NUM010 al manifestar que había entrado en el garaje, estando presente cuando la menor se bajó del vehículo tranquila y sonriendo.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto en el artículo 186 del Código Penal; y de un delito de detención ilegal a menor de edad, previsto en los artículos 163, numeral 1º, y 165 del Código Penal.

1.El artículo 186 del Código Penal sanciona al que 'por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La STS 826/2017, de 14 de diciembre, resume los requisitos que exige dicho tipo penal, señalando los siguientes: 'a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico 'difundir' equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; 'vender' a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; 'exhibir' a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente; b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos; c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto'.

En el presente juicio, la conducta del acusado, integrante de la exhibición del material pornográfico a la menor (fotografía obrante en el folio 13 de las actuaciones), se ejecutaba como conducta autónoma y sin vinculación medial próxima con unos actos que se insertaran en un delito de agresión sexual que no quedan acreditados. Ello quiere decir que se menoscaba con aquellos actos el bien jurídico protegido en este artículo 186 del Código Penal, centrado en el derecho a no resultar dañadas en el proceso de formación sexual de la menor y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito. Este menoscabo se producía cuando la menor visionaba las fotografías pornográficas que le remitía el acusado.

Nos encontramos, por lo demás, con actos que afectan a una menor de trece años, cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente, en tanto que, con independencia de que concurriera aceptación de la menor, tal consentimiento se considera legalmente viciado por las naturales limitaciones de la edad para querer y conocer la trascendencia del acto sexual y por la especial vulnerabilidad que para tales relaciones tienen tales menores. Pues bien, desde esta perspectiva es claro que el dolo del agente necesariamente debe comprender la edad de la persona con la que exhibió el material pornográfico, lo que conduce a plantear la posibilidad de error en un elemento del tipo objetivo del injusto, tal y como postula la defensa del acusado. Sin embargo, ha quedado plenamente acreditado, por las propias manifestaciones del acusado, que este era perfectamente conocedor de la edad de la menor. En las conversaciones que mantienen en el chat él llega a decir a Aurelia que 'estaré esperando seis años hasta que seas mayor de edad'. Y, aunque en el plenario manifestó que en ningún momento pensó que Aurelia tuviera trece años hasta que se sorprendió al verla en persona, en su declaración en fase sumarial (folios 329 y siguientes de las actuaciones) reconoció que 'sabía que tenía 13 años pero no era un tema real', 'que la edad siempre ha sido virtual'. Sin ser capaz de dar una explicación satisfactoria de semejante contradicción ( artículo 714 de la LECrim), a preguntas del Ministerio Fiscal. Reconoce igualmente haberle enviado la fotografía de un pene, ante la insistencia de la menor, órgano corporal que dice que no es el suyo sino que la fotografía la bajó de internet.

2.El delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163, numeral 1º, del Código Penal: 'El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad', se agrava 'si la víctima fuere menor de edad' ( artículo 165 del Código Penal).

El delito de detención ilegal se comete cuando una persona encierra o detiene a otra privándola de su libertad. Se trata de una figura específica de coacciones que afecta al derecho a la libertad deambulatoria, impidiendo su ejercicio, considerada de mayor gravedad que aquéllas y, por lo tanto, acreedora de una sanción penal de más intensidad. El bien jurídico protegido es la libertad individual en su aspecto de libertad deambulatoria. Se trata de un bien de carácter eminentemente personal, de manera que habrá tantos delitos como personas afectadas, excluyendo la aplicación de la figura del delito continuado ( SSTS 1.519/1999, de 22 de octubre, y 2/2003, de 9 de enero).

Según la STS 1.240/2005, de 27 de octubre: 'En el delito de detención ilegal, el sujeto activo debe actuar dolosamente limitando la deambulación de otro; el sujeto pasivo, por la conducta del activo, se ve constreñido -físicamente impedido- en orden de su voluntad. El tiempo es un factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce (...) El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad'.

