Sentencia Penal Nº 423/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 61/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente) MAGISTRADOS: Do José Félix MOTA BELLO Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de Noviembre de dos mil once.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo no 61/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado 30/2011, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no Dos de S/C de Tenerife, contra Do Amador , nacido en San Cristóbal de La Laguna (S/C de Tenerife), el día NUM000 /1979, hijo de Antonio y María Jesús, con D.N.I. no NUM001 , por los delitos de Lesiones y Quebrantamiento de Medida Cautelar, representado por el Procurador Sr. Canibano y asistido del Letrado Do Carlos Javier Estrella Gil, interviniendo como Acusación Particular Da María , representada por la Procuradora Sra. Ezquerra y asistida de la Letrada Da Teresa Febles Barroso, y como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

El acusado Do Amador se encuentra en situación de PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza desde el 10 de Marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 9 de Marzo de 2011 fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 16 de Octubre, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral para el día 23 de Noviembre de los corrientes, fecha en la que se desarrolló el mismo en presencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones modificó las provisionales RETIRANDO la acusación por el delito de DETENCIÓN ILEGAL, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de A) un delito de Lesiones del art. 148.4 y 147.1 Código Penal y B) Un delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar del art. 468.2 C.P . dirigiendo la acusación contra el acusado e interesando por la comisión del primero de los delitos ( lesiones ) la pena de tres anos de prision con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena la condena, y conforme a lo dispuesto en el art. 57 último párrafo en relación con el art. 48 No 2 del Código Penal , el acusado deberá ser condenado a la prohibición de aproximarse a María en su domicilio, lugar de trabajo o alli donde esta se encuentre en un radio de 500 metros, por tiempo de 5 anos, y conforme a lo dispuesto en el art. 57 No 1 en relación con el art. 48 No 3 del Código Penal , el acusado también será condenado a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral y visual, o medio informático o telemático por sí o por terceras personas, durante 5 anos. Y por el delito de quebrantamiento la pena de un ano de prision con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena la condena y costas procesales, así como que indemnice a María , con la cantidad de 4.500 € por las lesiones y los días impeditivos y con la cantidad de 500 € por las secuelas, además de con lo que se determine en ejecución de sentencia por los gastos médico-farmacéuticos acreditados, con expresa aplicación a dichas cantidades, de lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil . TERCERO.- La Defensa interesó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara:

1o.- Que el acusado Amador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación afectiva con María durante un ano aproximadamente, encontrándose ya cesada en el momento de comerse los hechos, si bien en virtud de Auto de fecha 7 de Octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no Uno de Arona, y en el curso de las D.U. no 380/2010, seguidas contra él por presunto delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, y respecto de la citada excompanera, se acordó una orden de protección, por la que se le prohibía aproximarse a María a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio o vivienda y a su centro de trabajo o comunicarse con ella de cualquier forma o medio. Orden que se encontraba vigente y de la que tenía cabal conocimiento el acusado así como de las consecuencias de su incumplimiento. 2o.- La tarde del día 8 de Marzo de 2011, María acudió al domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 parcela NUM002 , NUM003 NUM004 , del barrio de DIRECCION000 , en S/C de Tenerife, iniciándose una discusión entre ambos y pese a que aquél le constaba la vigencia de la citada orden judicial lejos de decirle que se marchase, la agarró de los brazos y la metió en la casa, zarandeándola y tirándola contra las paredes y suelo, a la vez que le decía que era una puta y una zorra y que la iba a matar, golpeándola en suelo e intentando ella repeler la agresión, hasta que una vez calmado el acusado fue a comprar tabaco, lo que aprovechó María para salir huyendo y acudir a la Comisaría de Policía Local que se encuentra a escasos metros del domicilio del acusado, en la planta NUM005 de la misma parcela NUM002 de la Avenida AVENIDA000 de DIRECCION000 , donde sería atendida por un agente de Policía Local que allí se encontraba.

