Sentencia Penal Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1082/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0143709
Procedimiento Abreviado 1082/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3452/2013
SENTENCIA Nº 422/19
ILMOS. MAGISTRADOS SRES.
D. ENRIQUE JESUS DE RAMON BERGES DE RAMON
Dª PAZ BATISTA GONZALEZ
Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA (ponente)
En Madrid, a 17 de Junio de 2019.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Rollo PBA 1082/18 la
causa Procedimiento Abreviado 3452/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida
por un delito de lesiones contra Luis Antonio , en situación irregular con N.I.E nº. NUM000 , mayor de edad
nacido en la República Dominicana el NUM001 de 1987, con domicilio en la CALLE000 Nº NUM002
NUM003 , de Madrid, representado por la Procuradora Dª Mª José González de la Malla y defendido por el
abogado D. Enrique Javier Sainz de Baranda de la Torre. Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado
por la Ilma. Sra. Raquel Sierra Pizarro, y la Acusación Particular de Agustín , representado por el procurador
D. Jorge Laguna Alonso y asistido por el letrado D. Manuel Marchena.
Siendo ponerte la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, considerando responsable en concepto de autor al acusado contra Luis Antonio , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 28 del CP, solicitó una pena de prisión de cinco años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, no procede la sustitución de la pena por la expulsión en atención a la gravedad de los hechos. Pago de las costas y que indemnice a Agustín en la cantidad de 100 euros por cada uno de los 10 días impeditivos (1.000 euros); 50 euros por los 20 días restantes no impeditivos que tardó en obtener la sanidad y 800 euros por las secuelas.



SEGUNDO.- La Acusación Particular en conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, considerando responsable en concepto de autor al acusado contra Luis Antonio , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 28 del CP, solicitó una pena de prisión de cuatro años y diez meses de prisión.

Pago de las costas y que indemnice a Agustín en la cantidad de 6.000 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado y añadió con carácter subsidiariamente concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificada, porque el procedimiento es de 2013.

HECHOS PROBADOS Se considera probado que el acusado, Luis Antonio , con N.I.E nº. NUM000 , nacional de la República Dominicana, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1987, en situación IRREGULAR en España y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 20/12/2010, firme el 17/10/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de los de Madrid, por el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, a la pena de SIETE MESES y DIECISEIS DÍAS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y prohibiciones de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante tres años, sobre las 21:00h del día 27/03/2013, se le aproximó por la espalda a Agustín , que se hallaba en la Avenida General 29, de Madrid y le mordió en la oreja, arrancándole el lóbulo y también le mordió en el brazo, dándose a la fuga acto seguido.

Como consecuencia de la agresión, Agustín sufrió lesiones consistentes en AMPUTACIÓN DEL LÓBULO DE LA OREJA IZQUIERDA y CONTUSIÓN POR MORDEDURA EN CARA ULNAR DE ANTEBRAZO DISTAL DERECHO de las cuales ha tardado en curar 30 días, sin necesidad de ingreso hospitalario, 10 de ellos impeditivos y 20 no impeditivos, habiendo precisado para su curación, además de una primera asistencia facultativa, TRATAMIENTO MÉDICO QUIRÚRGICO consistente en IMPLANTACIÓN DEL LÓBULO DE LA OREJA IZQUIERDA y tratamiento farmacológico, resultando como secuela un perjuicio estético derivado de la amputación de porción inferior del lóbulo del pabellón auricular izquierdo y cicatriz de morfología circular localizada en cara interna de muñeca izquierda, no marcadamente visible, estimándose dicho perjuicio de carácter ligero, 4 puntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa el letrado de la Acusación Particular modifica la conclusión cuarta de su escrito de acusación, para decir que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, suprime la agravante 22.1 del CP.

Y, el letrado de la defensa propone nueva prueba testifical de D. Carlos José , por la Sala se admite la testifical propuesta.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal, que sanciona con pena de tres a seis años de prisión el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad.