Ha quedado probado que el acusado condujo a la menor de edad desde la puerta de su casa, bajo amenazas y en contra de su voluntad, a su propio domicilio. En un primer tramo del recorrido le venda con una cinta los ojos. Allí la encierra en una habitación. Resulta intrascendente que la tuviera encerrada o no con llave. La menor se encontraba atemorizada y no era capaz de quebrantar las órdenes del acusado. Se hallaba bajo el control y dominio del acusado. Finalmente, en el garaje este la mantiene escondida en la parte trasera de su vehículo con la boca tapada. Ello concuerda con lo manifestado por los funcionarios policiales que la liberaron y detuvieron al acusado. Este, por lo demás, como él mismo reconoce, oculta a su amiga Rebeca (a quien si le dice que tiene un problema) y a la familia de la víctima que la tiene retenida en su domicilio.

3.No ha quedado acreditada la comisión por el acusado de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183, apartados 1º, 2º y 3º, del Código Penal, y que es objeto de acusación.

Este delito castiga al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos'.

De la prueba practicada en el juicio oral no ha quedado acreditado que el acusado hubiera tenido acceso carnal por vía vaginal o anal con la menor. Esta no es capaz de declarar en el plenario sobre los hechos que pudieron ocurrir en la vivienda con el acusado de contenido sexual. A esta imposibilidad de la menor se une que carecemos de otros medios probatorios como pudieran ser los datos objetivos tales como son el resultado de las periciales practicadas. Así, el Médico forense conjuntamente con el ginecólogo de guardia procedió al reconocimiento médico de Aurelia en relación con una supuesta agresión sexual ocurrida hacía menos de 24 horas. En la exploración no se apreciaban desgarros himeneales recientes ni tampoco lesiones perineales ni vulvares ni en el ano. Y en el informe de los funcionarios facultativos números NUM012 y NUM013, adscritos a la Unidad de Análisis Científico, Laboratorios de Biología-ADN, Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, ratificado en el plenario, se indica que todas las prendas recibidas fueron examinadas, acotándose únicamente una mancha en la zona inferior delantera derecha de la camisa que podía ser de saliva. No se evidencia la presencia de esperma en ninguna de aquellas prendas (braga y camisa) ni en las muestras de lavado vaginal, torunda vaginal y torunda anal. Hay, por lo demás, contradicciones entre los testigos de referencia. Así, el agente de Policía Nacional con carné profesional nº NUM009, quien exploró a la menor al día siguiente, manifiesta que la menor 'gritó cuando fue penetrada anal y vaginalmente por el acusado', en tanto que los agentes con carnés profesionales números NUM011 y NUM010 que son quienes localizan en el garaje a la menor y detienen al acusado, señalan que aquella 'comentó que no había sido agredida sexualmente' así como que 'habían dormido juntos pero sin ningún tipo de contacto carnal'.

4.Y los hechos tampoco son constitutivos de un delito de inducción a un menor de abandono del hogar, previsto y penado en el artículo 224 del Código Penal, perpetrado por el acusado, tal y como solicita la acusación particular. Esta figura delictiva resulta incompatible con el delito de detención ilegal a menor de edad. En este se detiene a otra privándola de su libertad mientras que en aquel se induce, en su acepción gramatical de 'instigar, persuadir o mover a alguien' a hacer alguna cosa, sea objetivamente eficaz en el esfuerzo del autor por convencer al menor de edad de que se ausente del espacio natural donde encuentra su referente protector y afectivo y donde son menos intensos los riesgos que le puedan acechar ( SAP de Granada 375/2013, de 21 de junio). Como señalábamos anteriormente, ha quedado probado que el acusado condujo a la menor de edad desde la puerta de su casa, bajo amenazas y en contra de su voluntad, a su propio domicilio. Por lo demás, el citado tipo penal tiene la finalidad de proteger el orden familiar establecido por el Código Civil (artículo 154 y siguientes) en el que los padres son quienes tienen el derecho de decidir y fijar la residencia de sus hijos menores.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor de los delitos antes expresados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto la agravante de 'abuso de confianza', regulada en el número 6º del artículo 22 del Código Penal, interesada con carácter subsidiario por la acusación particular.