Como consecuencia de la agresión, María resultó con policontusiones, en concreto con lesión de carácter erosivo de unos 15 cm de longitud en la frente, contusión en ojo izquierdo con presencia de hematoma en párpado superior, contusión en ojo derecho con presencia de hematoma en párpado superior, hematomas figurados digitiformes en cara anterior y posterior de ambos brazos, sufusiones hemorrágicas en cara lateral externa del brazo izquierdo, hematomas en cara lateral externa de antebrazo derecho, así como con contractura de musculatura paravertebral a nivel cervical con cervicalgia, dorsalgia y lumbalgia, así como con traumatismo en miembro inferior derecho con resultado de fractura no desplazada de tibia. Dichas lesiones requirieron para su curación de atención médica de carácter curativo, en concreto de observación y exploración física, inmovilización ortopédica de tobillo derecho mediante férula de yeso para reducción de la fractura. Junto a tal tratamiento médico requirió tratamiento farmacológico con administración de analgésicos, antiinflamatorios y antiagregantes plaquetarios, así como se le realizaron pruebas necesarias de diagnóstico de imagen: radiografía de tobillo derecho. Tardando en curar 45 días, todos ellos impeditivos, quedándole como secuela algia postraumática de tobillo derecho de carácter leve.

3o.- El acusado para preparar una justificación a su comportamiento procedió inmediatamente, a las 19:37 horas, a llamar al 112 manifestando que su excompanera, respecto de la que tenía orden de alejamiento, había ido a su domicilio a molestarle y que en ese momento ella se encontraba en la Comisaría de Policía Local. Reiterando minutos más tarde, a las 19:39 horas, la llamada. Igualmente llamó al 091, lo que determinó que un coche patrulla de la Policía Nacional se desplazase a su casa, manifestando a los agentes de Policía Nacional que su expareja le acosa continuamente y que momentos antes había abandonado la casa.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.- De la actividad probatoria desplegada en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, consistente en la declaración del acusado, la víctima, el agente de Policía Local NUM006 que la atendió en primera instancia, así como el agente de Policía Nacional que acudió a la llamada del 091, y la pericial depuesta a cargo del médico forense, junto con el resto de la documental no impugnada e introducida con contradicción en el debate y valorada en conciencia de acuerdo con lo que al respecto senala la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 741 , la Sala no puede llegar a otro relato de hechos que el expuesto con anterioridad, y del que se desprende con total claridad que los mismos son legalmente constitutivos de:

A) Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C.P . en relación con el art. 148.4 C.P ., pues concurren en los mismos todos y cada uno de los elementos del tipo penal, al suponer la acción del acusado -consistente golpear de forma reiterada y en distintas partes del cuerpo a María - un ataque a la integridad física de ésta, con ánimo de menoscabarla, causando un resultado lesivo constitutivo de delito, ya que las lesiones causadas consistentes en policontusiones en cara y extremidades, así como fractura no desplazada de tibia, requirieron para su curación, además de una primera asistencia, de un tratamiento médico consistente en la observación y exploración física, inmovilización ortopédica de tobillo derecho mediante férula de yeso para reducción de la fractura, así como tratamiento farmacológico con administración de analgésicos, antiinflamatorios y antiagregantes plaquetarios y radiografía de tobillo derecho.

