Sentencia Penal Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 11/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 423/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ALMERÍA
SUMARIO: 3/2018
ROLLO SALA: 11/2018
En la Ciudad de Almería a Dos de Diciembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 3 de ALMERÍA, seguida por delitos continuados de ABUSOS SEXUALES a menor
de dieciséis años y Exhibicionismo contra los procesados.
1) Hernan , nacido en Senegal el NUM000 de 1977, hijo de Jeronimo y Paulina , titular de pasaporte NUM001
, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente por el instructor en virtud de auto
de 20-11-2018, representado por la Procuradora Dª. Anastasia del Rosario del Cerro Merino y defendido por
el Letrado D. José Luis Labraca López; y
2) Leovigildo , nacido en Marruecos el NUM002 de 1972, hijo de Martin y Santiaga , titular de NIE NUM003
, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado solvente parcial por el instructor en virtud de
auto de 25-5-2018, representado por la Procuradora Dª. Natalia Barón Ruiz-Coello y defendido por el Letrado
D. Juan Manuel Castaño Gallego.
Ejerce la acusación particular la Administración de la Junta de Andalucía, en calidad de tutora legal de la menor
Tomasa , asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm.

1 de Almería, con el número del margen, en virtud de atestado núm. NUM004 iniciado el 20 de junio de 2017 por el Equipo de delitos contra las Personas-EMUME de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, en el que en fecha 18 de abril de 2018 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Hernan , como presunto autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.3 del Código Penal y un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 186 del mismo Cuerpo Legal: y contra Leovigildo , como presunto autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.3 del Código Penal.

Seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión el 26 de septiembre del mismo año, siendo emplazadas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2019 en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, de los procesados y sus defensores practicándose las pruebas admitidas, excepto las que fueron renunciadas por las partes, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Dos delitos continuados de abusos sexuales a menor de dieciséis años de los artículos 183.1 y 3 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal y B) Un delito de exhibicionismo del artículo 186 mismo Cuerpo Legal, de los que considera responsables, en concepto de autores, al procesado Hernan de uno de los delitos del apartado A) y del delito del apartado B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impongan al mismo las siguientes penas: Por el delito A) la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo (sic) durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del C. Penal, prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio y lugar de trabajo a menos de quinientos metros y de comunicarse con ella por plazo de once años conforme a los art. 57 y 48 del C. Penal, y que asimismo se le imponga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, la medida de Libertad Vigilada por plazo de ocho años; y por el delito B), la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del C. Penal y al pago de las costas.

Y al procesado Leovigildo como responsable en concepto de autor del otro delito del apartado A), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo (sic) durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del C. Penal, prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio y lugar de trabajo a menos de quinientos metros y de comunicarse con ella por plazo de once años conforme a los art. 57 y 48 del C. Penal, y que asimismo se le imponga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, la medida de Libertad Vigilada por plazo de ocho años y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicita que el procesado Hernan indemnice en la cantidad de 15.000 euros por perjuicios causados, y el procesado Leovigildo en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales, en ambos casos a favor de Tomasa , cantidades que se incrementarán con los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La acusación particular sostenida por la Junta de Andalucía, en el mismo trámite, se adhirió íntegramente a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Las defensas de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el procesado Leovigildo , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, alquiló en el año 2016 una vivienda de su propiedad sita en la CARRETERA000 , bajo de la localidad de DIRECCION000 de DIRECCION001 (Almería) a la ciudadana nigeriana Ofelia que convivía con su hija Tomasa , nacida el NUM005 de 2005. En el piso superior habitaba el también procesado Hernan , de nacionalidad senegalesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su compañera sentimental y un niño de corta edad con el que Tomasa estableció amistad acudiendo a menudo a jugar al domicilio del mismo.

No ha quedado acreditado que entre los años 2016 y 2017, los procesados acudieran por separado al domicilio de Tomasa , aprovechando que se encontraba sola, y que guiados por un ánimo libidinoso sometieran en ninguna ocasión a la menor a tocamientos con manos y lengua en sus pechos y genitales, o que la besaran ni que frotaran sus órganos viriles contra la entrepierna de la niña ni tampoco que llegaran a penetrarla por vía bucal o vaginal.

