Sentencia Penal Nº 422/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 17/2019 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 422/21.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ =============================================

JUZGADO:PRIMERA INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA

SUMARIO:2/2019

ROLLO DE SALA:17/2019

En la Ciudad de Almería, a 21 de Diciembre de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Almería seguida por delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del C.P y un delito continuado contra la intimidad de los artículos 74, 197.1 y 5 del C.P y un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del C.P. contra el procesado Eladio , con DNI Nº NUM000 nacido en Almería el NUM001/1973, hijo de Enrique y Felicidad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Don Jesús Guijarro Martínez y defendido por la Letrada Doña María Felicitas Ricalde Manchaco.

Han sido parte la Acusación Particular ejercida por el Letrado de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario 2/2019 tramitado en el Juzgado de Instrucción número 2 de Almería, en virtud de atestado NUM002 de la Policía de Almería, en el que con fecha 06/11/19, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Eladio, como presunto autor de 1) un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del Código Penal respecto de la menor Juana, 2) un delito continuado contra la intimidad de los artículos 74, 197.1 y 5 del Código Penal y 3) un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del Código Penal; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 13 de enero de 2.020, siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2.021, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) Un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del C.P y B) Un delito continuado contra la intimidad de los artículos 74, 197.1 y 5 del C.P y un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del C.P.; siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera al mismo las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta. Como penas accesorias, conforme a los arts. 48 y 57 del C.P. se impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a menos de 500 metros con Juana durante 15 años.

B) Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años la pena de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta. Como penas accesorias conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, se impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a menos de 500 metros con Maite durante 15 años.

Por el delito continuado contra la intimidad la pena de 3 años y 3 meses de prisión más multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Conforme a lo previsto en el artículo 106 y 192.1 del C.P. solicitó que se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años a cumplir con posterioridad a las penas impuestas.

Responsabilidad civil, el acusado indemnizará a cada una de sus sobrinas Juana y Maite en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La Acusación Particular ejercida por el Letrado de la Junta de Andalucía en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de 1- Un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del Código Penal; 2- Un delito continuado contra la intimidad de los artículos 74, 197.1 y 5 del Código Penal y un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) y 3- un delito de daños psíquicos (lesiones psíquicas) del art. 148 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusieran al mismo las siguientes penas;

1.- Por el delito recogido en el artículo 183.3 y 4d), la pena de 12 años de PRISIÓN. Accesoria INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la Condena conforme al artículo 55. Accesoria PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima durante 15 años ex artículo 48 y 57.

2.- Por el delito recogido en el artículo 183.1,2 y 4d) la pena de 10 años de PRISIÓN. Accesoria INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la Condena conforme al artículo 55. Accesoria PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima durante 15 años ex artículo 48 y 57.

3.- Por el delito recogido en el artículo 197.1 y 5 la pena de 3 años y 3 meses de prisión más multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros.

4.- Por el delito de daños psíquicos del art. 148 la pena de 5 años de prisión.

Por los delitos recogidos en el título VIII la pena de LIBERTAD VIGILADA por 8 años de duración exartículo 192.1. Costas

Por responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a cada una de las victimas en la cantidad de 30.000 euros cantidades que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.-La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

UNICO.-Probado y así se declara que en fecha 18 de mayo de 2011 se acordó el acogimiento de las menores Maite (nacida el día NUM003/2005) y Juana (nacida el NUM004/2008) por parte de su tía materna Raimunda y su esposo, el acusado Eladio iniciándose la convivencia en la CALLE000 nº NUM005 de la DIRECCION000, DIRECCION001 que se ha prolongado hasta el mes de febrero de 2018.

A) A partir de una fecha que no se ha podido concretar pero con frecuencia diaria, con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales, el acusado entraba en la habitación donde dormía Juana con su hermana y se acostaba con ella diciéndole a continuación ' dejame tocarte un ratito y te dejo dormir' procediendo a penetrarla en su vagina si bien ante las muestras de dolor de Juana se veía obligado el acusado a profundizar menos o interrumpir el acto.

Igualmente en numerosas ocasiones, el acusado pidió a Juana que se fuese al cuarto de baño con él diciéndole que si quería usar el móvil o la tablet le tenía que chupar el pene, bajándose los pantalones e introduciéndole su miembro en la boca. Al manifestar la menor que no quería hacerlo porque le daba asco, pero su tío le sujetaba la cabeza e introducía su miembro sexual en la boca, llegando a hacerla vomitar en alguna ocasión.

Finalmente tanto en el baño, como en el dormitorio de las menores e incluso en el coche familiar el acusado penetro en varios días y ocasiones analmente a Juana.

Como consecuencia de estos hechos Juana presenta aplanamiento afectivo, alteraciones del sueño, sentimientos de pudor, rechazo al agresor, aprendizaje sexual inadecuado, inestabilidad y malestar emocional, necesitando y habiendo recibido tratamiento psicológico especializado.

B) Por su parte al compartir la menor Maite habitación con su hermana Juana cuando el acusado acudía como cada noche, en ocasiones era ella la elegida para la satisfacción de sus apetitos libidinosos. En concreto a Maite le quitaba la ropa y le hacía tocamientos por el pecho y la vagina sin que conste la penetrase en ninguna ocasión.

En al menos una ocasión el acusado le hizo fotografiás desnuda archivos que posteriormente le enviaba a Maite diciéndole que si no accedía a sus pretensiones subiría los archivos a su DIRECCION002, consiguiendo atemorizarla y doblegar en posteriores ocasiones cualquier atisbo de resistencia por parte de la menor.

Igualmente sin que conste fecha pero en la cocina del hogar familiar en dos días distintos el acusado la abrazó con fuerza para impedir que se marchase y restregó su pene contra su culo y su vagina.

Como consecuencia de estos hechos Maite sufre vergüenza al recordar la violencia sexual, llanto, bloqueo emocional, rechazo al agresor y en general rechazo hacía aspectos relacionados con la sexualidad, necesitando y habiendo recibido tratamiento psicológico especializado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

A) En primer lugar respecto de la menor Juana, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 y 4 d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal.

El apartado 1 del art. 183 del Código Penal castiga como responsable de abuso sexual al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'y el apartado 3 aumenta la pena prevista elevándola a pena de prisión de ocho a doce años 'cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.Por su parte el apartado 4 del citado artículo dispone que: 'Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias', estableciendo la circunstancia d) 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esta línea, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, 'como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual'como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'.Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores.

Sobre el consentimiento de los menores de 16 años y, con mayor razón de los menores de 13 años, aplicando la ley precedente a la LO 1/2015, la STS 287/2018, dice: 'Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 , establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.'

No hay realmente una ausencia del consentimiento del menor, lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Los hechos declarados probados respecto de la menor Juana encajan en el tipo de abuso sexual mencionado pues las acciones descritas en el factumconsistieron en mantener relaciones sexuales con penetración bucal y anal, así como se intentó también por vía vaginal, con la citada menor durante un período de tiempo prolongado, desde una fecha no concretada posterior al 18 de mayo de 2.011 y hasta febrero de 2.018, en el que la menor contaba entre los 3 y los 10 años de edad, con indudable ánimo lascivo.

Como se ha expuesto más arriba la modalidad agravada del artículo 181. 4 d) del Código Penal está prevista para aquellos casos en que '...para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Respecto a este subtipo agravado, la jurisprudencia ha descartado que el dato cronológico de la edad pueda operar como decisivo para fundamentar su aplicación, cuando es el requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos. Se exige un plus derivado de las especiales circunstancias concurrentes.

Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 287/2018, 14 de junio, que el artículo 183.4 d) agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'.En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Añadía la Sentencia del Tribunal Supremo 498/2020, de 8 de octubre que, 'lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado'.

En el presente caso el acusado es tío de la menor que estaba sujeta a acogimiento por familia extensa e integrada en el núcleo familiar del acusado por resolución administrativa de fecha 25 de Mayo de 2.011 por la que se constituye acogimiento familiar simple (folios 233 bis a 237 de la causa). La posición del autor en la unidad familiar en la que se encontraba insertada la víctima, le colocaba precisamente en esa situación que facilita sobremanera, habida cuenta la situación de acogimiento en la que se encontraba la menor y esa conjunta convivencia familiar, el desenlace de los hechos precisamente valiéndose del ámbito de privacidad y de acceso privilegiado a la niña que la misma propiciaba.

