Sentencia Penal Nº 422/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 620/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011817

Rollo de Apelación nº 620-2014 RAA

Juicio Oral nº 69/2012

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

SENTENCIA

Nº 422 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 9 de junio de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 620/2014 contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 69/2012, interpuesto por la representación de don Rodrigo , siendo parte apelada don Carlos Miguel y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de enero de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

«PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que en fecha 29 de julio de 2.005 la sociedad ARMANDO REGUERO, S.A., de la que era administrador único el acusado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó ante la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid solicitud de Autorización para la extinción de 28 contratos de trabajo, mediante Expediente de Regulación de Empleo, por causas fundamentalmente económicas, aunque también organizativas y productivas, como consecuencia del cierre definitivo de seis de sus quince centros de trabajo. El E.R.E. fue aprobado, autorizando el Director General de Trabajo de la citada Consejería, mediante Resolución de fecha 3 de octubre de 2005 a la empresa a extinguir 27 puestos de trabajo solicitados, entre los que se encontraban los correspondientes a Rodrigo , Ángela , Donato , Hilario , Nazario , Victorino , Laura , Sonia , Bernarda , Graciela y Alexander .

En fecha 10 de octubre de 2.005 la empresa ARMANDO REGUERO, SA. depositó en el Registro Mercantil subsanación de las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003, a tenor de las cuales se pasaba de una situación de beneficios de la empresa a una situación de pérdidas, subsanación que no fue tenida en cuenta a la hora de la aprobación del ERE por haberse realizado la presentación en el Registro de la misma con fecha posterior a la aprobación del ERE.

El informe económico presentado junto con el Expediente de Regulación de Empleo fue elaborado por el inicialmente acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

No ha quedado acreditado que el acusado Carlos Miguel , con la colaboración de los también acusados Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaran conductas tendentes a despatrimonializar la empresa Armando Reguero, S.A., a fin de hacer creer que la empresa tenía pérdidas y así conseguir una Resolución Administrativa favorable en el Expediente de Regulación de Empleo ni que provocaran conscientemente con su conducta y mediante la introducción de datos falsos en la contabilidad de la entidad mercantil una situación de insolvencia aparente de la entidad Armando Reguero, S.A.»

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

«Que debo absolver y absuelvo a Carlos Miguel , Carlos Miguel y Ana María en relación al delito societario del art. 290 del Código Penal , al delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1 del Código Penal y en relación al delito de insolvencia punible del art. 257 del Código Penal de que venían siendo acusados por la Acusación Particular, absolviendo igualmente a la entidad ARMANDO REGUERO, S.A., en relación a todo tipo de responsabilidad civil derivada de la presente causa, todo ello con declaración de las costas procesales de oficio».