Tampoco se ha acreditado que Hernan pusiera a Tomasa vídeos de contenido pornográfico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de los delitos continuados de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183, apartados 1 y 3, en relación con el art.

74 del Código Penal, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a ambos acusados, ni del delito de exhibicionismo tipificado en el art. 186 del mismo Cuerpo Legal, del que acusan únicamente al procesado Hernan ya que no hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado y que permita considerarlo, sin lugar a dudas, autor de dichos delitos.

El básico principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona en el artículo 24.2 de la Constitución española, al decir del Tribunal Constitucional, (por todas, STC. nº 217/89, de 21-12-89), 'se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues la inocencia de la que habla el art. 24 CE ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él'.

En consecuencia, se produce el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que es la parte acusadora, y no la acusada, la que tiene que soportar ese peso; y, en segundo lugar, el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también, como ya se ha dicho de la participación que en él tuvo el sujeto pasivo del proceso, y su propia responsabilidad. Además, esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad ( SSTC. 14/84; 50/86; 150/87; 217/89 y 41/91).

Esta interpretación es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable a nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución, según el cual, los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado, en audiencia pública, a salvo el supuesto excepcional del artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el curso de un debate contradictorio ( STEDH. de 16 de diciembre de 1988).



SEGUNDO.- A este respecto resulta sobradamente conocida la reiterada doctrina jurisprudencial que establece la aptitud de la declaración de la víctima para destruir la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos. Tratándose de una prueba de carácter personal, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia el Tribunal, como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguiente criterios ( ss.

TS 6-4-2001, 19 -5-2001, 8-5-2002, 20- 6-2002): 1º) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2º) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado, Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

3º) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral.

La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.



TERCERO.- En el caso ahora enjuiciado, dado que ambos acusados negaron categóricamente toda participación en los hechos que se les imputan, contamos únicamente con el testimonio de la menor presunta víctima. En este sentido, el examen de las distintas exploraciones a que ésta fue sometida a lo largo del proceso, tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario, pone de manifiesto notables lagunas y contradicciones que deben ponderarse en función del grado de madurez y las vivencias, de todo punto inapropiadas para su edad, que ha experimentado la menor y que se describen en el informe psicológico emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos incorporado a los folios 151 a 168 de la causa, en cuyo contenido se ratificaron sus autoras en la prueba pericial practicada en el juicio en la que explicaron profusamente todas las cuestiones que les plantearon las partes. En este sentido, destacan las peritos psicólogas que Tomasa es una niña que sabe distinguir la verdad y la mentira, posee una gran imaginación, ante una misma pregunta planteada en distintas ocasiones puede ofrecer respuestas diversas, desdiciéndose a menudo, tiene una notable capacidad fabuladora y un pensamiento mágico muy arraigado, describiendo visiones de personas fallecidas y explicando fenómenos mediante atribuciones fantásticas, lo que posiblemente esté vinculado a su origen cultural. Tiende a la dispersión en el relato, tal y como pudo comprobar este Tribunal, mostrándose introvertida y poco espontánea en sus respuestas, con tendencia a la introspección y al bostezo, lo que dificultaba la obtención de un relato continuado de sus vivencias en relación con los hechos enjuiciados y ello obligaba a las partes a formular preguntas cerradas en sus interrogatorios ante el mutismo de la menor cuando se le pedía que explicara espontáneamente lo sucedido, lo que indudablemente repercute negativamente en la fiabilidad de su testimonio.

Por otro lado, tras el denodado esfuerzo de la acusación pública en el juicio por obtener respuestas espontáneas dada la introspección y escasa locuacidad de la menor, que cuenta actualmente catorce años de edad, ésta reiteró sustancialmente, a preguntas cerradas que incluían en su formulación una opción de respuesta a la que contestar con un monosílabo de signo afirmativo o negativo, la versión que ofreció en anteriores declaraciones en relación con los tocamientos a que según ella le sometieron ambos acusados.