La reiteración de los episodios de relaciones sexuales determina la aplicación del art. 74Código Penal, relativo al delito continuado.

El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe. Así se interpreta jurisprudencialmente en sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo 395/2021, de 6 de mayo o la Sentencia del Tribunal Supremo 355/2015 de 28 mayo.

En el caso presente los abusos sexuales se llevaron a cabo por el acusado sobre la misma víctima en este caso, Juana, que relató en el acto del juicio, como después se analizará con detenimiento, como prácticamente desde que tiene recuerdo, pues entró a vivir en la casa de sus tíos en acogida cuando tenía 3 años tan solo, su tío Eladio, el acusado, le realizaba tocamientos en sus partes y le introducía el pene en la boca haciéndole vomitar, y en el culo, relatando que ello sucedía en la habitación de las menores, en el baño de la vivienda y, cuando su tía estaba en la casa la llevaba a unos invernaderos que hay cerca de la casa, obedeciendo a un mismo propósito concebido y puesto en práctica por aquél, aprovechando idéntica ocasión, siendo las circunstancias muy parecidas en todos los casos, perjudicando con ello claramente el desarrollo cognitivo y emocional de la menor.

B) En segundo lugar respecto de la menor Maite, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de 1) un delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 5 del Código Penal y 2) un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del Código Penal, al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que integran los referidos tipos penales.

Respecto del primero de los delitos, el artículo 197. 1 del Código Penal castiga a quien 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses'; disponiendo el apartado 5 del citado artículo que:'Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.'

La jurisprudencia, en SSTS 1328/2009 de 30 de diciembre, 990/2012 de 18 de octubre, 525/2014 de 17 de junio, 553/2015 de 6 de octubre y 544/2016 de 21 junio, analizan el art. 197Código Penal partiendo de que se encuentra ubicado en el capítulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos', del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio', derechos garantizados por el art. 18.1 CE, que forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad. Y es que efectivamente, el bien jurídico protegido por el precepto legal es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006 de 19 de junio, en la que se dice que 'la idea de secreto en el art. 197.1Código Penal resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese ' ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás'( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)'.

El relato de hechos probados integra la conducta tipificada en el art. 197.1 del citado texto legal dado que como después se analizará consta acreditado que el acusado realizó, al menos en una ocasión, fotografías a la menor Maite de sus partes intimas, desnudándola cuando ésta estaba dormida, afirmando su hermana Juana que en una ocasión vio como la desnudaba y le echaba fotos así como Maite que le envió las citadas fotos y la amenazó con que si no accedía a sus deseos libinidosos las publicaría en DIRECCION002. Al tratarse la víctima de una menor de edad se aplica el supuesto agravado del punto 5 del citado artículo.

Respecto del segundo de los delitos, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del Código Penal, al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal.

Como recuerda la STS nº 5/2007, de 19 de enero, con cita de otras, la agresión sexual es el atentado contra la libertad de autodeterminación sexual de una persona (o su indemnidad sexual, si se trata de una menor) con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. La intimidación es en cambio, de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Los elementos definidores del delito son, de un lado, el objetivo, consistente en una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona llevada a cabo contra la voluntad de la misma mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima y, de otro, el subjetivo, una inequívoca intencionalidad sexual. El modus operandi -consistente en el empleo de violencia o intimidación- se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la victima, y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la victima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible ( STS nº 883/2001, de 17 de mayo).

Recuerda la Sentencia núm. 37/2021 de 21 enero, sobre el concepto de intimidación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2019 de 30 Mayo 2019 según la cual: ' Con respecto a la concurrencia de la intimidación en este tipo de supuestos en donde los hechos probados no se califican de abuso sexual, sino de agresión sexual que, en este caso, para integrar el tipo penal de la agresión sexual por la que ha sido condenado el recurrente, hay que precisar que esta Sala tiene declarado sobre la concurrencia de la intimidación entre otras resoluciones que:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995 . 'En la 'intimidación', vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 , 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones'.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999 , Rec. 1799/1998 . 'La intimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona'.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006 . 'La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: 'el miedo que sintió al advertir la presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga', junto a la frase citada, quedando 'paralizada por el miedo'), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.

Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , 'hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que 'el artículo 178 del Código Penaldefine la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ).

Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas''.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 32/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 1382/2014 . 'En los hechos consta la existencia de la intimidación, y ya se ha visto que esta fue hábil, hábilmente utilizada y suficiente para producir el efecto buscado. Consta asimismo que es de ese modo y por el uso de ese medio, como se produjeron luego diversos contactos sexuales con penetración vaginal y bucal. Y, en fin, está fuera de duda que... usó a ...fuertemente atemorizada, como simple objeto para obtener una gratificación sexual contra su voluntad.

Al respecto, la naturaleza de esos contactos está mutuamente aceptada y fuera de discusión, por tanto. Y el dato de que Tomasa se avino a ellos, luego del primero, simplemente por temor y no como efecto de una decisión libre, resulta suficientemente acreditado, incluso con llamativa plasticidad, en vista de la crudeza de las expresiones con las que... manifestó sus exigencias mediante los mensajes de texto transmitidos a través del teléfono.

Concurrió por tanto el supuesto previsto en el art. 178 C penal , del modo que ha sido interpretado en multitud de sentencias de esta sala (por todas, la de n.º 307/2009, de 29 de enero )'.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2012 de 11 Oct. 2012, Rec. 10041/2012 . El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96).

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012 . 'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero ) entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado'.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 . 'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal , tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 )'.

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 . Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003 ) , que el art. 178 CP . que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T. S. de 05/04/00 , 04 y 22/09/00 , 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02 ).

Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.

El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T. S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre . En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción'.

El hecho probado en este caso describe una conducta intimidante, cual es la de amenazar a la menor, Maite, con publicar en DIRECCION002 las fotos de ella desnuda que están en su poder, anulando de esta manera cualquier atisbo de resistencia en la víctima menor de edad y facilitando la comisión del delito, debiendo calificarse la citadas amenazas como serias, objetiva y subjetivamente, ya que supone la coerción de exhibir fotografías de la víctima de contenido sexual, siendo éste el mecanismo que el acusado utiliza con Maite, que ya era más mayor, para el mantenimiento de la relación sexual basado en la coacción psicológica de las amenazas, destacándose la 'suficiencia' de esas amenazas para integrar la intimidación desde el punto de vista y prisma de la víctima en orden a que, aunque solo se ha probado que existieron tocamientos, continuaron en el tiempo motivados no desde la voluntariedad, sino para que no enseñara las fotografías, existiendo, por tanto, intimidación determinante de la agresión sexual continuada.

Por último, idénticas consideraciones deben hacerse en el caso de Maite que en el caso de Juana respecto de que concurren en este caso la modalidad agravada del artículo 181. 4 d) Código Penal, y que también es de aplicación la continuidad delictiva, habida cuenta de que igual que en el caso de Juana el acusado es el acogedor, esto es, la persona que ejerce la guarda de la menor y con quien ésta convive, produciéndose una reiteración en la conducta delictiva a lo largo de varios años sobre la misma víctima que le ha ocasionado un grave perjuicio psicológico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

A las conclusiones fácticas más arriba expuestas llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el acervo probatorio más que suficiente para tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración,pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

A) En primer lugar, respecto de los hechos relativos a la menor Juana, como puede observarse, la perjudicada facilitó un testimonio rotundo, abundante en detalles y coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folios 12 a 14 de la causa), ante el Instructor, practicándose la prueba como preconstituida (grabación al folio 736), y a las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos que la entrevistaron (folios 717 a a 720). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I.El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La perjudicada no presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración, sus capacidades cognitivas son normales y posee una atención, memoria y lenguaje acordes a su estadio evolutivo (folio 722), según el informe de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que la sometieron a evaluación. Cuando se produce la revelación en el segundo de los centros de protección donde fueron ingresadas las hermanas tras el acogimiento, ya no existía contacto alguno con el acusado, descartándose que pudiera existir razón alguna para denunciar en falso, o ánimo espurio alguno en el testimonio de la menor, al que tampoco se refiere la defensa en ningún momento. Por el contrario, el informe realizado concluye, tras la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio, que arroja datos suficientes para catalogar el testimonio de la menor en relación con los hechos relatados como 'Creíble' (folio 725 de la causa).

