Sentencia Penal Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 10/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00422/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: CTH
Modelo: N85860
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0026797
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Nicolas , Olegario , Paulino
Procurador/a: D/Dª MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ, MARIA ENCARNACION
COLMENERO LOPEZ , MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE SANCHEZ MONTEAGUDO, ALBERTO JOSE SANCHEZ
MONTEAGUDO , ALBERTO JOSE SANCHEZ MONTEAGUDO
Contra: Rubén
Procurador/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ LUJAN
Abogado/a: D/Dª AMALIO SANCHEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 422/17
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
DÑA. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a 31 de Octubre de dos mil diecisiete
VISTA, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de
Procedimiento Abreviado 10/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por delitos de
estafa y apropiación indebida, contra Rubén , con NIF n° NUM000 , nacido en La Gineta ( Albacete ) el

NUM001 de 1967, hijo de Carlos Jesús y de Marí Jose , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de
La Gineta, defendido por el Letrado D. Amalio Sánchez Martínez y representado por el Procurador D. Antonio
López Luján, siendo querellantes D. Olegario , D. Nicolas y D. Paulino , defendidos por el Letrado D. Alberto
José Sánchez Monteagudo y representados por la Procuradora Dª Encarnación Colmenero López. Ha sido
igualmente parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Maribel Peñarrubia Sánchez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Enero de 2016, la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO.- Por la acusación particular se presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 4 de febrero de 2016 calificando los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6ª del Código Penal así como de tres delitos de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1.6ª del mismo texto legal, solicitando la imposición al mismo por el delito de estafa de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE 15 EUROS; y por cada uno de los delitos de apropiación indebida la pena de UNA AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con idéntica accesoria legal y pago de costas. En sede de responsabilidad civil, se solicitó la condena del acusado a indemnizar a los querellantes en la cantidad de 43.394 euros con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Practicadas las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, con fecha 20 de diciembre de 2016 se presentó escrito de conclusiones provisionales considerando los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal y solicitando la imposición al acusado de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas y, en sede de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a los querellantes en la cantidad de 48.648 euros con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Por auto de fecha 21 de diciembre de 2016 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado. A través de escrito de fecha 10 de febrero de 2017 la defensa presentó escrito de conclusiones provisionales considerando que el acusado no era autor de delito alguno solicitando la absolución del mismo.

Tras los trámites oportunos, se señaló la celebración del juicio oral en esta Audiencia Provincial para el día 26 de Octubre de 2017, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.



QUINTO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales si bien, con carácter subsidiario y para el caso de que se entendiera que su cliente había cometido el/los delito/s de que venía acusado, solicitó se apreciara al mismo la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal. Habiendo hecho uso finalmente el acusado de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 23 de mayo de 2011 los querellantes D. Olegario , D. Nicolas y D. Paulino contactaron con el acusado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicado profesionalmente a la actividad de instalación de energía eólica, y suscribieron cuatro contratos de ejecución de obra en el polígono NUM003 , parcela NUM004 del término municipal de Fuente Álamo, en concreto, un contrato de instalación de una línea de media baja tensión (línea MBT) y tres contratos de instalación de tres miniaerogeneradores de 100 kw con conexión a red (uno a nombre de cada querellante).

De acuerdo con lo pactado en dichos contratos, D. Paulino , actuando en nombre propio y de sus hermanos realizó a favor del acusado diversas transferencias de dinero en fechas 24, 25 y 26 de mayo y 9 de noviembre de 2011, por un total de 43.400 euros

SEGUNDO.- En ejecución de dichos contratos el acusado solicitó la inscripción y registro del proyecto de instalación eléctrica en el Servicio de Industria y Energía de la Unidad y Servicio Periférico de la Consejería de Fomento de Albacete, solicitó la dotación de energía eléctrica para la línea MBT, subcontrató la elaboración del proyecto de línea satisfaciendo su importe al técnico correspondiente, elaboró el proyecto de instalación de los miniaerogeneradores contratados, y llevó a cabo otras gestiones dirigidas al mismo fin.

