Sentencia Penal Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 47/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 47/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº1974/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 18 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 422/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GO NZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 18 de noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 47/2011, por un delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Segismundo , nacido el 25 de octubre de 1954, hijo de Gregorio y de María, natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta, representado por la Procuradora Dª Iciar de la Peña Argacha y defendido por el Letrado D. José María de Pablo Hermida

; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular la entidad JET MASTER VIAJES S.L representada por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, y asistida del Letrado D. Juan José Retorta Martín teniendo lugar el juicio el día 16 de noviembre de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GO NZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículo 74.1 y 2, y 250.1.5º del Código Penal , del que responde el acusado Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abone a la entidad JET MASTER VIAJES S.L la suma de 61.048Ž39 euros.

SEGUNDO .- Por la Acusación Particular en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículo 74.1 y 2 , 249 y 250.2 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , del que responde el acusado Segismundo , con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artº22.6º del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abone a la entidad JET MASTER VIAJES S.L la suma de 61.048Ž39 euros, incrementada con los intereses legales.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y que se condenara en costas a la acusación particular.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha de 13 de enero de 2004, en su condición de legal representante de la entidad Glocal S.L, suscribió un contrato de prestación de servicios con la entidad Jet Master Viajes S.L. representada por Juan Pablo . En virtud de dicho contrato el acusado se obligaba a realizar trabajos de revisión contable de los ejercicios de los años 200 y 2003 de la sociedad Jet Master Viajes S.L, y de las correspondientes declaraciones de impuestos, y la confección y presentación de los libros oficiales y cuentas anuales de los ejercicios que no hubieran sido presentados. Dichos trabajos debían realizarse en las dependencias Jet Master Viajes, sitas en la calle Príncipe de Vergara nº 86 de Madrid. Estos trabajos fueron prestados por el acusado desde febrero del año 2004 hasta julio del año 2008.

El acusado no tenía encomendada la custodia o manejo de dinero de la Jet Master Viajes, que no consta manejara en ninguna ocasión. Como no consta que se le otorgaran poderes para, en nombre de Jet Master, efectuar cobros a los clientes de la empresa, que no consta realizara en ninguna ocasión; ni para gestionar, intervenir, en la compra de material por parte de la empresa Jet Master Viajes, ni para realizar pagos a nombre de esta sociedad, que no consta realizara en ninguna ocasión.

Al día de la fecha el acusado reconoce adeudar a Jet Master Viajes S.L la suma de 61.048Ž39 euros, por pagos efectuados a cuenta de sus honorarios por parte de dicha sociedad

Fundamentos

PRIMERO .- Lo primero que se constata a la luz de los escritos de conclusiones provisionales presentados por las acusaciones, es la gran vaguedad de los hechos por los que se formula acusación contra Segismundo . Así se dice que el acusado se apropiaba de diversas cantidades de dinero y de pagos que recibía en depósitos de los clientes de Jet Master Viajes S.L, sin identificarse ni la suma de dinero así apoderada, ni quiénes eran los clientes que supuestamente realizaron los pagos. Igualmente se imputa que fue detrayendo diversas cantidades de dinero para sí mismo de la cuenta de la mercantil e introduciendo diversos recibís en la contabilidad de la sociedad, con el concepto de "pagos a cuenta Glocal" y siendo disimulados entre el resto de gastos y deudores de la sociedad, sin reseñar a cuanto asciende dicha cantidad dineraria. Finalmente se imputa que aprovechando su estancia en los locales de Jet Master, adquiría para su uso propio diversos bienes comprados a los proveedores de la mercantil y usando de forma indebida el nombre de ésta a fin de que los cargos por dichas compras fuesen girados a Jet Master encargándose personalmente de recepcionar dichos objetos y de disimular las facturas recibidas por Jet Master, y sin embargo no se identifican ni los bienes que se dicen apropiados, ni a los supuestos proveedores de tales bienes. Así es este conglomerado de hechos tan difusos se funda el delito de apropiación indebida de dinero y objetos por un total de 61.048Ž39 euros, sin siquiera distinguir a cuanto asciende la suma del dinero y a cuanto el valor de los efectos supuestamente apropiados.