II.El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala percibió el relato en el plenario de Juana, con tan solo 13 años, como rico en detalles, completo, coherente y consistente. Es importante destacar que, lejos de dar meras respuestas afirmativas o negativas a posibles preguntas dirigidas, narró los hechos de forma abierta y espontánea, pese a su corta edad.

Así, la menor relató en el acto del juicio que 'entró a vivir con Eladio y con Raimunda, sus tíos, cuando tenía 3 años, dormían en la misma habitación ella y su hermana, y tenía dos primos que dormían en otra habitación, los primos no dormían con ellas, su tío le decía cuando entraba en la habitación que si tenían relaciones sexuales le dejaba el móvil, ella era pequeña cree que desde que entró en esa casa ya empezó a pasar, para usar el móvil o la Tablet tenía que chupar su pene, no sabía lo que era pero su hermana hablaba con ella y le decía que estaba haciéndoles daño. Tanto en el baño como en la habitación la penetró analmente, a su hermana le hacía más cosas que a ella, ella dormía abajo y su hermana arriba, casi todas las noches iba a su habitación e incluso a veces se quedaba allí toda la noche, se lo hacía cada noche a una, a su hermana le hacía lo mismo que a ella pero a su hermana le echó fotos, cuando se lo hacía en la habitación pero en el baño lo hacía cuando su tía estaba trabajando y cuando su tía estaba en la casa las llevaba a unos callejones que había en los invernaderos de al lado, a su hermana le hacía fotos desnuda no recuerda si le amenazó con eso. Ella y su hermana empezaron a hablar cuando entraron en el centro DIRECCION003, se fueron cuando sus tíos se separaron porque les pegaban los dos, su tío y su tía, con su tío la relación era buena mientras no le hacía cosas pero su tía estaba todo el rato chillándoles y pegándoles, ella cree que su tía tenía sospechas, no recuerda si entre ellos hubo discusión. Su tía como estaba la puerta con pestillo lo sospechaba. Su tío se metía con ellas en la habitación y cerraba la puerta, casi todas las mañanas su tía trabajaba y se quedaba con ellas su tío, un día en la feria empezó a seguirlas, a su hermana en el instituto la estaba llamando todo el rato y no paraba de llamarla y le dijo que si no la veía iría a por ella también , la directora del centro le dijo que sabía que su antigua familia le estaba haciendo algo, cuando le chupaba su pene le daba muchísima angustia y llego a vomitar en alguna ocasión, por las mañana depende del día si a él le apetecía las llevaba al colegio y si no no. Se levantaban a las 9 u 8,30 horas. Si recordaba que una vez pilló su tía a su tío en la cama de su hermana por la noche de madrugada sin camiseta.'

La ausencia de vestigios médicos de la agresiones denunciadas, constatada por los Médicos Forenses, no excluye el parámetro de la credibilidad objetiva, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), a los que seguidamente haremos referencia. Ello porque los hechos descritos, consistentes en la penetración por vía bucal y anal sucedida más de un año antes de la exploración médica realizada en fecha de 27 de abril de 2.019, cuando el acogimiento cesó en febrero de 2.018, no tienen por qué dejar huella en forma de lesiones de naturaleza alguna. Así se concluye en el informe forense que fue ratificado en el acto del juicio, detallando que pese a que no se aprecian lesiones en genitales, himen ni regiones anexas, no obstante, según la denuncia y lo manifestado por la menor no se puede descartar lo relatado por ésta (folios 685 y 686 de la causa)

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:

1) En primer lugar hay que tener en cuenta los datos reflejados en el expediente de protección de menores de ambas niñas que ha sido remitido y obra en la causa. En el citado expediente se detallan conductas del acusado con respecto a las menores que vienen a corroborar lo manifestado por la menor. Así al folio 604 de la causa, se informa que en fecha de 1 de Agosto de 2018 el Equipo Técnico del CAI DIRECCION003 remite informe al Servicio de Protección de Menores en el que se refleja respecto del exacogedor, Eladio, un imcumplimiento reiterado de las indicaciones/normativa del centro, ya que aparece inesperadamente en las salidas de las menores con las educadoras, entrega un móvil a escondidas sabiendo que está prohibido, pide las notas de Maite haciéndose pasar por su padre, insiste excesivamente en pedir salidas del centro sin supervisión, envía mensajes negativos a las menores, ... apuntándose su actitud negativa ante las indicaciones que se plantean desde el Servicio de Protección de Menores con nula colaboración, (folio 604 de la causa) acordándose por ello interrumpir los contactos con el exacogedor, llegando a referir el citado informe el carácter obsesivo mostrado por el acusado en el último tiempo con las menores (folio 605 de la causa).

2) Disponemos también de la testifical de la tía de las menores, Raimunda, que afirmó en el acto del juicio que 'era esposa de Eladio, que están separados ya, que estuvo casada con Eladio en el año 2011 y Juana y Maite, sus sobrinas, entraron a vivir con ellos, que ella tuvo sospechas de que algo podía estar pasando y observó un comportamiento extraño en él, dice que se las llevaba por ahí a Almería, veía cosas, que a veces se levantaba y una vez lo vio en el cuarto con ellas, lo vio en el cuarto sobre las 5 ó las 6 de la mañana, se levantó para ir al servicio y estaba la puerta entornada y estaba Eladio tumbado con la grande, con Maite arriba, y Juana estaba abajo, lo vio tumbado en la cama de arriba con ella y le peguntó que qué hacia, estaba con ropa, le dijo qué haces que no son horas de estar con la niña hablando, la niña no le dijo nada. Ella le dijo que qué hacía allí que las niñas estaban durmiendo y él les dijo que estaba hablando con ellas, él estaba tiempo a solas con las niñas, ella estaba una semana de mañana y otra de tarde, él muchas veces no iba a trabajar y estaba por la mañana con ellas, y por la tarde igual, las recogía del colegio y se las llevaba por ahí no sabe dónde, ella le preguntaba a la niña y le decía que la había llevado a la plaza o a la casa de la abuela, eso ocurría mucho, se encerraba en el cuarto con las niñas, no tenia pestillo, que él no tenía que estar metido en el cuarto si no quería dormir con ella. Ellos dejaron de dormir en la misma habitación y ella vio cosas que no le gustaban de él, y él se fue a la habitación de las niñas y ella vio algo raro y estaban yendo a una psicólogo de DIRECCION004 porque las niñas lloraban mucho, ella no sabia qué hacer, le preguntaba a la Maite y no le decía nada ni la Juana tampoco y la psicóloga le dijo que a lo mejor ella estaba celosa o loca. Su hijo mayor vino un día de marcha y se dio cuenta que estaba dentro de la habitación con la mano puesta y las zapatillas en el pasillo y su hijo le preguntó que qué hacía él ahí. La razón de que se rompiera el matrimonio era ésta, él no hacia nada por arreglarlo, sus dos hijos dormían en una habitación, cambiaron a una casa más grande, el pequeño ha dormido a lo mejor alguna vez con ellas pero normalmente no. La reacción de su marido cuando le preguntaba no le decía nada, le decía que estaba celosa o que no estaba bien, ella le decía que se fuese al sillón, pero no le hacía caso, ella trató de impedirle alguna vez que saliera con las niñas fuera, él decía que no que las tenía que coger y llevarlas al parque, le ha quitado muchas veces a las niñas, le dijo también que las niñas fuesen a su cuarto (al de ella) a dormir y le dijo que no, las mañanas que faltaban al colegio, muchas veces faltaban del colegio ella no sabe si se quedaban con él o no porque estaba trabajando, ella le pegaba a sus hijas y a sus hijos también porque se portaban mal, normalmente las niñas no se levantaban a las 6 de la mañana para ir al cole, no sabe si las niñas le tenían miedo a algo, ella le preguntó a Maite que qué le pasaba que le dijeran algo pero las niñas no le decían nada, él les compraba muchas cosas cree que las tenía compradas.'