Declarándose, la plena compatibilidad entre las lesiones de María y la agresión del acusado Amador por la médico forense (Dra. Consuelo ), por lo que -anadimos nosotros- existe relación de causalidad entre los distintos golpes y dichos resultado lesivo, siendo ilustrativa la STS 2a, S 04-07-2003, núm. 966/2003, rec. 487/2002 , Pte: Delgado García, Joaquín. Estimándose sin duda alguna la actuación del acusado netamente dolosa, incluso la fractura no desplazada de tibia cuya mecánica de causación la concreta la víctima en su relato, al quedarle pie atrapado en una cama y ser golpeado su cuerpo por el acusado, por lo que aquella fractura le es imputable al menos a título de dolo eventual. Y es que efectivamente, en orden a los elementos que integran el delito de lesiones, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2002 que: "...es precisa la concurrencia de un elemento objetivo (la lesión causada) y de otro subjetivo (el dolo genérico de lesionar a otro o, más técnicamente -conforme al actual tipo penal ( art. 147 C. Penal )- de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima); por lo que no es menester un dolo directo, basta el dolo eventual, que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. El dolo --en el delito de lesiones-- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, solo requiere --como se decía en la sentencia de 2 Dic. 1991 -- «que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción», doctrina reiterada en múltiples sentencias de este Alto Tribunal". Desarrollando con más amplitud la doctrina relativa al dolo eventual la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 senala como la jurisprudencia del Alto Tribunal "comprende en el art. 147 CP toda clase de dolo, tanto el directo, inmediato o mediato, como el eventual; véanse sentencias de 11/5/2001 y 13/7/1997 . Y, en torno al elemento interno de la conducta del acusado, aquel componente ha de inferirse, de los elementos externos, en concreto del hecho golpearla, tirándola contra la pared y contra el suelo a la vez que le decía que la iba a matar, que era una zorra y una puta, lo que no sólo integraría un delito doloso de malos tratos del art. 153 C.P . (que se colma con el mero zarandeo), sino que la causación de un resultado típico previsible nos lleva a su correcta calificación, cual es el art. 148.4 C.P ., el cual, como recuerda la STS 3 de Mayo de 2011 , "prevé, como agravación del delito, los supuestos de violencia de género".

Las dudas de su constitucionalidad quedaron ya disipadas por el TC en su sentencia de 41/2010 de 28 de Julio , senalando el mismo TC en su sentencia de 4 de Octubre de 2010 en su FJ 2o C) "que en la STC 41/2010, de 22 de julio , FJ 9 (en el mismo sentido, STC 45/2010, de 28 de julio , FJ4), afirmamos que la diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respecto del tipo baŽsico de lesiones no genera como consecuencia un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos. Una conclusioŽn que se sustenta en tres razones: En primer lugar, en la particular trascendencia de la finalidad de la diferenciacioŽn incorporada por la norma, a la que anteriormente se hizo referencia. En segundo lugar, en la consideracioŽn de que el art. 148.5 CP incorpora una modalidad agravada de lesiones, con ideŽntica pena que la anterior, para los casos en que la viŽctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, lo que permite, eventualmente, equiparar la respuesta penal dispensada a las lesiones realizadas por el varoŽn hacia quien es o fue su pareja femenina a la prevista para otras lesiones graves acontecidas en el seno de tales relaciones: las que reciba una persona especialmente vulnerable (hombre o mujer) que conviva con el autor o con la autora. Y, en tercer lugar, a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicacioŽn de la agravacioŽn recogida en el art. 148.4 CP , es facultativa para el oŽrgano judicial, que debe atender para ello "al resultado causado y al riesgo producido", lo que supone que para la aplicacioŽn del art. 148.4 CP , junto al requisito de una viŽctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la accioŽn del autor, ya de la gravedad del resultado causado".

De modo que al ser vinculante ( art. 5.1 LOPJ ) la interpretación del precepto penal dada por el TC, debemos examinar sí junto al requisito de que la víctima mujer sea o haya sido pareja del autor, -lo que es admitido por el acusado de forma pacífica-, concurre "un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado", y en tal sentido es evidente que a la luz del relato fáctico que plasma el resultado de la prueba personal practicada en juicio, hemos de concluir que en el presente caso la paliza propinada por el acusado, en la intimidad de su domicilio a quien fuera su pareja sentimental, merece el reproche penal previsto en este tipo agravado, pues no se trata de un mero empujón que causa un resultado lesivo constitutivo de delito, sino una serie de golpes propinados a lo largo de un espacio temporal, que no se ha logrado determinar con precisión, pero que vino rodeado de un estado de pánico a la víctima que le impedía huir de la casa, tal y como declaró en el plenario, y así resaltó el agente de Policía Local que la socorrió en primera instancia ( NUM006 ), lo que llevó al Ministerio Fiscal a retirar la acusación por el inicial delito de detención ilegal.