Esta falta de claridad de las acusaciones no se revela como muy acorde con el principio acusatorio, pues no ha de olvidarse que todo acusado tiene el derecho de conocer desde un primer momento aquellos hechos que pudieran ser constitutivos del delito por el que se les acusa, y se revela como obvio que difícilmente nadie puede defenderse de un apoderamiento, no se sabe cuándo producido, de ignorados objetos entregados a Jet Master por desconocidos proveedores de la empresa, si no se identifican ni aquellos ni a estos. Como difícilmente se puede defender de un supuesto apoderamiento de desconocidas cantidades entregadas a la sociedad por clientes que se mantienen en el más absoluto anonimato, si no se identifica a estos clientes y a las cantidades dinerarias entregadas por cada uno de ellos.

En este sentido enseñaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982 que, como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC , le corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la "exposición concreta de los hechos". El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse. Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, que ha dejado patente como no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5).

A este respecto habrá de recordar igualmente las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 de 30 de septiembre Hemos sostenido reiteradamente que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación" ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3), derecho que encierra un "contenido normativo complejo" (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio , FJ 5), que debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6La segunda perspectiva del principio acusatorio, cuya vulneración también alega el recurrente, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por "cosa" en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", cuanto "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos", ya que el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica" (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (entre otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), no pudiendo el Tribunal "apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2) .

Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio , FJ 5) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional "no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( STC 278/2000 de 27 de diciembre , FJ 18) .

En cualquier caso no ha de olvidarse que el delito de apropiación indebida del artículo 552 del Código Penal exige que el sujeto se apropie o distraiga dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Siendo lo cierto que en el presente caso tampoco se identifica por las acusaciones ese supuesto titulo por el que el acusado tuviera a su disposición el dinero y los objetos de la empresa Jet Master. Titulo que no aparece en el contrato de prestación de servicios unido al folio nº18 de las actuaciones, ni es identificado por el representante de Jet Master, Juan Pablo , que en el acto de la vista refiere como el acusado fue contratado para llevar la contabilidad de la empresa, y es una obviedad que para el desempeño de esta actividad no es preciso tener la posesión del dinero ni de los efectos de la empresa, e igualmente es una obviedad que un contable, por el mero hecho de serlo, no ostenta ningún poder de representación de la empresa, y que para el desempeños de su actividad resulta bastante la documentación de la empresa; arqueos de caja, facturas, recibos etc.-. Pero lo que es más importante el testigo Juan Pablo , en el acto de la vista nunca refiere que el acusado tuviera poder de representación alguno de Jet Master, ni que se le hubiera entregado dinero ni bienes de la empresa para el desempeño de su trabajo, ni por cualquier otra causa. Como ninguno de los empleados de la empresa Jet Master que declaran en juicio refieren que entregaran al acusado cantidad alguna de dinero.

Es por lo dicho que los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , pues a juicio de este tribunal no se ha practicado en el acto del plenario una prueba bastante para destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución Española . Así no puede obviarse que el principio de presunción de inocencia exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre )

SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No procede la imposición de las costas a la acusación particular en tanto tampoco resulta del todo clara la versión que de los hechos vierte el acusado, quien tras reconocer adeudar a la entidad Jet Master Viajes la suma de 61.048Ž39 euros no aclara debidamente de donde surge esta deuda, que en principio no tiene mucho sentido pueda provenir de una relación de servicios en la que los honorarios sean pactados por voluntad de las partes en una cantidad fija de 500 euros al mes. Es por ello que no puede tildarse a la acusación ejercida de mala fe ni temeraria, pese a las deficiencias anteriormente denunciadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Segismundo del delito continuado de apropiación indebida de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.