El testimonio de la tía de las niñas es coherente en todo momento con lo manifestado por las menores, se aprecia además sincero dado que incluso reconoce ser verdad lo que las menores manifiestan de que ella les pegaba, y afirma haber observado una actitud rara en su entonces marido con las menores, sorprendiéndolo en una ocasión acostado con la mayor de ellas, afirmando que su hijo también lo sorprendió una noche en la habitación de las menores y reconociendo implícitamente saber que esta situación era reiterada pues no dormían juntos y ella le insistía en que durmiera en el sofá él o que las niñas se fuesen a la cama de ella encontrándose siempre con la negativa de su marido. Su declaración refuerza la verosimilitud de lo narrado por las menores.

3) Contamos también con el testimonio de la hermana de Juana, la también víctima Maite, que manifestó en el acto del juicio en relación a los hechos que tiene que ver con su hermana y aunque dijo que 'de su hermana ella no vio nada con sus ojos', también afirmó que 'una vez que estaba en la casa estaban en el baño solos (su hermana Juana y el acusado) y ella los llamaba pero nadie contestaba, las dos hermanas hablaron por primera vez de los que pasó cuando entran al segundo centro cuando hablan con la directora que se da cuenta de que algo estaban pasando'. Con su relato también refuerza la credibilidad de lo manifestado por Juana que refiere que su tío la encerraba en el baño donde la obligaba a chuparle el pene (y donde también narra en la prueba preconstituida de forma más detallada una penetración anal), manifestando que en un ocasión ambos estaban encerrados en el baño y ella los llamaba pero nadie respondía pese a saber que estaba dentro del baño.

4) Por último, aunque no por ello menos importante, hemos de mencionar el informe psicológico emitido por las expertas de la Fundación Márgenes y Vínculos (folios 711 a 726), ratificado, aclarado y ampliado con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario, y que corrobora desde la perspectiva que le es propia la credibilidad del relato de cargo apreciada por la Sala.

Según el informe, como ya se ha manifestado, la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido Basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio arroja datos suficientes para catalogar el testimonio como 'Creíble'.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2021 de 21 enero que: 'Como el Tribunal de instancia ha hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la víctima y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , 381/2014 de 21.5 , 517/2016 de 14.6 , 789/2016 de 20.10 , entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. (...)'

En lo que se refiere al presente caso, el citado informe ofrece datos importantes que podemos tener en cuenta para valorar el testimonio y que vienen a reforzar su credibilidad aún más, si bien la citada credibilidad ya ha sido constatada directamente por la contundencia de su declaración en el plenario y por el reforzamiento de las pruebas analizadas más arriba.

Así, las Psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, números NUM006 y NUM007, que realizaron el informe, explicaron en el acto del juicio con todo detalle las conclusiones a las que llegaron en su informe respecto de ambas menores.

Respecto de Juana refieren que es en el Centro residencial básico DIRECCION005 cuando se realiza la verbalización, cuando Juana manifiesta por primera vez que ha sido víctima de violencia sexual.

Las psicólogas relataron que ' Juana fue la primera en relatar lo sucedido en la casa, tiene otra actitud distinta a su hermana Maite y no tiene el bloqueo que tenía su hermana, era menor y tiene otra personalidad, aporta más datos acerca de la violencia sexual. Su relato era espontaneo, fluido y amplio que es en el que se puede aplicar la metodológica para valorar credibilidad del testimonio. La valoración global de todo el estudio hace que lleguen a la conclusión de que su testimonio es creíble. Cuando la valoración se realiza Juana tenía 10 años, ella explica hechos que afectan a la memoria de los menores y es cierto que esto se veía pero es esperable dadas las características de los hechos, en Juana sí que tuvieron informes previos que analiza otra psicóloga y ven que tenía cierta sintomatología, tenía diferentes síntomas, temor, ansiedad. Las menores han estado expuestas a muchas situaciones de desprotección y viven el estrés intentado adaptarse, ven que tienen un aprendizaje sexual que no se corresponde con su edad, por el vocabulario que emplean, es compatible con una situación de violencia sexual en ambas'.

Aclararon que ' Maite lo poco que relata ella es compatible con lo que su hermana relata pero el relato de Juana es mucho más amplio. Las dos niñas estuvieron en tratamiento, era necesario ese tratamiento, deriva de un daño psíquico, la ansiedad, la vergüenza el miedo, el bloqueo, ... todo esto forma parte del daño, cuando crecen y toman consciencia de lo que les ha pasado muchas veces desarrollan sintomatologías mas graves, pueden aparecer secuelas en otro momento posterior. Juana tiene un conocimiento sexual no adaptado a su edad que a nivel emocional, cognitivo y sexual, podría generarle problemas, pero eso es proyectar al futuro' .

Preguntadas las peritos sobre si las menores podrían haber estado influenciadas en su relato descartan que las menores hayan sido influenciadas por nadie, ya no tenían relación con su tío y durante el tiempo que estuvieron realizando el informe tampoco con su tía, no había interacciones de otras personas, por lo que las psicólogas descartaron que pudieran estar influenciadas y es un aspecto que tienen que valorar y que se valoró en su informe.

Por ello, en el caso enjuiciado, el informe psicológico vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene del testimonio de la menor oído con inmediación en el acto del plenario.

III.El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso se cumple de manera contundente.

La denuncia, en este caso, se formula el 22 de Enero de 2.019 por Isidoro como Jefe del Servicio de Protección de Menores al descubrir los hechos cuando las menores estaban en el Centro DIRECCION005 de Almería, siendo necesario tener en cuenta que es lógico que la menores solo se atrevan a relatar lo sucedido cuando han salido de la casa donde estaban bajo la guarda del acusado, esto es, cuando se encuentran en un lugar seguro, y que lo hacen ante una situación de acoso que está sufriendo sobre todo Maite, dado que el acusado acudía a verla al IES, no paraba de llamarla e intentar ponerse en contacto con ella, contactaba con amigas suyas a través de redes sociales, etc.. tal y como se puso de manifiesto tanto por las dos menores en el acto del juicio, como se refleja en el expediente remitido por el Servicio de Protección de Menores en el que se habla de una actitud obsesiva del tío hacía ellas (folios 604 y 605 de la causa).

La perjudicada ha declarado hasta en 5 ocasiones sobre los hechos (en sede policial, folios 12 a 15; ante el Instructor de forma preconstituida, folio 736; ante el Médico Forense, folio 685; ante las psicólogas que la entrevistaron, folios 717 a 720, y en el plenario), facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: ' La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).'.

Se observa en las declaraciones de Juana que ciertamente en un ambiente más relajado que en la sala de vistas, con las psicólogas por ejemplo, ofrece mayor número de detalles concretos y relata más episodios en los que había existido penetración anal y bucal e incluso como se intentó la penetración vaginal. La menor relata episodios en el baño y en el vehículo de forma concreta, mostrando unos conocimientos sexuales totalmente inadecuados e impropios para su edad, 10 años cuando se realiza el informe psicológico, siendo lógico y normal que le cueste situar temporalmente los hechos, pues era muy pequeña cuando empezaron a suceder, sin que pueda precisar si empezaron cuando ella tenía 7 u 8 años. No obstante, en lo esencial su testimonio se mantiene sólido e inalterable.

