Sentencia Penal Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 177/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 177/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE MALAGA PA 101/2016
DIMANANTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MALAGA
S E N T E N C I A Nº 422
ILMOS. SRAS.
Presidenta
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Málaga ( PA 101/2016), siendo
enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando
como apelante Doroteo a través de la Procuradora Maria Encarnación Tinoco García.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 15/6/2017, el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: De la prueba practicada queda acreditado que Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de abogado, recibió de Amanda , en mayo de 2010, varios encargos profesionales, abonando como provisión de fondos para dichos procedimientos la cantidad de 3.921, 59€.

Entre las actuaciones encargadas estaba gestionar una declaración de herederos y una reclamación de indemnización por convenio 50%, entregando en concepto de provisión de fondos por la reclamación 606, 90€, y para los derechos y suplidos de notaria 160, 89€.

El acusado no obstante recibir tales cantidades, no abonó los gastos de notaria teniendo que abonarlos nuevamente la denunciante directamente a la notaria, ni llevó a cabo la reclamación para la que había recibido la provisión de fondos de 606, 90€, al cambiar la Sra. Amanda de abogado.

Pese a ello el acusado no devolvió tales cantidades a la denunciante, habiéndose sometido las partes a la mediación del Colegio de Abogados, y haber sostenido el mediador designado que se debían esas sumas.

El fallo de la meritada Sentencia establece que se condena a Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de seis mese, con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, y proceder a indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a Amanda , en la cantidad de 767, 79€, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Doroteo .

La citada representación procesal, realiza las siguientes alegaciones, con respecto al citado Recurso interpuesto.

Como primer motivo de recurso alega la parte, al amparo del art. 790.2 LECr , error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Alega la parte, entre otros extremos, que como provisión de fondos, especialmente l apartida que asciende a los 606, 90€, es presupuesto para el pago del 50% de honorarios profesionales, por lo que establece que en ningún caso dichas cantidades son deposito para entregarlas a terceros o devolverlas ya que dicha titularidad se presume desde el momento de su pago.

La parte recurrente, al folio tres y siguientes del escrito de recurso , y de la exposición de hechos probados, alega que su mandante, como siempre ha reconocido, recibió actuando como abogado, en mayo de 2010, varios encargos profesionales de la denunciante, entre otros la de gestionar una declaración de herederos y reclamación judicial derivada de siniestro, y que después la denunciante cambio de letrado y que la reclamación judicial en el orden social fue realizada por otro letrado.

En definitiva, y según las exposiciones que realizada la parte recurrente, los 606, 90€ no fueron nunca dados en deposito, comisión o administración, ni titulo que obligue a devolverlo. 8ex. Folio 3 del escrito de recurso).

Como motivo segundo, alega la parte la infracción del art. 249 y 252 CP , porque no concurren los elementos del tipo en el caso de Autos. Argumenta su alegato en los razonamientos que cita en el folio 4 del escrito de recurso.



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimacion del recurso. (Folio 154).



CUARTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998 , 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590 , 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266 , 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674 , 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia.

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2- 7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91 , cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial llegándose a la misma conclusión que llegó el Juez sentenciador.

Como establece el Juzgador a quo, y en relacion a los hechos probados de la resolución ahora recurrida, el acusado, en su condición de abogado, recibió varios encargos de la denunciante, ya relatados, emitiendo una provisión de fondos de 3.921, 59€ (folio 5).

Pese a recibir tales cantidades no abonó los derechos y suplidos de notario (160, 89€), siendo que la denunciante afirmó en el acto del juicio que cuando fue a la notaria a por la documentación le dijeron que no se había abonado nada y tuvo que pagar de nuevo los 160, 89€, siendo que el acusado no puede justificar dicho impago por ningún medio fehaciente y objetivo, habida cuenta que la cantidad en cuestión era para un fin determinado y no se hizo efectiva.

En igual sentido, la cantidad entregada por la denunciante al ahora acusado para realizar la reclamación judicial en la vía social, no tuvo su fin, pues si bien es cierto que la denunciante, por motivos que se desconoce, no continuo con los servicios profesionales del acusado, también es cierto que la gestión ya dejo de encomendarsela al mismo, sin que el acusado pueda, igualmente justificar, la no devolución de la citada cantidad.

En definitiva, el Juzgador a quo, no incurre en error en la valoración de la prueba ni infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Con respecto al segundo motivo de recurso alega la parte, esto es, por infracción de precepto legal, concretamente el art. 249 y 252 CP .

Con respecto al delito de apropiación indebida se deben cumplir los siguientes presupuestos: a). - Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b).- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c).- Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

d).- Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Como ha señalado la jurisprudencia, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del ' iter criminis ', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro sí con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión (por citar las SSTS de 15 de noviembre de 1.994 y de 11 de octubre de 1.995 ), La distracción, como así indica la STS 947/2.016 , como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras la STS 622/2.013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal , el elemento especifico, además, de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos títulos consignados en el art, 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16/9/2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha sido incorporado al patrimonio del administrador, unicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la administración desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status' , como ya se dijo en sentencia 224/98, de 26/2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en ese tipo, la concurrencia del animus rem sibi habendi', sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3 de abril y 17/10/98 ).

Aplicado la anterior doctrina al caso de Autos, conforme a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador a quo y relato de hechos probados, el motivo de recurso debe ser desestimado, por entender que concurren los elementos del tipo del delito por el que el acusado ha resultado condenado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del presente Recurso, conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doroteo .

contra la sentencia de fecha 15/6/2017 , pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 11 de Málaga en los autos de Juicio Oral nº 170/2017, debemos confirmar la misma en su integridad.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.