En fecha 7 de octubre de 2011 IBERDROLA participa al solicitante de la infraestructura una propuesta de condiciones técnico-económicas para atender la petición efectuada informando de que para la ejecución de los trabajos de extensión de red debía abonarse un importe de 16.276,45 euros IVA INCLUIDO así como la realización de un convenio específico de electrificación, dando un plazo de validez para dicha propuesta de tres meses. No efectuado el pago de dicho importe ni cumplidos los requisitos exigidos en dicha propuesta, con fecha 9 de abril de 2012 IBERDROLA comunicó a los querellantes que su propuesta había caducado por inactividad. Tampoco después de dicha caducidad avanzó de modo efectivo el proyecto, ello pese a las promesas realizadas por el acusado a los querellantes en distintas ocasiones, siendo así que a partir del mes de agosto de 2012 cabe decir que quedó paralizado.



TERCERO.- En el mes de marzo de 2013 por los querellantes se requirió por burofax al acusado para que en plazo de 24 horas iniciara los trabajos de ejecución de la línea MBT con apercibimiento de que, de no hacerlo así, se ejercitarían acciones legales contra el mismo.

Requerido Rubén de conciliación, con fecha 6 de septiembre de 2013 el acusado se obligó frente a los querellantes y ante el Sr. Juez de Paz de Balazote a devolverles antes de la finalización de ese mes los 43.400 euros recibidos a cuenta de los referidos contratos, quedando informado de que en caso de no hacerlo se interpondría querella contra el mismo, finalizando el acto con avenencia. El acusado no cumplió la obligación asumida en dicha conciliación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos, a juicio de la Sala, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que se acusa a Rubén . Como es sabido, son requisitos para la existencia del delito de estafa los que siguen: 1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa, y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto.

3º Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir,sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate .



SEGUNDO.- Importa detenerse en este último requisito por la trascendencia que tiene en el caso que nos ocupa. En efecto, es reiteradísima la jurisprudencia que excluye el delito de estafa en casos de incumplimiento de lo pactado en un contrato por uno de los contratantes salvo que el incumplimiento estuviera ya previsto por el agente formando parte del engaño urdido para conseguir un desplazamiento en el patrimonio del estafado. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.014 recuerda que en estos negocios jurídicos o contratos criminalizados '... esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ' (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo EDJ 2000/1113 y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). Aunque, como también nos recuerda la Sentencia de 3 de febrero de 2017, con cita de la de 30 de mayo de 2008, también puede existir estafa '...si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa.

Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito '.

Y es así que, a juicio de la Sala, la prueba documental obrante en autos, complementada con la declaración del acusado y las diversas testificales practicadas en acto de juicio, no ha permitido acreditar que cuando los Sres. Paulino Olegario Nicolas contrataron en mayo de 2011 con Rubén la instalación de una línea de media baja tensión ( línea MBT ) y tres miniaerogeneradores de 10 kw con conexión a red ( uno a nombre de cada querellante ), por parte del acusado existiera ese dolo inicial a que se refiere la doctrina jurisprudencial de no cumplir en absoluto con dichos contratos ni llevar adelante los proyectos necesarios, ello acompañado del deliberado propósito de hacer suyas las cantidades que los querellantes le fueron entregando a tal fin. Tampoco que dicho dolo apareciera o existiera antes de recibir la última cantidad de dinero a cuenta en noviembre de 2011, y ello porque en aquel momento el proyecto estaba en desarrollo y se intentaban solventar por el acusado los problemas de viabilidad que presentaba. En efecto, resulta relevante para inferir la verdadera intención del acusado analizar los actos realizados con posterioridad a la contratación, de los que resulta, no ya que realizó el estudio de los rendimientos de la instalación proyectada o solicitó la inscripción y registro del proyecto de instalación eléctrica en el Servicio de Industria y Energía de la Unidad y Servicio Periférico de la Consejería de Fomento de Albacete - pues estos actos, por sí solos, no permitirían excluir ese dolo inicial de estafar a que antes nos hemos referido -, sino particularmente que llevó a cabo actos ejecutivos propiamente dichos que le generaron gastos, como la elaboración del proyecto de línea, para el cual contrató a través de tercero al técnico Sr. Hugo que, como indicó en su testifical, redactó y cobró dicho proyecto, solicitó los permisos de Industria e IBERDROLA, obtuvo punto de entronque, protección y suministro si bien condicionado al pago de ese canon de 16.000 euros que en fecha 7 de octubre de 2011solicitó en su propuesta de condiciones técnico-económicas. De hecho, el testigo manifestó que hubo problemas con el Ayuntamiento de Fuente Álamo después de solicitar la licencia y que no era normal que se les negase la instalación del Centro de Transformación, y que también hubo problemas con la licencia. Pero además de todo ello, a los folios 142 a 230 de las actuaciones consta acreditado que también se elaboró por el querellado - por un técnico empleado suyo - en julio de 2012 el proyecto de instalación de los aerogeneradores, extremo que igualmente ratificó su emisor, Sr. Leonardo , en la testifical que obra al folio 516 de las actuaciones.