Así, en la grabación de la prueba preconstituida Juana dice que ' su tío siempre que venía a hacerles cosas, se venia a mi cama cuando estaban durmiendo y a la de su hermana y se ponía encima nuestra y se ponía a meternos su pene por nuestro culo, dice que pasaba en el baño en la habitación de su madre, en el coche y en la habitación nuestra, él se sentaba en el váter y ella encima y le metía su pene por el culo, porque ella lo veía, le obligaba a que le chupara su pene, ella le dijo que le daba angustia y él la obligaba, que ha pasado muchas veces, le decía primero las tumbaba y se ponía encima de ellas y le decía que quedaba una última cosa y ahí fue cuando le chupó su pene, en la habitación de ellas se tumbaba le metía su pene por el culo y ya está y también le metía su pene por sus partes, y le hacía daño, y un día vio como desnudó a su hermana y le echó una foto.Relata que en el coche una vez su madre le dijo que se diese una vuelta con el coche para que se calentara el motor para echarle un liquido y fueron a unos invernaderos que había por allí por DIRECCION001 y dijo como era de noche que por ahí no pasa la policía y ellas quería jugar con el móvil pero él se ponía encima de ellas y le metía su pene por sus partes, casi siempre pasaba con su hermana y después con ella, casi nunca hablaban de eso su hermana y ella, alguna vez solo, estaban sentadas y cuando las llamaba decía otra vez madre mía, en el coche estaban jugando con el móvil y el sentaba el sillón se ponía atrás y las tumbaba y el encima de nuestro culo con los pantalones bajados, y ella con las bragitas y ella le decía que no quería y el le decía que si lo tenía que hacer, ese era el día de los invernaderos, cuando iba al cole también se lo hacía su hermana en el sillón de alante y ella en el de atrás y él se sentaba encima de su hermana y le tocaba sus partes, porque ella lo veía siempre, y a ella también le pasaba, en la habitación de sus padres también la tumbaba en la cama la metía el pene en sus partes y en el culo a su hermana le tocaba las tetas y el culo y sus partes y a ella sus partes y el culo. Les dijo que no se lo contasen a nadie.'

Su testimonio de forma lógica es más rico en detalles y narra más situaciones vividas por ella y por su hermana cuando se le insiste y cuando está en un ambiente más relajado y con mayor cercanía, como sucede con la psicóloga cuando realiza la prueba preconstituida, o como puede verse en el informe en el que se realizan varias entrevistas, hasta cuatro, con la menor y ésta revela mayor numero de detalles, pero el núcleo de los hechos se mantiene incólume y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad.

A) En segundo lugar, respecto de los hechos relativos a la menor Maite, si bien desde el primer momento existió la sospecha (sobre todo por lo manifestado por su hermana) de que respecto de ella la violencia sexual vivida era más grave de lo que estaba relatando, esto es, que las conductas no consistieron solo en tocamientos sino que también existió acceso carnal, lo cierto es que la misma no relata con claridad que tal cosa sucediera, pero respecto de la conducta que se atribuye al acusado, y por la que se acusa, tocamientos en genitales y pecho bajo amenaza de publicar las fotos de ella desnuda que se realizaron mientras dormía, en el acto del juicio facilitó un testimonio rotundo, y coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folios 18 de la causa), si bien en esa ocasión se echó a llorar y su relato se vio interrumpido, ante el Instructor, practicándose la prueba como preconstituida (grabación al folio 736), y a las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos que la entrevistaron (folios 703 a 705). Además, en su caso también el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera también sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I.El primer parámetro de valoración es, como ya se ha dicho, la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). Al igual que en el caso de su hermana, Maite tampoco presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración, sus capacidades cognitivas son normales y posee una atención, memoria, razonamiento, compresión y lenguaje acordes a su estadio evolutivo y no resulta sugestionable (folio 707), según el informe de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que la sometieron a evaluación. Como en el caso de su hermana cuando se produce la revelación, tras el acogimiento, ya no existía contacto alguno con el acusado, si bien la revelación en su caso se produce en parte porque se sentía acosada por el mismo, descartándose que pudiera existir razón alguna para denunciar en falso, o ánimo espurio alguno en el testimonio de la menor, al que tampoco se refiere la defensa en ningún momento. Al contrario que su hermana, como después se verá, en el caso de Maite no se puede analizar la credibilidad del testimonio dado que no se aporta un relato espontáneo y amplio (folio 706 de la causa), parte de la información que se aporta es manuscrita y se señala en el informe que ésta no es susceptible de valoración con la metodología utilizada. Sin embargo, se concluye que el testimonio ofrecido por la misma aporta gran cantidad de detalles periféricos y descripciones generales que resultan consistentes y favorecen su credibilidad y que se detecta sintomatología clínica en la menor relacionada con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual así como que en base a la valoración experta se aprecia la existencia de indicadores, características en los hechos descritos y sintomatología detectada en la menor compatible con una situación de violencia sexual (folio 709 de la causa).

II.Respecto del segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima, el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, en el caso de Maite, la Sala también percibió su relato en el plenario completo, coherente y consistente.

Así, la menor, que cuando declaró en el plenario ya tenia 16 años, relató en el acto del juicio que 'con 5 años entró a vivir con Raimunda y Eladio, se acuerda poco de cuando entró a vivir allí, una escena que le trajeron unos juguetes. Eladio le realizaba tocamientos en el pecho las primeras veces no tiene recuerdo pero algunas veces era de noche e iba a su cuarto y ella al no tener consciencia lo veía como algo normal, ella dormía cree que arriba pero de vez en cuando abajo, sus primos dormían en otra habitación en camas separadas, ellos nunca dormían en su habitación, Eladio le hacía tocamientos en el pecho y la vagina, le hacia fotos desnuda y le amenazada con que las iba a subir a redes sociales si no accedía a que realizara lo que él quería, restregó su pene por sus partes, tendría entre 11 ó 12 años, un día llegó de la calle iba comer algo de la nevera y la cogió por la cintura, estaban solos en la casa, a ella solamente le realizó tocamientos, ocurría en la casa pero también hubo momentos que las llevó a invernaderos cuando estaban en casa pero si estaban solos en casa pues no las llevaba, de su hermana ella no vio nada con sus ojos, una vez que estaba en la casa estaban en el baño solos y ella los llamaba pero nadie contestaba, las dos hermanas hablaron por primera vez de lo que paso cuando entran al segundo centro cuando hablan con la directora que se da cuenta de que algo estaban pasando, ella tiene más problemas en contar lo que estaba pasando, cree que su tía sabía lo que estaba pasando y esperó mucho para después contar, ella pilló a su tío en su cuarto y le dijo que qué hacia allí, su tío estaba dentro de la habitación en la litera de arriba intentando hacer los tocamientos a ella, y los pilló y se levanto y le dijo que no pasaba nada, entraba a las 9 al colegio y las despertaban a las 6 de la mañana o así, para realizar tocamientos y penetración cuando estaba su tía en la casa las llevaba a los invernaderos, su tía quería que se quedara en la casa y su tío que salieran en la zona de los invernaderos que está cerca de casa, la ha seguido muchas veces y la ha amenazado, diciéndole por ejemplo, como no digas el colegio donde está tu hermana la voy a secuestrar, una vez contactó por redes sociales con una amiga que se llama Adoracion y él se hacia pasar por ella escribiéndole a su amiga, no sabe que le decía, no recuerda si todas las noches pero la gran mayoría entraba a su habitación, dice que se mostraba cariñoso con ellas y las llevaba al parque y que les hacía eso para que les afectara sicológicamente e hicieran lo que él quería. .'

La ausencia de vestigios médicos de la agresiones denunciadas, conforme al informe Forense en nada excluye el parámetro de la credibilidad objetiva, dado que en este caso los hechos descritos, consistieron en tocamientos que en ningún caso tienen por qué dejar huella física en forma de lesiones de naturaleza alguna, así se concluye en el informe forense que fue ratificado en el acto del juicio, detallando que pese a que no se aprecian lesiones en genitales, himen, siendo éste complaciente y difícil de desgarrar, ni regiones anexas, no obstante, según la denuncia y lo manifestado por la menor no se puede descartar lo relatado por ésta (folio 687 de la causa)

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:

1) En primer lugar, se reitera lo manifestado respecto de su hermana Juana en cuanto a los datos reflejados en el expediente de protección de menores donde se detallan conductas del acusado con respecto a las menores de incumplimiento reiterado de las indicaciones/normativa del centro, apareciendo inesperadamente en las salidas de las menores con las educadoras, pide las notas de Maite haciéndose pasar por su padre, insiste excesivamente en pedir salidas del centro sin supervisión, llegando a referir el citado informe el carácter obsesivo mostrado por el acusado en el último tiempo con las menores (folios 604 y 605 de la causa), constando al folio 621 comunicación de la situación de acoso que sufre la menor Maite por el acusado que aparece en el IES para verla y hablar con ella.

2) Disponemos también de la testifical de la tía de las menores, Raimunda, a la que ya se ha hecho referencia en el caso de Juana, cuyo testimonio es coherente en todo momento con lo manifestado por las menores, afirmando haber sorprendido al acusado en una ocasión acostado en la cama con Maite de madrugada, afirmando que su hijo también lo sorprendió una noche en la habitación de las menores y reconociendo implícitamente saber que esta situación era reiterada como ya se ha explicado, reforzándose la verosimilitud de lo narrado por las menores.