B) Igualmente entendemos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 C.P . al concurrir los elementos del tipo penal, así, junto al normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente, lo que viene documentalmente recogido a los folios 38 y ss (testimonio del Auto acordando la orden de protección adoptada tras la preceptiva audiencia en aplicación del art. 544 ter y de su notificación al acusado por el Sr. Secretario), el objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y es que es un hecho incontrovertido que el acusado no se limita a no dejar pasar a la víctima a su domicilio, sino que tras franquearle el paso al mismo le da un brutal paliza en su interior. Y ello con independencia de sí la víctima acudió allí enganada o no por el acusado. Hecho afirmado por ella y negado por el acusado, y que a la Sala se le plantea la duda pues nada se hizo para recabar información acerca de la existencia o no de llamada telefónica al domicilio de los padres de la víctima, constando tan sólo informe de Vodafone respecto del móvil de ella y de él, donde no consta tal llamada por parte del acusado. De ahí, que la Sala no de por probado que ella acudiera al domicilio tras llamarle él y decirle que había ingerido pastillas y se iba a suicidar, siendo ello, no obstante irrelevante a los efectos senalados. Puesto que igualmente concurre el elemento subjetivo, o dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Y es que él lo reconoce lisa y llanamente, y así lo expresa cuando llama al 112 y a los agentes de Policía Nacional que se personan y lo reitera en el juicio oral. Siendo por lo demás irrelevante el consentimiento de María , o de que ella inicialmente propiciara tal acercamiento, pues como se ha dicho, ante la existencia de tal prohibición judicial, el acusado no le cierra la puerta sino que la hace entrar y le golpea, lo que supone a la vez de maltratarla quebrantar la orden judicial, por mucho que inicialmente el acercamiento se debiese a la víctima, siendo el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, y es lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto -anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto la resolución judicial. ... ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla". Y es que como senala el TS qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad..... Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia....".

SEGUNDO.- Autoría y Exposición de la prueba.-

De los anteriores delitos es responsable criminalmente en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado, por la ejecución directa, personal y voluntaria de los mismos; participación a título de autor acreditada por el conjunto de la prueba personal practicada en la vista, y apreciada conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim .

En el acto del juicio, la testigo-víctima realiza un relato coherente de los hechos, persistente y sin fisuras en lo esencial, quien narra, reproduciendo lo denunciado en su día, que acudió al domicilio de Amador pues temió por su vida, ya que le llamó (en la instrucción manifestó que a su móvil, y en el plenario al teléfono de sus padres, si bien aclaró no recordar tal extremo con exactitud) y le dijo que se iba a matar, y nada más llegar y comprobar que no era cierto, le cogió del brazo y la metió dentro de la casa golpeándola, diciéndole puta y zorra, dándole patadas, y tirándola al suelo, golpeándola, habiéndosele encajado el pie en los bajos de una cama sufriendo una fuerte contractura en la espalda y fractura de tobillo, a la vez que le amedrentaba diciéndole que de allí no salía, y ante el temor que tenía del acusado no se atrevió a huir, si bien el cerrojo se abre desde dentro, por lo que cuando se calmó, le pidió que fuera a traerle tabaco, lo que aprovechó para huir y bajar a Comisaría de Policía Local, que está en los bajos del mismo edificio que hace manzana.

Estos datos han sido expuestos con claridad y precisión por la víctima, en un relato que viene a reiterar, en lo sustancial, las circunstancias de hecho ya expuestas en sus anteriores manifestaciones, sin que pueda obviarse, al valorar este reconocimiento, que se refiere a una persona con la que ha mantenido una relación de pareja durante casi un ano y se ha deteriorado en varias ocasiones. No obstante, al concretar la prueba de cargo existente en relación al desarrollo de los hechos delictivos, pues no se ha planteado duda en la identificación del culpable, debemos abordar la prueba examinando los distintos factores que pueden incidir en la emisión de un testimonio de estas características, que necesariamente debe ser valorado, al tratarse de una prueba directa esencial, pero también observada con ciertas cautelas y garantías, dada su singularidad. En el plano subjetivo, sobre la existencia de motivos espurios en la presentación del hecho y la atribución de su autoría, efectivamente ha existido una previa relación sentimental de casi un ano, donde han existido rupturas, denuncias y reconciliaciones, padeciendo la víctima un trastorno esquizoafectivo con ingreso en el hospital psiquiátrico el 15 de Junio de 2010 hasta el 25 de Junio de 2010, si bien nada consta de recaída ulterior. El procesado atribuye cierta animadversión en la víctima, derivada de su situación personal, pues a veces vuelve con su anterior esposa, lo que dice no gustar a la denunciante.

