Sentencia Penal Nº 422/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1580/2005 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo 1580/2005

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

J.O núm. 379/2003

Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona

P.A núm. 78/2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS

Dª. Macarena Mira Picó

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona a 1 de junio de 2007.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 11 de julio de 2005 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de abandono de familia, en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, en virtud de Sentencia dictada en fecha 21-4-1986, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres, de Tarragona , en sus autos de Divorcio nº 457/85, se decretaba la disolución, por dicha causa, del matrimonio contraído por Yolanda y el acusado, Plácido , nacido el 17-10-1944, ejecutoriamente condenado mediante sentencia, firme 12-03-1999 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno, de Almería , como autor de un delito de abandono de família, a la pena de arresto de diez fines de semana.

En la precitada Sentencia de Divorcio se homologaba la obligación del acusado de subvenir al sostenimiento de su hijo Carlos Francisco , nacido el 11-11-1980, en la cantidad mensula de 15.000 ptas (90'15 euros), multiplicada por el índice de precios al consumo fijado por I.N.E., que se disponía como el parámetro para las sucesivas actualizaciones de aquella pensión, que en su día se pactaba por lo cónyugues en el convenio regulador que era aprobado en la sentencia de Separación, de 29/03/1984 , pensión que Plácido no abonó en ninguno de los meses del año 2.000, pese a que se ha inferido en forma bastante que disponía de capacidad económica suficiente paracer frente a dicha obligación."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: " Que debo condenar y condeno a Plácido , como autor responsable de un delito continuado de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 , en relación con el artículo 74.1, del Código Penal , apreciándole la agravante de reincidencia, de su artículo 22.8ª, a la pena de ARRESTO DE VEINTE FINES DE SEMANA, así como a que indemnice, a Carlos Francisco , en la cantidad que resulte de multiplicar el importe correspondiente a la originaria pensión, establecida en 90'15 euros, el año 2.000, con actualización de dicha pensión por aplicación de los índices de precios al consumo que hubiere fijado el I.N.E. desde 1.986, por las doce mensualidades objeto de impago, producto que se incrementará con el interés legal del art. 576, de la L.E.C . a devengar desde la fecha de la firmeza de la presente resolución y hasta la del completo pago de lo así debido.

Se impone al condenado la obligación del pago de las costas procesales, que no incluirán las derivadas de la intervención de la acusación particular, cuya legitimación ha quedado desvirtuada."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio fiscal y por Dª. Yolanda se impugna el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, en el segundo de los motivos de apelación, interesa de declaren nulas todas las actuaciones tanto por incumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 228 del CP , al no existir denuncia del hijo mayor de edad, como por la intervención de la Sra. Yolanda en el presente procedimiento como acusación particular.

El artículo 228 del Código Penal establece que: «Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrán denunciar el Ministerio Fiscal». En definitiva, es necesaria la presentación de la denuncia por parte del agraviado como requisito necesario para que se tramite el procedimiento penal, tratándose de un requisito de procedibilidad.