La esencia de esta agravante estriba en el mayor grado de antijuridicidad, que comporta un 'plus' de culpabilidad, que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relación ( STS de 28 de junio de 2005).

No consta acreditado que hubiera una estrecha relación entre el acusado y la menor como la intimidad de la que surja un deber de lealtad, sin perjuicio de que esta reconociera haber estado enamorada de aquel. Lo que si se ha probado es que el acusado retenía a la menor bajo amenazas de causar un mal a ella y a su familia así como la importante diferencia de edad entre ambos. Por lo demás, la referida agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación 'para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con la que se contaba' ( STS de 14 de octubre de 1991).

Quinto.-De conformidad con el artículo 165 del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de detención ilegal ( artículo 163, numeral 1º, del Código Penal), cuando la víctima fuera menor de edad, se impondrá en su mitad superior. Esto es, de cinco a seis años de prisión.

Por su parte, el delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del Código Penal está penado con prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima y a que el acusado era conocedor de la situación que atravesaba aquella, procede imponer al acusado las siguientes penas de prisión: nueve meses por el delito de exhibicionismo y provocación sexual y cinco años y seis meses por el delito de detención ilegal a menor de edad.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

En atención a lo previsto en el artículo 57, apartado 1º, en relación con el artículo 48, apartados 2º y 3º, ambos del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con Dª Aurelia así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo y a cualquiera que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de siete años, atendida la gravedad de los hechos y el peligro que representa para la menor el acusado. En base a estas mismas razones, no ha lugar a acordar las anteriores prohibiciones para la madre de la menor, Dª Belen, que fueron solicitadas por la acusación particular.

En aplicación de lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal, en relación con los artículos 97 y 98, del Código Penal. En este caso, con la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.

Sexto.-En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( artículos 110, núm. 3º, y 113 del Código Penal).

Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado. La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS 264/2009, de 12 de marzo; y 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la libertad y de la afectación al mismo de la menor; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En el caso que se examina, el acusado deberá indemnizar a Dª Aurelia, en la persona de su legal representante, en la suma de 6.000 euros, dado el tiempo y circunstancias en que aquella fue privada de libertad, por los daños físicos y morales sufridos por el desasosiego e intranquilidad creadas a la víctima del delito. El daño infligido a la menor es evidente, tal y como reflejan los informes del Médico Forense y de las Psicólogas Forenses, y se concreta en las lesiones sufridas (erosiones lineales en el dorso de la mano derecha, y zona de irritación y enrojecimiento tanto en el labio inferior como superior) y en el trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad. A pesar del tiempo transcurrido se puede apreciar aun el sufrimiento que le provoca recordar los sucesos hoy enjuiciados. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No han quedado acreditados en las actuaciones los daños morales sufridos por la madre de la menor, Dª Belen, más allá de la mera alegación de encontrarse en tratamiento psicológico.

Séptimo.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al haber sido condenado por dos delitos y absuelto por otros dos le corresponde abonar la parte proporcional de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Javier como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo y provocación sexual y de un delito de detención ilegal a menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) Por el delito de exhibicionismo y provocación sexual: nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.

b) Por el delito de detención ilegal a menor de edad: cinco años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con Dª Aurelia así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo y a cualquiera que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de siete años.

Y que debemos de ABSOLVER Y ABSOLEVEMOSa D. Javier de los delitos de agresión sexual a menor de dieciséis años y de inducción a un menor de abandono del hogar, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello, con el pago de dos cuartas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio contra Dª Rebeca por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal al manifestar que había entrado en el garaje, estando presente cuando la menor se bajó del vehículo tranquila y sonriendo en contradicción con lo declarado por los agentes de Policía Nacional con carnés profesionales números NUM011 y NUM010.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Aurelia, en la persona de su legal representante, en la suma de 6.000 euros por los daños físicos y morales sufridos, con los intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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