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Rodrigo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación de don Carlos Miguel y del Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Rodrigo y otros, interponen recurso de apelación alegando que 'se ha infringido en base al quebrantamiento de las normas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico frente a la sentencia absolutoria dictada en instancia, invocando que sin salirse en la vía marcada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 septiembre , recogida habitualmente por la Audiencia Provincial de Madrid frente a las sentencias absolutorias, alega que asumiendo los hechos probados y la fundamentación jurídica que integran la sentencia, considera que se ha vulnerado la aplicación e interpretación de los normas del ordenamiento jurídico y en este caso 'la aplicación de la figura del derecho societario en unión con el delito de falsedad documental tipificadas en nuestro Código Penal', afirmando que la Magistrado de instancia a lo largo de la sentencia recoge que quedaba acreditado que existió una doble contabilidad de los administradores de hecho y derecho de la empresa Armando Reguero, SA., doble contabilidad que según la Magistrada de instancia no puede configurar un delito de falsedad por considerar que es una conducta inocua e incluso socialmente aceptable, mereciendo en todo caso un menor reproche ético, discrepando el recurrente con esta valoración que de los hechos ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal, de que la doble contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la empresa en la contabilidad oficial de la misma y por lo tanto nos encontramos ante la un delito societario tipificado en artículo 290 del Código Penal , ya que en otro caso quedaría vacío de contenido dicho precepto legal frente a conductas de este tipo en el tráfico mercantil, pudiendo existir un perjuicio a terceros, precisamente los trabajadores, en tanto hubieran recibido indemnizaciones muy superiores si no hubiesen sido incluidos en el expediente de regulación de empleo y se hubiese aprobado éste en la contabilidad oficial, afirmando que no nos encontramos ante una falsedad ideológica sino ante una falsedad real y no sólo ante un reproche ético sino ante un reproche penal, lo que afirma queda corroborado con lo que se manifestó en el plenario y recogido en los Fundamentos de Derecho que integran la sentencia, que cuando se presentó el ERE las cuentas tenían un error sustancial que era que donde decían y ponían beneficios eran realmente pérdidas, de los que se desprende que no era un error cualquiera sino un error sustancial, vital y fundamental en una empresa, resultando injustificable que si era verdad que no tenían beneficio sino perdidas, como no reclamaron a la Agencia Tributaria la devolución de los impuestos sobre los beneficios respecto a los que habían tributado y habían abonado el Impuesto de Sociedades, reflejando dicha circunstancias el temor a sufrir una inspección de Hacienda donde se pusiera de manifiesto esa doble contabilidad, reiterando que con los hechos de la sentencia y con los fundamentos de derecho que la integran se entiende que los acusados cometieron un delito societario en relación con un delito de falsedad en documento mercantil porque no reflejaron en las cuentas anuales presentadas en el escrito de regulación de empleo la contabilidad oficial y real sino una contabilidad sesgada y manipulada que no reflejaba la imagen fiel de la empresa al no haber contabilizado unas cantidades que se describen en el folio 43 del Fundamento Jurídico Sexto, es decir, importantes comisiones fuera de la nómina y ventas no reflejadas en la contabilidad oficial, considerando el recurrente que no nos encontramos ante una falsedad ideológica sino ante un delito societario que no refleja de manera fiel la realidad de los verdaderos contenidos y resultados de la actividad económica de la sociedad, debiendo entrar la Audiencia Provincial a razonar si se ha aplicado correctamente o no la doctrina de la falsedad ideológica o si nos encontramos realmente ante un supuesto delito societario en relación con el delito de falsedad mercantil sólo con los hechos, junto con los que integran los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo que resalta la diferencia entre la falsedad ideológica y la real falsedad documental, reiterando que no nos encontramos una simple falsedad ideológicas sino que nos encontramos ante una auténtica falsedad material, desprendiéndose de la declaración de los cinco testigos trabajadores de la empresa que en su salario percibían comisiones que no figuraban en su nómina, y tampoco en la contabilidad en la empresa, prestando servicio los trabajadores para los acusados hasta el día 29 de julio de 2005, por lo que hasta dicha fecha los acusados seguían con las conductas imputadas, por lo que no cabe ninguna prescripción, ya que se interpuso la querella el día 12 de marzo de 2007, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia recurrida interesando la condena de los acusados.

2.-En primer lugar debe ponerse de manifiesto al recurrente que no puede -seguramente para eludir la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia nº 167/2002 - integrar determinados razonamientos contenidos en el apartado de Fundamentos Jurídicos, como 'Hechos Probados'.

No lo hace la Magistrada del Juzgado de lo Penal, ya que solo considera probado aquello que verdaderamente ha considerado acreditado, y que el contenido de la fundamentación Jurídica obedece a la explicación de su valoración de la prueba conforme a las hipótesis acusatorias o defensoras objeto del debate procesal que supone el juicio, y resulta difícil configurar un razonamiento jurídico sobre la valoración de la prueba con las conclusiones fácticas cuando expresamente la conclusiones fácticas que pretende el recurrente no se contienen en las expresas conclusiones fácticas de la Magistrada de instancia que son las contenidas en el apartado de Hechos Probados.

Y la Magistrada del Juzgado de lo Penal concluye en el apartado de Hechos Probados que 'no ha quedado acreditado que [los acusados] realizaran conductas tendentes a despatrimonializar la empresa Armando Reguero, SA., a fin de hacer creer que la empresa tenía pérdidas y así conseguir una Resolución Administrativa favorable en el Expediente de Regulación de Empleo, ni que provocaran conscientemente con su conducta y mediante la introducción de datos falsos en la contabilidad de la entidad mercantil una situación de insolvencia aparente de la entidad Armando Reguero, S.A'.

Y no consta en la relación de Hechos Probados que la Magistrada del Juzgado de lo Penal haya considerado probado que en la empresa Armando Reguero, SA. existiera una doble contabilidad o que se pagaran unas comisiones a los trabajadores no reflejadas en la contabilidad.