Esta Sala, sobre la cuestión planteada, es decir, sobre la legitimación del padre o madre para iniciar el procedimiento penal por impago de pensiones alimenticias en favor de los hijos cuanto éstos son mayores de edad, ha declarado, en recientes sentencias de fechas 4 de enero de 2007 y 24 de mayo de 2007 , que la extensión de la consideración de persona agraviada a otra diferente a la que directamente tiene reconocido el derecho de percepción de alimentos, no deja de ser una interpretación extensiva y contraria al reo, que no posee apoyatura legal alguna. Cierto es que el artículo 93 del Código Civil faculta al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar la fijación de una pensión, supuesto en el que se incluyen también los mayores de edad, y que normalmente la falta de abono de la pensión alimenticia perjudica al cónyuge que posea la custodia cuando el hijo carece de recursos propios, pero también lo es que ello no permite variar o ampliar la naturaleza del concepto de persona agraviada y que la reparación de los perjuicios sufridos puede interesarse por vías alternativas a la propia del delito del art. 227 CP . Debe recordarse, además, que la falta de denuncia del agraviado, cuando se trata de un hijo mayor de edad, destinatario de la pensión alimenticia y su total ausencia del procedimiento no sólo plantea problemas de legitimación, sino que dificulta incluso la posibilidad de acreditar la realidad del impago. Se trata, además, de un ámbito, el de las relaciones familiares, de especial sensibilidad y ese es precisamente el motivo de que el legislador haya configurado esta infracción como semipública, ciñendo la capacidad de instar el inicio de la persecución del delito a los directamente afectados. En definitiva, es necesaria la presentación de la denuncia por parte del agraviado, en este caso, los hijos mayores de edad, como requisito necesario para que se tramite el procedimiento penal. En idéntico sentido sobre que la legitimación para la apertura del procedimiento penal corresponde, en caso de impago de pensiones, a los hijos, cuanto éstos son mayores de edad, las sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona nº 456/2005 de 2 de mayo, Audiencia Provincial de Asturias nº 265/2003 de 23 de octubre, Audiencia Provincial de Bizkaia nº 406/2001, de 13 de septiembre y Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2000 .

SEGUNDO.- En el supuesto de autos resulta evidente que la Sra. Yolanda no se hallaba legitimada para formular denuncia en nombre de su hijo, pues en el momento de su interposición Carlos Francisco ya contaba con 20 años de edad; no obstante, dicha ausencia de denuncia inicial vino subsanada con posterioridad, pues, una vez el Ministerio Público advirtió dicha irregularidad, interesó la ratificación de su hijo, constando en el folio 520 de las actuaciones que Carlos Francisco se ratificó en la denuncia interpuesta por su madre, procediendo con posterioridad el Ministerio fiscal a formular escrito de acusación. Ninguna alegación efectúo el recurrente sobre dicha cuestión hasta el inicio del acto de juicio oral, donde, como cuestión previa, denunció el incumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 228 del C.P .

Dicha cuestión fue resuelta en sentencia adecuadamente, pues esta Sala también considera que la ausencia de denuncia inicial fue debidamente subsanada. Efectivamente, en el supuesto de autos el hijo del recurrente no ha estado ausente en el procedimiento que nos ocupa sino que intervino activamente cuando ratificó la denuncia interpuesta por su madre y compareció en juicio, subsanando así el inicial incumplimiento del requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 228 del Código Penal .

La Juzgadora a quo también apreció correctamente en sentencia que la Sra. Yolanda no debió actuar como Acusación Particular, ya que concurría en persona distinta dicha condición jurídico-procesal, optando, ante su intervención en el plenario, por no tener en consideración prueba alguna derivada de su indebida actuación en el juicio, por lo que ninguna indefensión se le causa al recurrente cuando, pese a dicha intervención, su actuación no tuvo incidencia alguna en la sentencia dictada, máxime si se tiene en consideración que la falta de abono de la pensión alimenticia también perjudica al cónyuge que posee la custodia cuando los hijos carecen de recursos propios pues sufre un daño económico derivado de la acción delictiva, por lo que su posición procesal pudo quedar relegada a la de mero actor civil, al que como tal, es cierto que no le está permitido abordar cuestiones penales, pero dicha diferenciación respecto a su condición jurídico procesal, como adelantábamos, no tiene relevancia alguna en el caso presente, pues, reiteramos, una vez ratificada la denuncia por Carlos Francisco y superado el óbice de procedibilidad, la acción penal fue ejercitada por el Ministerio Público y la sentencia dictada tuvo en cuenta única y exclusivamente dicha acusación sin causarle indefensión alguna al recurrente.