3) Contamos también en este caso con el testimonio de su hermana de Juana, que también ofrece detalles de la violencia sexual vivida por parte de Maite si bien la menor piensa que lo vivido por Maite es peor que lo de ella porque le hacía más cosas que la propia víctima en este caso no se atreve, o no quiere desvelar o no las vivió o percibió del mismo modo. Así, Juana manifestó en el acto del juicio en relación a los hechos que tienen que ver con su hermana que 'a su hermana le hacía más cosas que a ella, ella dormía abajo y su hermana arriba, casi todas las noches iba a su habitación e incluso a veces se quedaba allí toda la noche, se lo hacía cada noche a una, a su hermana le hacía lo mismo que a ella pero a su hermana le echó fotos, (...) a su hermana le hacía fotos desnuda no recuerda si le amenazó con eso. Un día en la feria empezó a seguirlas, a su hermana en el instituto la estaba llamando todo el rato y no paraba de llamarla y le dijo que si no la veía iría a por ella también.'

Juana relata también en diferentes ocasiones que pudo ver, siendo testigo directo de éste hecho, como al menos en una ocasión, el acusado le hizo fotos desnuda a su hermana, coincidiendo plenamente con Maite en este punto, que relató, como también lo había hecho en todas las ocasiones anteriores, que utilizó las citadas fotos para decirle que si no hacía lo que él quería las publicaría en su cuenta de DIRECCION002. No obstante, no son lo suficientemente explícitas las menores respecto de que la citada conducta, la de echar fotos, sucediera en más de una ocasión, motivo por el cual no es posible entender que existe continuidad delictiva respecto del delito cometido contra la intimidad de la perjudicada.

4) Por último, hemos de mencionar también en este caso el informe psicológico emitido por las expertas de la Fundación Márgenes y Vínculos respecto de Maite (folios 697 a 710), ratificado tras realizar un rectificación, aclarado y ampliado con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario, y que corrobora desde la perspectiva que le es propia la credibilidad del relato de cargo apreciada por la Sala.

Así, la Psicóloga de la Fundación Márgenes y Vínculos números NUM006 aclaró que había una errata en la pagina 7, segundo párrafo del informe de Maite, indicando que realmente debería constar que inicialmente Maite minimiza la violencia sexual indicando'mi tío intentó abusar de mi y abusó de mi hermana', y en las sesiones siguientes refiere mayor brevedad, si bien se niega a relatarlas, optando por escribir. En las notas que elabora indica 'me violó, me obligó a realizar relaciones sexuales con él y yo no quería'. Una vez aclarado esto se ratificó el informe por ambas psicólogas en el plenario.

La Psicóloga número NUM006 explicó en el acto del juicio que cuando las menores lo revelaron había pasado un año desde los últimos hechos y que la mayor( Maite) tenía muchas resistencias, se bloqueaba, se callaba, se ponía a llorar, se quedaba en silencio y no quería seguir, es una respuesta esperable y en el estudio de la personalidad de Maite al ver su historia personal y familiar observaron que era compatible con esta forma de reaccionar.

Es diferente para cada hermana y en el caso de Maite había también bastante acoso,según relató la psicóloga de márgenes y vínculos número NUM007.

Continuó la Psicóloga número NUM006 afirmando que en el caso de Maite no se pudo utilizar la técnica para determinar credibilidad pero analizando toda la información de que ellos disponían, la información de las entrevistas de su hermana Juana también, todas las declaraciones e informes, y pruebas psicométricas, ven que hay indicadores compatibles de violencia sexual aunque la menor no puede aclarar, porque se bloquea, las tipologías de contacto sexual. Con Maite suceden dos cuestiones que hay que tener en cuenta, que ella tiene una historia de situaciones estresantes y difíciles en su vida y tiene una cierta acomodación a las cosas fuertes que le suceden porque si no estaría sobrepasada, la sintomatología la tenía muy contenida y concuerda con su historial, pero no es posible descartar sintomatología más grave que no comunicaba.

Añadieron que el proceso terapéutico no lo realizaron ellas, se realiza en su Fundación pero no intervienen ellas, las derivaron y saben que estuvieron en tratamiento pero no saben el tratamiento hasta cuando siguió. Incidieron las peritos en que la menor ha mantenido siempre lo mismo en la prueba preconstituida y cuando realiza las entrevistas. Según explicaron Maite les comentó alguna vez que se lo había comentado a su tía o a Juana pero no comenta qué les dijo concretamente.

Es necesario reiterarnos en lo que ya se expuso respecto de la menor Juana pues refiriéndose a ambas, las peritos destacaron que las menores habían estado expuestas a muchas situaciones de desprotección y viven el estrés intentado adaptarse, y que apreciaron que la menores tienen un aprendizaje sexual que no se corresponde con su edad, por el vocabulario que emplean, y que es compatible con una situación de violencia sexual en ambas.

Aclararon que Maite lo poco que relata ella es compatible con lo que su hermana relata aunque el relato de Juana es mucho más amplio, descartando que las menores hayan sido influenciadas por nadie.

Por ello, también se concluye que respecto de la menor Maite, el informe psicológico vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene del testimonio de la menor oído con inmediación en el acto del plenario.

III.Respecto del último parámetro, la persistencia en la incriminación, también se cumple de manera contundente.

La menor, Maite, ha declarado hasta en 5 ocasiones sobre los hechos (en sede policial, folio 18, si bien tras referir tocamientos se derrumba, se bloquea, y no puede seguir su relato; ante el Instructor de forma preconstituida, folio 736; ante el Médico Forense, folio 687; ante las psicólogas que la entrevistaron, folios 703 a 705, y en el plenario), mostrándose en todas las ocasiones mucho más retraída que su hermana, reacia a relatar lo sucedido, echándose a llorar en alguna de las ocasiones y quedándose bloqueada en otras, teniendo que recurrir con las psicólogas a entregar notas manuscritas por resultarle muy imposible a veces verbalizar lo sucedido, pese a lo cual ha facilitado siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancias que dotan de consistencia su testimonio, siendo comprensibles en ella, que era algo más mayor que Juana, los sentimientos de vergüenza y boqueo a la hora de enfrentarse a la dureza de lo sucedido.

Así, visualizada la grabación de su declaración en sede de instrucción coincide en lo esencial con lo declarado en el plenario. En dicha declaración Maite relata que un día su tío le mandó un mensaje al móvil y le dijo que se fuera para la cocina, ella no iba a ir pero se acercó a la cocina para merendar y él se restregó su pene contra su coño, otro día a las 6 ó 7 la mañana iba a su cuarto y empezaba a tocarles en sus partes, en la cocina le apretaba fuerte con su pene en su coño, fueron dos veces una por el culo y otra por el coño, le pasó dos veces en la cocina, en dos días distintos. En el cuarto ella miraba el reloj a las 6 ó las 7 cuando se iba al trabajo, dejaba las zapatillas y entraba en el cuarto una vez lo pillo su tía y se asomó a la habitación y le dijo que qué hacía allí y por qué dejaba las zapatillas y entonces ahí empezaron las peleas, el día que los vio su tía. Él iba todas las noches a su habitación y a ella le echaba fotos, su hermana Juana se lo dijo a ella porque ella estaba dormida le hacía fotos desnuda. Él lo hacía todas las noches, le tocaba ella le decía que no quería pero él la obligaba, se subía a su litera porque ella dormía en la de arriba, le hacía tocamientos desde arriba hasta abajo por el cuerpo, le tocaba su coño y sus tetas, su hermana se dio cuenta de que le echaba las fotografías y como ella es muy madrugadora se dio cuenta de que le estaba echando las fotos. Cuando llegó su tía ella empezó a echarle diciéndole que no quería y cree que su tía la escuchó y por eso fue a la habitación, cree que su tía se daba cuenta de la situación, ellas no se lo contaron. Cree que a Juana también le ha podido pasar. No recuerda si le pasó en otro lugar de la casa. Había veces que si le hablaba de esos temas pero ella pasaba de él, le mandaba fotos de ella desnuda por el móvil y le amenazó y le dijo que como no lo hiciera essas fotos las subo al DIRECCION002 a tu cuenta, como tu no hagas sexo conmigo las subo a tu cuenta, hacer el amor, el le obligó a hacer eso porque si no subía las fotos que tenía de su cuerpo a las redes sociales, se refiere con hacer el amor a los tocamientos.'