Si el recurrente considera que los Fundamentos Jurídicos llegan a dicha conclusión, debía el recurrente haber denunciado una incongruencia de la sentencia, lo que no ha hecho ni por vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni en vía de recurso de apelación ha reclamado la nulidad de la sentencia -necesariamente para denunciar la incongruencia de la sentencia-, sin que este tribunal pueda de oficio declarar tal nulidad ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal hace una interesante análisis doctrinal de los tipos delictivos objeto de acusación particular, el delito societario del artículo 290 del Código Penal y el delito de falsedad del artículo 392 en relación con el 390 del Código Penal , expone que en el primer tipo delictivo cabria enmarcar la falsedad ideológica cometida por particulares, no así por vía del artículo 392 del Código Penal que castiga solo las tres primeras modalidades falsarias descritas en el artículo 390.1 del Código Penal , concluyendo que 'de las anteriores consideraciones se desprende que habrá que analizarse la prueba a fin de determinar en primer Jugar si nos encontramos ante un delito societario del artículo 290 del Código Penal que excluiría la condena por el delito de falsedad en virtud del principio de especialidad y, sólo en caso de entender que no concurren los requisitos del delito societario, procedería determinar si queda probado el hecho fáctico constitutivo del delito de falsedad, debiendo en ese caso determinarse si nos encontramos, o no, ante un supuesto de falsedad ideológica, que sería impune conforme a lo ya expuesto'.

No se ha cuestionado por el recurrente tal interpretación de sendos tipos penales tal como ha hecho razonadamente la Magistrada del Juzgado de lo Penal basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo y coincidentes con el criterio de la Fiscalía General de Estado en su Consulta nº 15/1997.

Por ello consideramos en esta segunda instancia que las alegaciones del recurrente planteando como único motivo del recurso de apelación un 'quebrantamiento de las normas e infracción de las normas del ordenamiento jurídicos', no se pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad, intentando así evitar la doctrina citada del Tribunal Constitucional frente a la sentencia absolutoria dictada en instancia

Y no podemos olvidarnos que el recurso de apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probado ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba ex novoe independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal tras un pormenorizado análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tanto testifical como pericial, concluye: 'Lo cierto es que a tenor de la prueba practicada no ha quedado acreditado el elemento finalista del tipo del artículo 290 del Código Penal consistente en la causación de un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero. Hemos dicho que resultan creíbles las declaraciones de los testigos que han declarado en el plenario a instancia de la defensa en lo que hace al cobro de importantes comisiones fuera de nómina e incluso a la existencia de ventas que no se reflejaran en la contabilidad oficial de la empresa, con lo que ésta no reflejaría la imagen fiel de la empresa. Sin embargo, desconocemos en qué medida esto alteró o pudo alterar la marcha económica de la empresa, ya que la prueba documental vendría constituida por unas simples fotocopias que adquieren valor en cuanto que han sido reconocidas por los testigos que han declarado en el plenario pero que se refieren a fechas muy diversas y de las que no se desprende con exactitud si tuvieron su reflejo o no en la contabilidad de la empresa o en qué medida lo tuvieron, ante la ausencia de una completa prueba pericial que lo corrobore y que contabilice el supuesto dinero B que se habría dejado de declarar... Lo cierto es que los trabajadores que ahora sustentan la acusación particular, que han sido trabajadores de la empresa Armando Reguero, S.A. durante treinta o casi cuarenta años, aceptaron, al menos en lo que hace a los que han declarado como testigos en el acto del Juicio, esta situación de cobro de comisiones fuera de nómina durante todo ese tiempo, siendo evidente que si esas comisiones (que según alguno de los testigos como Donato , podrían ser incluso superiores al sueldo oficial) no tenían su reflejo en la contabilidad de la empresa y en la correspondiente declaración del Impuesto de Sociedades, paralelamente tampoco lo tendrían en las correspondientes declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los testigos, por lo que resulta imposible determinar hasta qué punto esta situación libremente aceptada pudo producir un perjuicio o no a los trabajadores en definitiva. Todo ello sin poder dejar de constatar que, ante la indeterminación de fechas y cantidades de estas comisiones, resulta imposible determinar tampoco si nos encontrarnos ante conductas prescritas... Por otro lado, los peritos que emitieron informe en el procedimiento del ERE y luego sendos informes complementarios o aclaratorios a solicitud del Juzgado instructor, María Esther y Camilo , llegan a la conclusión de que, a tenor de los datos y documentos examinados, esencialmente las cuentas presentadas en el Registro Mercantil antes de la posterior subsanación a que hemos hecho referencia, no se observaban indicios que hicieran pensar que había habido un vaciamiento patrimonial por parte de la empresa. La perito María Esther , por el contrario, constató que, a la vista del plan de viabilidad de la empresa, observó que se estaban adoptando medidas para intentar sacar la empresa adelante. En todo caso, la perito dejó claro que en el caso de haberse incluido en la contabilidad las supuestas comisiones pagadas fuera de nómina a los trabajadores, esto habría supuesto unos gastos aún mayores para la empresa y probablemente habría empeorado su situación de pérdidas. Además, el informe realizado sin tener en cuenta las cuentas subsanadas, arrojaba la mejor situación fáctica posible para los trabajadores y la peor para la empresa. Por otro lado, la perito judicial Gregoria , que no tuvo en cuenta la subsanación de las cuentas, pese a que esta ya constaba depositada en el Registro Mercantil en la fecha en que elaboró su informe, concluyó en el mismo informando que, a su juicio, la empresa desde el año 2005 se había ido vaciando de contenido en todos los sentidos. Sin embargo, la propia perito, ya en el momento de ratificar su informe ante el Juzgado instructor (folios 1872 a 1874) ya dejó claro que ella no había podido apreciar vaciamiento patrimonial de la sociedad con anterioridad al año 2005, así como que no venía vinculación entre la despatrimonialización de la empresa y el ERE, afirmaciones que no desmiente en el plenario. En consecuencia, aun admitiendo que la actividad de la empresa hubiera ido disminuyendo hasta su cese total tal como afirma la perito, por un lado, no habría quedado acreditado que esto se produjera de una manera dolosa y para perjudicar a la sociedad, a sus socios, a sus trabajadores o a terceros, pero por otro lado tal hecho habría tenido lugar en todo caso con posterioridad a la presentación de la solicitud de ERE, hechos que ya dijimos en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución quedan fuera del objeto del presente procedimiento penal.