TERCERO.- Se alega por el recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art 227 del C.P , alegando básicamente que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, ya que el acusado no posee bien alguno, carece de rentas y no existe signo externo alguno de que posea capacidad económica para hacer frente a la pensión. Añade que se encuentra adscrito al sistema de búsqueda de empleo en el INEM y no consta que haya presentado declaración fiscal alguna, sin que pueda presumirse su solvencia. Añade que se han dictado otras sentencias absolutorias por idéntico delito basadas en su delicada situación económica, por lo que, en definitiva, sostiene que no concurre el dolo o voluntad contraria al cumplimiento de las pensiones establecidas en sentencia y que por lo tanto los hechos no son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art 227 del Código Penal .

Debe recordarse que el fundamento del delito de impago de prestaciones económicas establecidas judicialmente no es conseguir el cumplimiento de la resolución judicial sino que radica en la necesidad de otorgar la máxima protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, puesto que el incumplimiento previsto en el art 227 del C.P afecta a bienes jurídicos básicos como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y en especial, de los hijos, siendo merecedor de sanción penal. Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la capacidad para efectuar el pago de la prestación viene a constituirse en elemento del tipo penal objeto de estudio.

Por tanto, no negado el impago por el recurrente, se centra la cuestión litigiosa en determinar si concurre el elemento subjetivo del tipo penal consistente en la voluntad renuente del acusado a cumplir la prestación a que está obligado pudiendo hacerlo.

Consta en las actuaciones que en fecha 21 de abril del año 1986 se dictó sentencia de divorcio, sentencia que homologaba el convenio suscrito por ambas partes y en la que se fijaba como pensión alimenticia en favor de su hijo Carlos Francisco , entonces menor de edad, la cantidad de 15.000.-pts (90,15 euros). De los testimonios incorporados también se desprende que por el acusado se presentó en el año 1998 demanda incidental de modificación de medidas solicitando la supresión de la citada pensión alimenticia, demanda que formó los autos nº 160/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona recayendo sentencia en fecha 11 de febrero de 1999 que desestimaba íntegramente las pretensiones del hoy acusado.

Debe destacarse que en dicha sentencia civil, tras un análisis de la prueba practicada, se concluye que, pese a las certificaciones del INEM, de la Seguridad Social y de la Agencia Estatal Tributaria, de las que se desprendía que figuraba como demandante de empleo, que no era titular de bien alguno y que carecía de rentas, alegaciones idénticas a las que aquí esgrimidas, el acusado tenía capacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia establecida en favor de su hijo, circunstancia que se desprendía de las operaciones realizadas por el demandante respecto a diversos inmuebles, acciones y herencias, constando algunos de ellos a nombre de sus hermanos y su actual esposa, por lo que desestimó su demanda íntegramente, confirmando la obligación de pago de la pensión en favor de su hijo.

Así pues, se observa que en las presentes actuaciones se siguen por el impago de las cantidades fijadas en resolución judicial por todo el periodo comprendido entre enero a diciembre del año 2000, es decir, el inmediatamente posterior al dictado de aquella resolución judicial, apreciándose también, por las condenas previas existentes (sentencias de fechas 9 de enero de 1995 y de 15 de septiembre de 1998 ), un incumplimiento reiterado por parte del acusado lo que evidencia un total desinterés en el cumplimiento de sus obligaciones familiares para con su hijo, no constando acreditado que entre febrero de 1999 (fecha de la resolución judicial) y el año 2000 (periodo impagado), existiera variación alguna o hecho alguno relevante que afectara a su capacidad económica, pues es precisamente en los procedimientos civiles donde se determinan las necesidades de la familia, la capacidad económica de uno y otro, y la proporción en la contribución a su levantamiento, por lo que solo puede concluirse que el acusado podía hacer frente al pago de la pensión fijada, sin que conste acreditada la situación económica precaria alegada, sino todo lo contrario, su objetivo de evitar el pago de la pensión alimenticia establecida ocultando su verdadera solvencia económica.

Por todo ello, concurre la existencia del dolo de eludir el cumplimiento, por lo que su recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 11 de julio de 2005 , cuya resolución CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición de las costas al recurrente.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.