De forma clara se puede ver en su relato tanto en el plenario como en instrucción que el acusado realizaba tocamientos en sus pechos y en su vagina casi todas las noches, relatando episodios concretos como el sucedido en la cocina, así como que cuando estaba dormida le hizo fotos desnuda, lo que le contó su hermana y pudo comprobar ella después porque se las envió, amenazándola con que si no accedía a hacer sexo las publicaría en su cuenta de DIRECCION002. No obstante, se observa, como relataron las dos peritos psicólogas en el acto del juicio, que le menor probablemente ha sufrido mayor violencia sexual de la que explica y que se muestra más hermética en su declaraciones, lo que por otro lado es normal dado que consta acreditado y así se detalla en el informe que la menor presentaba actitud cohibida, vergüenza al recordar la supuesta violencia sexual y minimización de las tipologías, llanto desconsolado, temblor y bloqueo emocional, miedo ante el acoso sufrido, sintomatología ansiosa y retraída, rechazo al supuesto agresor, evitación del abordaje de la supuesta violencia sexual y rechazo hacia aspectos relacionados con la sexualidad (folios 706 y 707). Como se ha dicho explicaron las psicólogas que la citada actitud es normal en menores que han sido víctimas de este tipo de violencia y que teniendo en cuenta el historial de la menor es parte de su mecanismo de protección porque si no estaría sobrepasada por las circunstancias. No obstante, su relato deja bien claro que ha sido víctima de tocamientos en genitales y su pecho por parte de su tío en múltiples ocasiones utilizando para ello la amenaza de subir a su DIRECCION002 las fotos de su cuerpo desnudo de que disponía por habérselas realizado mientras la menor dormía, siendo estos los hechos que han quedado acreditados en el relato fáctico de la sentencia.

Frente a este acervo probatorio, el acusado, Eladio, se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 25 de la causa) como en instrucción (folio 39 y 40 de la causa) donde solo manifestó que era inocente y nada más, y esperó a dar su versión de los hechos al acto del juicio.

En el plenario el acusado negó los hechos, afirmó que 'estaba casado con Raimunda en el año 2011 cuando las dos sobrinas de su mujer estuvieron en acogida con su familia, Juana desde que tenía 3 años y Maite desde los 5 años, se fueron a vivir a su domicilio, y cogieron una casa más grande para que cada uno tuviera su cuarto, su hijo Ceferino tenía unos 8 años y su hijo mayor unos 11 años. Afirmó que los dos niños dormían en una habitación y las niñas en otra habitación. Dijo que era mentira que a Juana le dijera que la dejara tocarla un rato y la dejaba dormir, afirmando que no la obligó a realizarle felaciones para coger la Tablet o el móvil ni tampoco la penetró nunca analmente. Cuando se fueron de la casa tenía Juana cerca de 10 años, se llevaba muy bien con ella y con sus hijos y con todos, estaba siempre trabajando y se llevaba bien. Dijo que a Maite nunca le realizó tocamientos en el pecho ni la vagina, nunca la amenazó con publicar ni le hizo fotografías desnuda, nunca la abrazó a la fuerza ni se restregó con su pene.'

Reconoció tan solo el acusado que se quedó un par de veces con ellas a solas en la habitación porque estaban malas y se quedaba con ellas, pendiente, manifestando que ' no es verdad que cuando todos durmieran se metiera en la habitación de los menores.Afirmó que él con las niñas se comportaba como un padre normal y corriente las llevaba al parque, cuando eran pequeñas la niñas, las llevaba al colegio su mujer, al medico las ha llevado un par de veces.Reconoció que estaba sin camiseta en la habitación de las menores en una ocasión porque se levantó y estaba sin camiseta porque se iba a las siete a su trabajo, estaba con el pantalón, se levantó fue a su habitación a ver si se habían levantado porque las llevaban aula matinal, el dormía en el sofá, no dormía con su mujer en la cama porque tenían un peleilla y continuó en el tiempo durmiendo en el sofá, dormían separados.'

Añadió después sobre el citado momento que él se había puesto su ropa y sus botas para irse a trabajar solo le faltaba el jersey, su armario lo tenía en su cuarto, estaba en la habitación de sus sobrinas porque la ropa de trabajo se la queda en la cocina, él fue a llamarlas para que se despertaran esa mañana, nunca ha dormido con sus sobrinas.'

Dijo que 'siempre las niñas estaba pegadas a él porque les hacía todo, las llevaba al parque, las llevaba con sus amigas, y su exmujer las castigaba y no les dejaba hacer nada, siempre iban en busca suya.'

Afirmó que 'en la habitación de sus sobrinas había dos camas, su mesita y su armario, una litera, y que arriba dormía muchas veces su hijo pequeño con ellas y las niñas dormían juntas en la cama de abajo, porque a Juana le daba miedo.'

Respecto de incidente sucedido el día que la mujer del acusado, Raimunda, entró en la habitación y lo vio acostado en la cama de Maite, ninguna trascendencia tiene el hecho de que estuviera con o sin camiseta, no recordando las menores ese detalle en particular en el plenario, pese a que así lo ha reconocido el acusado, siendo más reveladoras las afirmaciones de la testigo, Raimunda, respecto de que no eran horas para estar hablando con las niñas y por eso se lo recriminó, no siendo la única vez que le conste que estuviera de madrugada en la habitación de ambas, pues refirió que su hijo también se lo contó., siendo incapaz el acusado de dar una explicación razonable al hecho de que se encontrara de madrugada acostado con la menor.

Ninguna trascendencia tiene tampoco si algunas noches el hijo menor de la expareja dormía en la habitación de las menores, siendo más creíble la versión dada sobre este hecho por las menores y por su tía, de las que se desprende que si alguna vez se quedó el menor con ellas a dormir era algo totalmente ocasional. Así, se desprende también de la documental, figurando al folio 337 y 338 de la causa en el informe de seguimiento del acogimiento que en el 2.012 las menores compartían habitación con el hijo menor de los acogedores y el otro hijo dormía en el sofá cama del salón, se supone que con anterioridad a cambiarse de vivienda, situación que continúa en el 2.013 (folio 345) y es ya en el informe emitido en el 2016 cuando se hace constar que la familia se ha mudado a una vivienda más grande y las menores duermen en una habitación y los hijos de la expareja en otra (folio 401 dela causa) si bien se dice que antes los menores hijos del exmatrimonio dormían en el salón. Queda claro que a partir de que se cambian de casa al menos las menores duermen solas en una de las habitaciones, facilitando que el acusado acudiera a ella todas, o casi todas, las noches como explican las menores.

La versión exculpatoria del acusado no merece el crédito del Tribunal. No es compatible con el amplio, rico y contundente testimonio de las perjudicadas, que a diferencia del relato exculpatorio, no sólo se prestaron desde el primer momento, manteniéndose persistentes, sino que quedó refrendado por distintos elementos periféricos de alto valor probatorio, como hemos expuesto anteriormente. En efecto, la narración del acusado en el plenario carece por completo de espontaneidad, pues lo cierto es que mantuvo silencio en las distintas ocasiones en que fue invitado a declarar.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

TERCERO.- Delito de lesiones psíquicas del art. 147.1y 148.5º del Código Penal.

Se solicitó en el trámite de calificaciones definitivas en el acto del juicio por parte de la Acusación Particular que se condenara al acusado por un delito de daño psíquico del art. 148 del Código. Entiendo que se refiere en realidad a un delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 en relación con el art. 148.5º del Código Penal. Se solicita por la Acusación la citada condena de forma totalmente indeterminada, pues no aclara si se refiere a un solo delito, aunque se ha de entender que así es porque habla de 'el delito', y sin especificar entonces respecto de cuál de las dos menores víctimas se refiere el delito dado que las dos fueron derivadas y recibieron tratamiento psicológico. Se pide una única pena de cinco años de prisión por la comisión del mismo por lo que se ha de entender que se refiere a un delito si bien la indeterminación a la hora de solicitar la condena por el citado delito es patente.