Es cierto que el perito Íñigo , autor del informe realizado a instancia de la Acusación particular y obrante a los folios 2060 a 2065 de las actuaciones, que realizó también sin tener en cuenta la subsanación de cuentas presentada en el Registro Mercantil a que nos hemos venido refiriendo, pese a ser un informe presentado en el juzgado instructor en fecha muy posterior a tal subsanación, concluía en su informe que la sociedad que nos ocupa desde finales del año 2004 se había ido progresivamente quedando sin actividad económica alguna, hasta el punto de vaciarse patrimonialmente. Pero esta afirmación viene a entrar en cierta contradicción con la que realiza la propia perito judicial Gregoria que apunta a que la supuesta despatrimonialización se produciría a partir del 2005. En lo que hace a las manifestaciones del referido perito en orden a la existencia de claras y malintencionadas alteraciones contables en las cuentas de resultados de los años 2004, 2005 y 2006, derivados de la incorrecta utilización de las partidas referentes a las variaciones de existencias, las anotaciones del gasto contable de las amortizaciones y los datos relativos a los beneficios o pérdidas derivados de la enajenación del inmovilizado en los años en los que estos se producen, resultan discutibles y vienen a ser contradichas por el perito de la defensa Santiago , siendo lo cierto que tampoco ha quedado acreditado que de existir tales alteraciones, lo fueran de forma idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios, de sus trabajadores o a un tercero'.

Conforme a tales razonamientos la Magistrada de instancia absuelve a los acusados del delito societario del artículo 290 del Código Penal .