Contando con los antecedentes de este suceso, que dan lugar a la adopción de medidas cautelares, las reconciliaciones anteriores, tal y como la víctima reconoció en el plenario y así obran copias de anteriores atestados, no cabe obviar la actitud del procesado con anterioridad, y acudiendo a las circunstancias concurrentes en el testimonio de la víctima y elementos de corroboración, nos permiten descartar la ausencia de credibilidad del testimonio a valorar. Así el acusado, reconoce que ella acudió esa tarde allí, si bien niega que la golpease, manifestando que fue al revés, que quien le golpeó fue ella a él, y que él se limitó a evitar que le pegara y que se autolesionase -lo cual se compadece mal con las lesiones que uno y otro presentaba y así obran documentalmente-, pues a él tan sólo se le objetiva una contusión en el codo y otra en el muslo, frente al calamitoso estado que presentaba la víctima, y así se apreció médicamente.

La víctima además de no tener motivo alguno para mentir, pues tras la orden de alejamiento en vigor, impuesta al acusado el 7 de Octubre de 2007, se encontraba viviendo con sus padres, su relato, expuesto en el plenario con total sinceridad, aparece avalado por las lesiones objetivamente apreciadas de forma inmediata en el hospital al ser traslada de urgencias, (a las 20:54 horas del día 8 de marzo), a los folios 5 y ss, y observadas en la exploración realizada al día siguiente por la médico forense (Dra. Da Consuelo ), según informe obrante al folio 48 y ss debidamente ratificado en el plenario, quien aclaró que eran compatibles en la data y con la mecánica de causación descritas por la víctima, lo que excluye que la fractura no desplazada de tibia tuviera una etiología de más de un mes de antigüedad como sugirió el acusado; como igualmente por la declaración del agente de Policía Local NUM006 , quien ratificándose en su declaración sumarial (obrante al folio no 76, donde manifestó que Amador le había pegado, insultado y retenido más de tres horas), ilustró a la sala acerca del estado en que la víctima llegó a Comisaría, corriendo, descalza y a medio vestir, en un estado de gran excitación y temor, y él pensó que algo grave le había pasado. Que ante todo temía porque apareciera por allí Amador , de ahí que procedió a darle seguridad y trasladarla a la Comisaría de Policía Nacional de la Avenida Tres de Mayo y de allí al hospital. Igualmente aclara que él no le vio el pie pero sí que tenía hematomas en brazos y cara, pero que ella no se quejaba de los golpes sino que lo que tenía era mucho miedo, pidiéndoles que la trasladaran a la Comisaría de Policía Nacional.

Y es que tal testimonio del agente de Policía Local, si bien no es directo de la agresión, pues la misma se desarrolló en el interior del domicilio del acusado, no cabe negarle valor, y es que como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara "que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria". Insiste el TS en esta postura el Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación no 10983/2009 (f. 1o "...las declaraciones de los agentes que auxiliaron en un primer momento: como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido...").

De modo que la proximidad de la vivienda del acusado, lugar donde se desarrollaron los hechos delictivos, y la Comisaría de Policía Local, lugar donde la víctima es auxiliada, corroboran su relato y le dotan de innegable valor y fuerza incriminatoria, frente a la postura de quien no acude a la Policía, y se limita a llamar al 112 y al 091 tergiversando la realidad, pues siendo cierto que ella acababa de irse y se encontraba en Comisaría, como les dijo a ambos equipos de auxilio, calló no obstante que acababa de darle una paliza a su ex companera, -y tampoco dijo que ella le había pegado-, pues los signos visibles de haber sido agredida con los que llegó ante el agente de Policía Local NUM006 eran evidentes, y no pudo en ningún momento causárselos ella misma. De ahí la irrelevancia de su patología psiquiátrica, que según nos reconoce la víctima, se encuentra compensada, al estar medicada.

A juicio de la Sala, existe pues prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado respecto de ambos delitos, pues la declaración de la víctima viene corroborada por el parte de lesiones e informe médico forense y testifical del agente de policía en su doble naturaleza, de testigo directo y de referencia, en los términos expuestos.