Es el artículo 147.1 del Código Penal el que describe los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura penal, que son los siguientes: 1º. Ha de darse un acometimiento deliberado e injustificado del autor guiado por el ánimo de causar daño corporal o psicológico a su víctima. 2º. A resultas de tal acometimiento, ha de producirse un menoscabo en la salud física o mental de la víctima. 3º. Para alcanzar la total curación del menoscabo físico o psíquico padecido, se precisa la concurrencia objetiva de un tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia sanitaria prestada. 4º. Entre el acometimiento y el menoscabo ha de darse un nexo directo de causalidad.

La doctrina establecida, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1250/2009, de 10 de diciembre, en la que, en síntesis, viene a reconocerse que aunque 'ordinariamente', conforme al Acuerdo de Pleno de 10 de octubre de 2003, las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que 'ordinariamente' quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, se admiten excepciones a este criterio general 'para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen claramente el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad'. En este mismo sentido, se pronuncia también, por ejemplo, la STS nº 501/2018, de 24 de octubre.

Como recuerda también la Sentencia del Tribunal Supremo nº 461/2016, de 31 de mayo, para que pueda colmarse la exigencia típica del delito de lesiones psíquicas, descrito en el artículo 147.1 del Código Penal, es preciso que se considere acreditada la necesidad de un 'tratamiento médico instaurado por un facultativo con título de medicina más allá de la primera asistencia facultativa'. En esta misma idea abundaba la STS nº 58/2015, de 10 de febrero cuando señala que: 'Pero no se refiere la ley a que las lesiones hayan sido seguidas por un tratamiento médico en cada caso, pues es posible que el lesionado no haya recibido asistencia médica, sino a que el tratamiento médico sea objetivamente necesario para la adecuada curación de las lesiones. Por lo tanto, aunque en ocasiones se ha señalado que debe ser prescrito por un médico, lo que se quiere decir es que la necesariedad del tratamiento médico para la curación debe ser determinada por un médico'.

Del relato fáctico considerado probado se desprende la concurrencia de un concreto delito continuado de abuso sexual y otro de agresión sexual a las menores de edad por parte de su tío acogedor que integra el continuo delictivo contra la indemnidad sexual de las menores de que hemos hablado más arriba, pero no la de un delito de lesiones, o daños psíquicos como se califica por la Acusación particular, porque no consta que el perjuicio psíquico causado a ellas por la agresión y el abuso sexual pueda considerarse que alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, pudiendo entenderse que son consustanciales a la conducta típica de abuso sexual y agresión sexual continuadas de las que ha quedado acreditada la responsabilidad criminal del acusado, amen de ser posible también que existan otros factores de desprotección en las menores que tengan influencia en la sintomatología que presentaron, como refirieron en el plenario las psicólogas de la Fundación Margenes y Vínculos en el plenario.

En resumen aunque hay un menoscabo evidente en la salud psíquica de las menores el mismo es consecuencia de la actuación delictiva de abuso o agresión sexual y no cuenta con autonomía propia como para un añadido reproche penal, aunque evidentemente haya de ser tenido en cuenta como responsabilidad civil derivada de la conducta criminal que han sufrido las menores. En consecuencia el acusado debe ser absuelto del referido delito.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las partes nada alegaron en sus conclusiones definitivas al respecto.

QUINTO.-Penas.

Entendiendo al acusado responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del Código Penal la pena principal de la que se parte es de 11 a 12 años de prisión, habiendo interesado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular 12 años, el máximo legal. Es necesario tener en cuenta en este caso que pese a que no existe ninguna circunstancia agravante lo cierto es que los hechos respecto de Juana se empiezan a cometer cuando la menor cuenta con tan corta edad que la misma no es capaz de remontarse a tal fecha, afirmando en el acto del juicio que ocurren desde que ella tiene recuerdo, sin poder olvidar que abandonó la vivienda donde se cometieron los abusos por su acogedor, siendo esta la fecha final de los mismos, cuando tan solo contaba con 10 años de edad, en consecuencia se estima razonable imponer la pena de 11 años y 9 meses de prisión, pues tampoco se entiende razonable aplicar el mínimo legal en este caso.

Dado que la pena principal es superior a los 10 años, procede imponer al acusado la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, que fue solicitada con invocación del art. 55 del Código Penal.

De conformidad con los artículos 57 y 48Código Penal, se impone al acusado la la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juana, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 15 años.

Pese a que no ha sido solicitado por la acusaciones pero tratándose de pena legal de conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Eladio la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más, esto es, se impone el mínimo legal exigido.

Respecto del delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 5 del Código Penal, debiendo aplicarse la pena respecto del citado artículo en su mitad superior al ser la víctima menor de edad, debe imponerse una pena de prisión de 2 años y 6 meses a 4 años y multa de 18 a 24 meses. Igualmente al no existir circunstancias de ningún tipo, ni agravantes ni atenuantes entendemos adecuada una pena tan solo sensiblemente superior al mínimo legal, esto es, 2 años y 9 meses de prisión y multa de 19 meses a razón de 12 euros mensuales, pues no se discute en ningún momento por la defensa que la citada cuantía esté alejada de la capacidad económica del acusado o que no guarde proporción con la misma. E Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por último, respecto del delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del Código Penal, la pena legal en este caso se extiende de 8 años y 9 meses a 10 años, solicitando las acusaciones la pena de 10 años de prisión, no concurriendo en este caso tampoco ninguna circunstancia de atenuación ni agravación pero habida cuenta que la menor en este caso tenía menos de 13 años cuando sucedieron los hechos, se impone la pena de 9 años y 3 meses de prisión. E Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Como penas accesorias conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Maite, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 15 años.

Igualmente, pese a que no ha sido solicitado por la acusaciones pero tratándose de pena legal de conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Eladio la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más, esto es, se impone el mínimo legal exigido.

Conforme a lo previsto en el artículo 106 y 192.1 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años a cumplir con posterioridad a las penas impuestas, tal y como solicitan las acusaciones.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Prevé el art. 109 CP que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la condena del acusado a indemnizar a cada una de sus sobrinas Juana y Maite en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que 'el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral hacen las acusaciones. No podemos ignorar la corta edad de las víctimas que estuvieron padeciendo situaciones de abusos y agresiones sexuales en edades muy tempranas, hasta los 10 años de edad en el caso de Juana y hasta los 12 en el caso de Maite, y que como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, han visto truncado el normal desarrollo de su madurez sexual al experimentar actos impropios de su edad, con la consiguiente afectación moral, amen de que en este caso, como ha quedado probado del informe de la Fundación Márgenes y Vínculos, ha existido un daño psicológico que ha precisado tratamiento, tanto en Juana que presenta aplanamiento afectivo, alteraciones del sueño, sentimientos de pudor, rechazo al agresor, aprendizaje sexual inadecuado, inestabilidad y malestar emocional, como en Maite, que sufre vergüenza al recordar la violencia sexual, llanto, bloqueo emocional, rechazo al agresor y en general rechazo hacía aspectos relacionados con la sexualidad, necesitando y habiendo recibido ambas tratamiento psicológico especializado.

Por todo ello la suma es adecuada.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que CONDENAMOSal acusado, Eladio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1.3 y 4d) del Código Penal, un delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 5 del Código Penal y un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 74, 183.1.2 y 4d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las siguientes penas:

.- Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años la pena de 11 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación absoluta. Como penas accesorias, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juana, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 15 años.

De conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Eladio la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más.

.- Por el delito contra la intimidad la pena de 2 años y 9 meses de prisiónmás multa de 19 meses con cuota diaria de 12 euroscon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

.- Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años la pena de 9 años y 3 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como penas accesorias conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Maite, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 15 años.

De conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Eladio la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más.

Conforme a lo previsto en el artículo 106 y 192.1 del Código Penal se impone a Eladio la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años a cumplir con posterioridad a las penas impuestas.

Eladio indemnizará a cada una de sus sobrinas Juana y Maite en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la LEC.

Que ABSOLVEMOSal acusado, Eladio, del delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 y 148.5º del Código Penal.

Se condena a Eladio al pago de tres cuartos de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.