El delito de causar a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad, previsto y penado en el artículo 150 del código Penal, no requiere un dolo específico de producir alguna de las secuelas enunciadas sino sencillamente el dolo genérico que consiste en conocer o representarse el resultado y realizar voluntariamente la acción que lo produce, pudiendo quedar integrado el tipo con el dolo eventual que consiste el conocer el riesgo jurídicamente desaprobado que se crea con la acción. En el caso enjuiciado el dolo, incluso directo, con que actuó el acusado, al propinar un mordisco en la oreja izquierda arrancándole el lóbulo, puesto que con semejante agresión, realizada con la fuerza que cabe deducir de tal resultado, no sólo era probable sino segura la producción del mismo.

la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sus sentencias de 9-5-2007, 25-10-2006, 10- 10-2006, 10-6-2005, 17-5-2005, 4-3-2005, 14-2-2005 y 10-12-2004, conforme a la cual el dolo eventual concurre cuando el autor del delito ejecuta una conducta objetiva que origina una situación de riesgo o peligro concreto para un bien jurídico ajeno con alta probabilidad de que dicho bien resulte lesionado, siendo consciente dicho autor de tal situación de riesgo o peligro concreto, pese a lo cual, lleva a cabo dicha conducta, aceptando la eventualidad de que dicho riesgo se concrete en la causación de la indicada lesión al bien jurídico ajeno puesto en peligro concreto por su conducta, obrando dicha conducta objetiva como causa del resultado lesivo producido.

La deformidad ha sido definida en nuestra jurisprudencia, como toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista, se rellena desde el doble resultado padecido, la avulsión del pabellón auricular izquierdo, secuelas visible y apreciable a simple vista.

La irregularidad física, entendida como anomalía en el cuerpo del lesionado, permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer, no siendo obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la deformidad por medio de intervención quirúrgica. ( STS 612/03 de 5 de mayo; 212/05 de 23 de febrero entre otras).



SEGUNDO.- Del citado delito de lesiones es penalmente responsable, en concepto de autor, directo y material, el acusado Luis Antonio ( art. 28. I CP), al haber arrancado de un mordisco el lóbulo la oreja izquierda al perjudicado, y haberle propinado un mordico en el brazo, precisando para la curación de las lesiones causadas, además de primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico y reconstrucción del pabellón auricular.

Así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, que consistió en: la declaración del acusado Luis Antonio , declaraciones testificales de Victoriano , de Jesús María y de Carlos José , pericial médico forense de Dª Raquel y documental consistentes en el informe pericial médico forense (folio78), más documental por reproducida 9 a 44, 52,53, 73, 74, 78, 88,89,90 a 92 y 97,que permite establecer el anterior relato de hechos probados y la participación en los mismos del acusado.

La prueba anteriormente descrita apreciada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concluye que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de ésta sentencia, la acción dolosa de Luis Antonio causante de las lesiones consistente en agarrar fuertemente la cabeza y propinar dos mordiscos al perjudicado, con ánimo de menoscabar su integridad física, ha resultado probado pese a la declaración del acusado, que negó la agresión, pero reconoció que el día de los hechos mantuvo una discusión con Agustín , que el día de los hechos, había quedado con él para que le hiciera entrega de un premio de 4.600 euros que había ganado en la lotería dominicana del día 19 de diciembre de 2012, quedaron enfrente de la peluquería que regenta la familia Agustín , dice que la víctima le insultó aunque no explica el motivo de la disputa ni de los insultos, y que entonces él se marchó, frente a ello se objetivan las lesiones de Agustín .

A lo anterior debe unirse la declaración de la víctima Agustín , que sale de la peluquería y el acusado le agrede sujetándole fuertemente la cabeza, le propina un mordisco en la oreja y otro en el brazo, y fue rescatado de la agresión por su cuñado Jesús María , que intervino para separarlo, reconociendo al acusado primero fotográficamente en la comisaria y después en el juzgado en la rueda de reconocimiento (folios 38 y 86); resultando perfectamente creíble y coherente su testimonio, que además ha sido corroborado en el acto del juicio por las declaraciones testificales de Jesús María , cuñado del lesionado, que el día de autos estaba dentro de la peluquería al igual que su cuñado, que Agustín salió de la peluquería, escuchó tumulto, salió fuera y, vio al acusado y a su cuñado que estaban peleando, los separó que, vio la sangre y el trozo de oreja que cayó al suelo, lo cogió y metió en hielo y después de lo entregó al Samur, y también vio la mordida que tenía en el brazo.