TERCERO.- Determinación de la pena.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, de modo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P ., al no existir factor alguno ni personal ni en la comisión de los hechos que justifique la imposición de la pena en el mínimo legal, pues ni siquiera el arrepentimiento es mostrado en la vista, se estima adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del culpable, pues tiene ya abiertas causas por presuntos delitos de esta naturaleza, las siguientes penas: por el delito de lesiones del art. 148.4 C.P . (que abarca en abstracto de dos a cinco anos), la pena de dos anos y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, y por el delito de quebrantamiento la de siete meses de prisión con idéntica inhabilitación especial.

CUARTO.- Accesorias Impropias.- Para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.2 y 48 C.P . procede imponer al acusado Amador la pena de prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con la misma, a la vista de la gravedad de su comportamiento y evidente culpabilidad en su comisión, que evidencia un alto grado de perversidad debiendo dotar a la víctima de una protección anadida a la duración de la prisión, en aras a asegurar su tranquilidad y sosiego, fijándose la duración de cinco anos superior a la pena de prisión.

Y en orden a su ejecución, tal y como senala la STS 20/10/2010 , en relación con el art. 57.1o C.P ., que establece que "la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea", Disposición legal ésta que ya aparece prevista en la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2003, de 11 de noviembre por la que se modifica la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, exponiendo que "se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida a otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento".

En tal sentido senala que los Jueces y Tribunales habrán de tener en cuenta el criterio de la Fiscalía General del Estado plasmado en la Circular 2/04, de 22 de octubre cuando advierte de la necesidad de incrementar estas penas accesorias "... en cuanto a su duración para que tras la libertad definitiva y consiguiente extinción de la pena principal de prisión, continúe siendo efectivo el alejamiento".

Pena ésta, que a la vez de justificada en el presente caso, -a la vista de la gravedad de los hechos y el riesgo de reiteración delictiva y peligro para la integridad de la víctima, quien una y otra vez vuelve con el acusado-, es de imperativa imposición, sin que tal carácter sea contrario al Derecho Comunitario, como recuerda el Tribunal de Justicia de las CE en su sentencia de 15/09/2011 al declarar que no es contraria al Derecho de la Unión (en concreto a la Decisión marco relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, DO L 82, p. 1,) la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.

QUINTO.- Responsabilidad civil .- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios, según el artículo 116 del Código Penal de 1995 , y en tal sentido el acusado deberá indemnizar en la suma de 3.600 euros por las lesiones sufridas, en concreto por los días que tardó en sanar, 45 con impedimento, a razón de 80 euros por día, incrementados en un 10 % (360 euros) que incluyen el dano moral, dado el carácter doloso de las lesiones, más 500 euros por las secuelas siguiendo las pautas orientadoras del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación (RDLeg 8/2004), cantidades a las que habrá que anadir los gastos médicos y farmacéuticos que se justifiquen en ejecución de sentencia.

A dicha cantidad resultante le será de aplicación el art. 576 LEC , y serán compasadas en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, arts. 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo imponerse las 2/3 partes de las cortas que deberán incluir en esa proporción las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

1o Que debemos condenar y condenamos a Do Amador como autor de un delito de lesiones del art. 148.2 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos anos y tres meses de prisión, CON inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a María , a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente, así como la de comunicarse por cualquier medio, en ambos casos (aproximación y comunicación) por un tiempo superior en cinco anos al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

Se le condena al pago de las costas del juicio derivadas de este delito, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito, indemnizará a María en 3.960 euros, más 500 euros por las secuelas y los gastos médicos y farmacéuticos, que se acrediten en ejecución de sentencia; con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2o.- Condenamos al acusado Do Amador por el delito del quebrantamiento de medidas cautelares, sin circunstancias modificativas, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena y pago de las costas derivadas de este delito, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

3o.- Absolvemos a Do Amador del delito de detención ilegal al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación con declaración de 1/3 de las costas de oficio.

Comuníquese esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de procedencia, así como al Registro Central para la Protección de Víctimas de dicha violencia.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Do José Félix MOTA BELLO y Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.