Absuelve también a los acusados del delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal por considerar solo una posible -no declarada- falsedad ideológica atípica y también del delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal pues -razona en el Fundamento Jurídico Octavo- 'no queda completamente acreditado a qué situación de hecho se pretende ligar el presunto delito de alzamiento de bienes objeto de acusación, puesto que la Acusación Particular, salvo la referencia en el escrito de querella a la venta de un inmueble donde se encontraba el Centro Comercial de Aluche... y una genérica referencia a que el resto de los inmuebles propiedad de la entidad Armando Reguero, S.A. habrían sido traspasados... afirmaciones que luego no se acreditan suficientemente, no precisa qué bienes, muebles o inmuebles, o qué cantidades se han detraído de la masa patrimonial de la empresa Armando Reguero, S.A.... Por el contrario, lo que se desprende de la prueba practicada es que las tiendas de la empresa Armando Reguero en un momento dado dejaron de tener ventas y, en definitiva, de ser rentables, lo que puede deberse a múltiples factores, como la crisis en el sector o la competencia por parte de otras empresas emergentes, como han venido a manifestar los dos acusados en el plenario... Por otro lado, no ha quedado acreditado que se hayan sustraído y ocultado bienes a los deudores a fin de hacer imposible la vía de apremio por parte de los acreedores, en este caso antiguos trabajadores de la empresa, en tanto junto al escrito de defensa de la entidad Armando Reguero, SA. se acompañaba fotocopia de resguardo de consignación (folio 2222) por importe de 59.348,52 euros en el Juzgado de lo Social, al haber recaído resolución firme en el procedimiento contencioso administrativo seguido en dicha vía en relación a los trabajadores.... ya se había realizado consignación de indemnizaciones adeudadas conforme al ERE a los trabajadores correspondientes en relación al procedimiento 1208/2006, ya resuelto, y se hacía ofrecimiento de realizar idéntica consignación en el otro procedimiento seguidos en la vía contencioso administrativa en relación al resto de trabajadores (procedimiento n° 1207/2008) una vez recayera Sentencia firme en el referido expediente... todas las cantidades reconocidas en concepto de indemnizaciones a favor de los trabajadores conforme al ERE habían sido consignadas y que algunos de los trabajadores ya las habían cobrado.... El testigo de la defensa Alonso , Letrado del despacho que lleva el procedimiento ante la Jurisdicción Social constató en el plenario que todas las cantidades reconocidas en concepto de indemnizaciones a favor de los trabajadores conforme al ERE habían sido consignadas y que algunos de los trabajadores ya las habían cobrado. En suma, si las cantidades adeudadas y reconocidas por resoluciones firmes en la vía contencioso administrativa [han sido pagadas o consignadas], mal puede hablarse de la existencia de un alzamiento u ocultación de bienes en perjuicio de los acreedores'.

5.-El delito de societario de falsificación de cuentas y otros documentos contables del artículo 290 del Código Penal establece:

«Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios , o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.»

Consideramos relevante a los efectos de la poder analizar la falsedad documental y de poder acreditar sus necesarias y causales consecuencias determinar con precisión los documentos supuestamente falsificados y la precisión y transcendencia de la falsedad. La concreción no es gratuita, ya que precisamente el tipo penal exige que la falsedad de las cuentas o documentos sea 'idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'.

El Profesor GÓMEZ BENÍTEZ, JOSÉ MANUEL ['Delitos societarios', en Derecho Penal Económico, Manuales de formación continuada. CGPJ. Madrid, 2001; págs. 588-589] nos dice:

«En la terminología clásica de las falsedades documentales esto quiere decir, en síntesis, que las descritas en el artículo 290 son solo las esenciales y que lo esencial aquí se refiere a la capacidad de producir un perjuicio económico: se trata, pues, de falsedades que, además, son capaces de causar objetivamente un perjuicio económico y que están dirigidas (dolo), precisamente, a este fin.

Esta perspectiva incluye la necesidad de que el documento societario falso haya entrado ciertamente en el tráfico mercantil, ya que, en caso contrario, la falsedad no puede ser idónea para causar un perjuicio económico. Esta idoneidad es, pues, una capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad. La idoneidad a la que se refiere el tipo es, pues, material y no formal, porque solo así pueden verse amenazados los bienes jurídicos protegidos, que son tanto la seguridad del tráfico mercantil, como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de quienes se relacionan con ellas.

En esto consiste la realización del tipo básico contenido en el primer párrafo del art. 290. Hasta aquí, por tanto, tienen razón quienes mantienen que la aplicación del tipo básico no exige la causación de un peligro concreto de perjuicio patrimonial, en el sentido de la proximidad real con un perjuicio cierto y determinado, sino solo una idoneidad general o abstracta de causarlo».

Y debemos partir de que la única legitimación de los recurrentes como acusación particular se derivaría, según el escrito de acusación, de que las falsedad de las cuentas de la entidad Armando Reguero, SA. estaba dirigida a facilitar el Expediente de Regulación de Empleo para de esa forma beneficiarse, evitando la indemnización a los trabajadores por el despido improcedente a razón de 45 días por año trabajado, debiendo solo indemnizar a razón de 20 días por año trabajado, lo que conlleva el correspondiente perjuicio de los trabajadores.

Por ello no resulta baladí tener en cuenta que el Expediente de Regulación de empleo se presentó por la entidad Armando Reguero, SA. en julio de 2005, presentado las cuentas anuales, balance y memoria del ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2004, única documentación por lo tanto en la que podría haberse realizado la falsedad documental determinante de la decisión administrativa aprobando el ERE y que determinara por ello el perjuicio de los trabajadores cuyos contratos se extinguieron por esta vía con la correspondiente trascendencia en sus derechos indemnizatorios por la extinción de la relación laboral.