Llegados a este punto, entendemos que la prueba practicada acredita que no existió el engaño denunciado, ni primariamente, ni posteriormente en noviembre de 2011 cuando se reciben los últimos 22.000 euros, siendo así que igualmente en la causa constan, no ya el proyecto de julio de 2012 ya referido, sino también las numerosas comunicaciones cruzadas con Ayuntamiento de Fuente Álamo, Consejería, IBERDROLA, etc., hasta el mes de agosto de 2012, que muestran que el procedimiento estaba vivo y se intentaban solventar los obstáculos que estaba presentando su viabilidad.

Es evidente que los contratos no llegaron a buen fin. Y también lo es que el querellado reconoció su responsabilidad en esa frustración del fin de los mismos. No otra lectura puede hacerse del hecho de que con fecha 6 de septiembre de 2013 el acusado se obligara frente a los querellantes a devolverles antes de la finalización de ese mes los 43.400 euros recibidos a cuenta de los referidos contratos. Pero ese incumplimiento y la responsabilidad que le incumbe ex art. 1.101 del Código Civil es una responsabilidad civil y no penal por el delito de estafa.



TERCERO.- Tampoco son los hechos declarados probados constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1.6ª del Código Penal a que se refiere la acusación particular en su escrito de calificación, que contrae dicho delito al hecho de no haber devuelto el acusado el dinero entregado a cuenta pese a los requerimientos de resolución del contrato y de devolución del dinero que se le habían hecho a partir de agosto de 2012 y, singularmente, al incumplimiento del compromiso asumido en el acto de conciliación de septiembre de 2013. El citado art. 253 castiga a quienes se apropian para sí o niegan haber recibido cantidades de dinero 'que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'. En el caso que nos ocupa, el acusado Rubén no recibió el dinero de los querellantes Sres. Paulino Olegario Nicolas por ninguno de dichos títulos de depósito, comisión o custodia, ni por título semejante de entrega a terceros o devolución a su propietario. Se recibió en el desarrollo o ejecución de sendos contratos de obra, ciertamente incumplidos por el querellado, pero que no dejan de ser eso, incumplimientos contractuales, una cuestión a la que el legislador no ha querido otorgar relieve penal para no resucitar la denostada prisión por deudas.

Solo algunos incumplimientos (la apropiación indebida siempre encierra un incumplimiento contractual), más que relevantes y sólo cuando el dinero se recibe con un preciso y determinado destino, han merecido dicha catalogación penal. No concurriendo ninguna de tales circunstancias en los contratos que nos ocupan, no cabe la condena por el delito de apropiación indebida.

Se impone, por todo lo expuesto, la absolución del acusado.



CUARTO.- Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuanto resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia. Al respecto, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001). No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Esta Sala, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación particular, considera que los hechos sobre los que se apoya la querella podían justificar el ejercicio de la acción, por lo que no cabe apreciar ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal, lo que nos lleva a declarar las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 y 10 del Código Penal y 239, 240, 741 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rubén de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.