Ahora bien, su relato aparece condicionado por las imprecisiones y vacilaciones de que adolece su inicial exploración en fase de instrucción, por las indudables contradicciones que también se evidenciaron en el plenario sobre el visionado de películas de temática pornográfica, afirmando en un primer momento que la primera vez que había tenido acceso a ese tipo de imágenes fue en el domicilio del procesado Hernan que le ponía videos de contenido sexual, para posteriormente reconocer que con anterioridad ya había visto películas pornográficas en su propia casa en la que disponía de televisión por satélite con acceso a numerosos canales, circunstancia asimismo corroborada por la madre de la menor en el acto del juicio al que concurrió como testigo, describiendo en la exploración celebrada en el Juzgado de Instrucción, como prueba preconstituida, una serie de imágenes que había tenido oportunidad de ver en esas películas, que guardan gran similitud con el tipo de tocamientos y abusos que atribuye a sus agresores (felaciones, cunnilingus, manoseos) y que evidencian un conocimiento sobre prácticas sexuales muy precoz e impropio de una niña de su edad, probablemente acrecentado, aunque la madre lo niegue, por el hecho de haber presenciado cómo su progenitora mantenía relaciones íntimas con desconocidos en su propia vivienda, todo lo cual la ha sometido a un bombardeo de estímulos de índole sexual que le ha generado un interés morboso y recurrente sobre esos temas.

Es cierto que las peritos psicólogas apuntan en su informe '... posible compatibilidad con violencia sexual, ya que la sintomatología de la menor, muestra que ésta ha tenido un contacto precoz e inadecuado con la sexualidad, lo cual ha afectado significativamente a su desarrollo personal y psicosexual'. Sin embargo matizan que '...el ejercicio de la prostitución de su madre, la posibilidad de que ésta haya mantenido relaciones sexuales delante de Tomasa , el acceso y uso de material pornográfico, la educación inadecuada de las relaciones personales y las supuestas experiencias de violencia sexual relatadas, suponen un origen multicausal para la sintomatología detectada en la menor relacionada con la violencia sexual' .

En este sentido, las psicólogas, tal y como expusieron en la vista oral, no pudieron obtener conclusiones concluyentes acerca de la credibilidad del testimonio de la niña en relación con los hechos que aquí se enjuician pues en relación con el procesado Hernan , al que la niña conocía como Torero , la validez de su testimonio se cataloga por las peritos como Indeterminado, en la escala 'creíble/probablemente creíble/indeterminado/poco creíble/no creíble', y respecto del también acusado Leovigildo no se pudo establecer un resultado certero de la validez del testimonio ante la resistencia de la menor a ofrecer a las peritos un relato espontáneo de los actos y conductas de contenido sexual que dicho procesado supuestamente desplegaba sobre la niña, vacilaciones e incongruencias que introducen un notable factor de incertidumbre y arrojan una sombra de duda acerca de la verosimilitud de su relato, que es incompatible con la convicción firme y exenta de dudas en que ha de asentarse cualquier pronunciamiento condenatorio en la esfera penal.

Los controles sobre la credibilidad del testimonio de los testigos deben extremarse en procedimientos como el presente en que no hay corroboraciones periféricas de carácter objetivo, teniendo el Tribunal dudas que le impiden atribuir a las manifestaciones de la menor el grado de confianza necesario para adquirir la convicción de que los procesados cometieron los hechos que son objeto de acusación, en la medida en que la prueba inculpatoria desplegada por las partes acusadoras resulta a todas luces insuficiente para enervar la presunción de inocencia que por ministerio del art. 24.2 de la Constitución ampara a cualquier acusado, no concurriendo en el testimonio de la víctima, única que lo sería de cargo, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que dicha declaración pueda servir de fundamento a una sentencia condenatoria y de ahí que se afirme que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de los que vienen acusados, lo que comporta inexorablemente un fallo absolutorio con todas sus consecuencias legales.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal, y habida cuenta de la absolución de ambos acusados, deben declararse de oficio las costas del proceso.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y ss. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Hernan y Leovigildo de los delitos de que se les acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas del proceso.

Firme que sea la presente resolución, álcense las medidas cautelares impuestas en su caso a los procesados en este procedimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.