Declaraciones que se objetivan por los partes e informes médicos que obran en las actuaciones (folios, 7, 40, 41, 42, 78, 79 y 80) y por la prueba pericial de la Médico Forense, que actuó en la fase de instrucción, ratificó en el plenario su informe que constan en autos (folio 78) y aclaró a preguntas de la Acusación Particular, que la etiología de la amputación del trozo de lóbulo, la realizó a la vista de los informes médicos y, que la morfología de la lesión es compatible con una mordedura humana, en cuanto a la lesión en antebrazo, en el hospital se diagnosticó por mordedura humana, con morfología circular y, por tanto también compatible desde el punto de vista de su etiología con una mordedura humana, valoró el perjuicio estético en cuatro puntos, el perjuicio estético es subjetivo.

Los hechos se evidencian asimismo, por las declaraciones testificales de Carlos José amigo del acusado, que el día de autos vio al acusado que reclamaba dinero a la víctima, se enteró de la existencia de esa deuda en el momento de la discusión, cuando llegó a la altura de ellos, ya estaban separados y vio al acusado irse.

Los anteriores hechos, documentos, testimonios constituyen prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sin que exista duda alguna de la comisión por parte de aquél del delito de lesiones ya definido con anterioridad.

Las pruebas anteriores, son pruebas de cargo suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria. Llegando a esta convicción la Sala después de analizar y valorar en su conjunto, y en conciencia, las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, fase esencial de la actividad probatoria, donde como dice la STS 24-5-96, en consonancia con la STC 21-12-89, la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediaciación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata por tanto, de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las, sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de modo que así se constituyen en 'dueños de la valoración'.

Es decir, según tiene reconocido de forma constante la doctrina del TC (sentencias 94/90 de 23 de Mayo, 201/89, de 30 de Noviembre y 176/86 de 22 de Diciembre, entre otras), en nuestro proceso penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, consagrado en el Art 741 de la LECrim, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción , apreciación en conciencia, sin otro límite que el de los hechos probados en Juicio Oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como el empleo de las reglas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre apreciación de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina de dicho Tribunal, con motivo, sobre todo de la interpretación y aplicación del Art 24.2 de la CE, como Derecho Fundamental, en relación con el Art 741 de la LECrim.

Asimismo señala el Tribunal que la apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de tal actividad puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona sin que dicho principio se oponga a que la convicción judicial pueda formarse en un proceso penal sobre la base de la prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer unas mínimas exigencias constitucionales tales como que los indicios han de estar plenamente probados y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de la existencia de la culpabilidad.

El propio acusado introduce el motivo de la agresión, la existencia de una deuda, que la víctima niega, es evidente que este hecho explica la agresión no la justifica.

La Sala considera que la prueba practicada ha sido clara y contundente por: - La credibilidad de la víctima y de Jesús María , la propia versión del acusado de la deuda es lo que da credibilidad a la víctima en cuanto a la autoría de las lesiones.

- el dato objetivo de las lesiones, compatibles con mordedura humana.

- el propio acusado admite que ese día discutieron.

- el testigo de la defensa dice que les ve discutir sin poder decir que hubiera más gente, sino integrantes de la familia del lesionado, no aporta nada más, dice que el acusado se va.

En cualquier caso nada justifica la agresión, ni la deuda anterior ni ningún otro motivo, ni se evidencia ánimo espurio que ponga en duda la versión de la víctima.



TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del apartado nº 8 del artículo 22 del CP, consta la hoja histórico penal del acusado ejecutoriamente condenado por sentencia de 20 de diciembre de 2010 firme el 17 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Madrid, por el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato en el ámbito familiar a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibiciones de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante tres años( folio 48y 49).