La falta de consistencia de esta acusación se desprende del propio relato de hechos contenidos en el escrito de acusación presentado por la acusación particular en tanto solo de forma genérica afirma falsedad de las cuentas anuales de la empresa Armando Reguero, SA., pero sin determinar concretas partidas o apuntes contables. Y resultan absolutamente impertinentes -probatoriamente hablando- todas las invocaciones que hace el recurrente respecto de balances de otros ejercicios -2006 y 2007- que en ningún momento pudieron afectar a la documentación valorada en el Expediente de Regulación de Empleo, que necesariamente solo pudo valorar la situación de la empresa hasta diciembre de 2004.

Tal como razona la Magistrada del Juzgado de lo Penal valorando la prueba pericial y, en concreto, la declaración de la perito doña María Esther , declaración relevante en tanto fue la Inspectora de Trabajo que realizó el informe pericial incorporado al Expediente de Regulación de Empleo y que configura su intervención en la doble condición procesal de testigo y perito, afirma haber estudiado la situación de la empresa hasta diciembre de 2004, incluso sin tener en cuenta el error posteriormente invocado por la empresa (en octubre de 2005) en relación al balance de los años 2002 y 2003 -no olvidemos la idoneidad de la falsedad para causar perjuicio-, por lo que esa posible subsanación de cuentas presentada en octubre de 2005 de las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003, o la existencia de esa supuesta 'contabilidad B' o las posibles supuestas comisiones o sobresueldos no contabilizados ni documentados, en ningún momento trascendieron en la aprobación del ERE. De hecho, como todos los peritos señalan, la contabilización de tales comisiones y sobresueldos hubiera determinado mayores gastos -y consecuentes pérdidas- para la empresa.

Por lo tanto, la tesis de la acusación particular resulta inasumible, en tanto no solamente no se ha detectado falsedad documental o contable alguna -inespecificada por la acusación particular-, sino que además no resultaría idónea para causar el perjuicio que plantea la tesis acusatoria.

No olvidemos además que el Expediente de Regulación de Empleo ya ha sido objeto de resolución firme tras diversas instancias jurisdiccionales.

Por lo tanto hay que desestimar totalmente esta concreta acusación por el delito societario el artículo 290 del Código Penal .

6.-Ninguna de las alegaciones del recurso de apelación rebate el razonamiento de la Magistrada del Juzgado de lo Penal para absolver por el delito de insolvencia punible, por lo que ante la afirmación de la testigo y perito doña María Esther que afirma 'no observó indicios que hicieran pensar que había habido un vaciamiento patrimonial por parte de la empresa, que de los datos económicos fehacientes de 2002, 2003 y 2004 no se apreciaron perito movimientos o transferencias patrimoniales que hubieran disminuido el patrimonio de la sociedad para eludir obligaciones en perjuicio de sus acreedores sino, por el contrario, un plan de viabilidad de la empresa para intentar sacar adelante a la empresa', ante el dato corroborado por el testigo de la defensa Alonso de que 'todas las cantidades reconocidas en concepto de indemnizaciones a favor de los trabajadores conforme al ERE habían sido consignadas y que algunos de los trabajadores ya las habían cobrado', la conclusión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal de que 'si las cantidades por lo tanto adeudadas y reconocidas por resoluciones firmes en la vía contencioso administrativa fueron pagadas o consignadas por la empresa deudora], mal puede hablarse de la existencia de un alzamiento u ocultación de bienes en perjuicio de los acreedores se ajusta a una valoración racional y razonable de la prueba que debemos confirmar plenamente en segunda instancia .

7.-Sin perjuicio de que de que el recurso de apelación plantea como motivo del recurso 'quebrantamiento de las normas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico' pretendiendo introducir hechos no declarados probados en la sentencia de instancia, trasluciendo el verdadero motivo del recurrente que pretende una nueva valoración de la prueba, no apreciamos en esta segunda instancia ningún dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica las dudas que le ofrecen las pruebas testificales y periciales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba, compartiendo sus razonamiento jurídicos en cuanto a la configuración de los tipos delictivos enjuiciados, compartimos su conclusión absolutoria, y ello sin necesidad de invocar la muy controvertida -aunque no suficientemente- doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia nº 167/2002 , respecto de la valoración en segunda instancia de prueba testifical y pericial ante sentencias absolutorias.

Segundo.-Costas

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Rodrigo mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de 2014.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 8 de enero de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 69/2012.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-