En relación a las dilaciones indebidas propuesta por la defensa del acusado como muy cualificadas, solo es posible apreciar las dilaciones como una atenuante simple art. 21. 7 del CP, y ello porque ,teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos 27 de marzo de 2013, y que con fecha 19 de octubre de 2014 se dicta Auto de Apertura del Juicio Oral por el Juzgado de Instrucción Nº 37 de Madrid (folio 108), sin que fuera posible notificar al acusado el Auto de Apertura de Juicio Oral, que citado, en las siguientes fechas, 23 de diciembre de 2014, 11 de febrero de 2015 dejaba caducar el aviso en correos sin recoger la citación en el domicilio facilitado por el mismo CALLE000 NUM002 , NUM003 , (folios 114 y 115), manifestando una vecina que es el actual paradero del acusado (folio 118); procediendo el Juzgado de Instrucción a oficiar a la DGP para la averiguación y paradero (folio 117) citándole de nuevo el 26 de abril de 2015, el 26 de octubre de 2015 y el 10 de febrero de 2016, se deja aviso y no recoge las citaciones; citándole de nuevo a través del servicio común de notificaciones el día 13 de abril de 2018, en la calle Movinda nº 12 de Madrid, (folio 144), remitiéndose las actuaciones a esta Sección con fecha 10 de julio de 2018, señalándose las sesiones del junio oral el 12 de junio de 2019.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales plasmados en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012, en la que se avisa expresamente de que tales criterios deberán ser tenidos en cuenta para la interpretación de la circunstancia 6 del art. 21 del Código Penal, precisándose en dicha sentencia que los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles; tratándose, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama; en particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el presente caso, tanto en la instrucción de la causa como en la fase de enjuiciamiento aparecen practicadas múltiples actuaciones, no habiendo estado paralizada la causa por periodos extraordinarios en relación con el promedio de diligencia en la tramitación de la misma clase de asuntos, por lo que no procede la apreciación de la atenuante citada como muy cualificada. Debe señalarse a mayor abundamiento que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no se solicitó hasta el trámite de conclusiones definitivas, no modificándose en dichas conclusiones definitivas los hechos vertidos en las conclusiones provisionales para introducir los concretos hechos en los que la defensa del acusado pretendiera fundar la indicada atenuante, con lo que se privó tanto al Ministerio Fiscal como a la Acusación Particular de la posibilidad procesal de conocer las concretas circunstancias en la tramitación de la causa en las que la Defensa iba a fundar la atenuante de dilaciones indebidas, con lo que se impidió a dichas partes la posibilidad de realizar ante el Tribunal las alegaciones que hubieran tenido por conveniente en relación con la procedencia o la improcedencia de la aplicación de la atenuante.



CUARTO.- - Por lo que respecta a la pena a imponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo150, 61, 66.7, 21,7 y 22.8 CP, el art. 150 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de lesiones con deformidad con la pena de prisión tres a seis años. Debiéndose individualizar dicha pena, conforme al art. 66.1.7 del Código Penal, que permite compensar la circunstancia agravante de reincidencia con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se va a imponer la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito en la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( art.109 CP), siendo civilmente responsable de los mismos, si los hubiere, el criminalmente responsable ( art.116 CP).

Partiendo del informe forense (folio 78) y, tomando como referencia la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, a Agustín , le corresponden la cantidad de 100 euros por cada uno de los 10 días impeditivos (1.000 euros); 50 euros por los 20 días restantes no impeditivos que tardó en obtener la sanidad y 800 euros por las secuelas, amputación de porción inferior de lóbulo de pabellón auricular izquierdo, y cicatriz de morfología circular localizada en cara interna de muñeca izquierda no marcadamente visible en el momento actual.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP) por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular constituida.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con deformidad, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ya definidas, a una pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará Agustín , en la cantidad de 2.800 euros por las lesiones y secuelas, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas incluidas las de la Acusación Particular constituida.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el artículo 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, el Letrado de la Administración de Justicia, de lo cual, Doy fe.