Sentencia Penal Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 157/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 157/2019.

Causa núm. 522/2018 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 423

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.522/2018del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Guadix, seguido por supuesto delito de estafa contra el acusado Sixto, apelante,representado por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino y defendido por el Letrado D. Emilio Millán Martín, y en calidad de responsable civil subsidiario contra la mercantil MONTOYA CONSTRUCCIONES S.L.,ejerciendo la acusación particular Dª Adela, impugnante,representada por la Procuradora Dª María del Carmen García Casas y dirigida por el Letrado D. Francisco Pérez Vera, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Montserrat Luque Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 15 de abril de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 1 de septiembre de 2.006, Sixto, en nombre y representación de la entidad Montoya Construcciones S.L. y Doña Adela, en su propio nombre y derecho, suscribían un contrato en virtud del cual, Sixto, en la representación que ostenta, vendía a Doña Adela la vivienda NUM000 tipo NUM001 de la planta NUM002, el trastero NUM001 y el aparcamiento NUM003 de la planta NUM004, de la edificación que la promotora iba a llevar a cabo en un solar sito en la AVENIDA000 de Guadix. El precio global de la vivienda, con la cochera y trastero como anexos inseparables, era de 132.22,66 euros de los que Adela debía abonar 6.000 euros el 1 de enero de 2.007, al finalizar la cubierta del edificio otros 6.000 euros, al enyesar otros 6.000 euros y al alicatar otros 6.000 euros y el resto se abonaría a la firma de la escritura pública de compraventa y subrogación, en su caso, de la hipoteca, descontada de ésta.

Doña Adela entregó a Sixto la suma de 6.000,00 euros el 1 de enero de 2.007 para la reserva del piso.

El 7 de marzo de 2.008 y ante el retraso de las obras, Sixto, en nombre y representación de la entidad Montoya Construcciones S.L. y Doña Leticia, en su propio nombre y derecho, firman un nuevo contrato por el que Sixto, en representación de su sociedad, vendía a Doña Leticia la NUM005 de viviendas ( NUM002 general), la vivienda tipo NUM001 de la planta NUM000, con una superficie útil de 65 metros cuadrados construidos inscrita en el Registro de la Propiedad de Guadix, Tomo NUM006, Libro NUM007, Folio NUM008, Finca NUM009, construida en un solar sito en la AVENIDA000 de Guadix, vendiendo también junto a la vivienda un aparcamiento en la planta NUM004 y un trastero tipo NUM001. El precio global de la vivienda, con la cochera y trastero como anexos inseparables era de 132.222.00 euros de los que Adela debía abonar a la firma del contrato 12.000 euros, a la finalización del solado 10.000 euros y al finalizar yesos y alicatados 10.000 euros y el resto a la firma de la escritura pública de compraventa y subrogación, en su caso de la hipoteca, descontada de ésta, haciéndose constar en el contrato que sobre las distintas fincas que componen el edificio se ha constituido hipoteca inmobiliaria. A la firma de este segundo contrato, Adela entregó otros 6.000 euros.

Sin embargo, una vez terminada la obra, el 2 de junio de 2.011, ante el Notario Don Julián Santiago Sebastián, Sixto como administrador único de Montoya Construcciones S.L., vendió a Don Octavio los mismos inmuebles que había vendido a Doña Adela y en concreto el piso letra NUM001 de la planta NUM000, tercera general, con 65 metros cuadrados, el trastero NUM001 en planta cubierta y un local en la planta NUM004 destinado a plaza de garaje o aparcamiento con el número NUM010, siendo el precio total de 78.131,57 euros más IVA, precio confesado recibido mediante transferencia.

Ninguno de los contratos firmados por Doña Adela se ha resuelto ni le han devuelto los 12.000 euros entregados en su día',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. a Doña Adela en la suma de 12.000,00 euros, cantidad que se incrementará con el IPC anual desde el 15 de abril de 2.016, con la responsabilidad civil subsidiara de Montoya Construcciones S.L. con el interés legal del dinero del artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente sentencia y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusieran al apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 24 de septiembre de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.

Comprobado durante el curso de las deliberaciones que no se había unido a los autos la documental aportada por la Defensa al inicio del juicio oral sobre la que apoyaba buena parte de las alegaciones de su recurso, la Sala reclamó al Juzgado dichos documentos, que fueron recibidos el pasado 17 de octubre.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

'El 1 de septiembre de 2006 y en la ciudad de Guadix (Granada), el acusado D. Sixto, mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de la sociedad promotora Montoya Construcciones SL de la que era administrador, suscribió con Dª Adela contrato privado de compraventa por el cual la primera vendía a la segunda la vivienda NUM002 NUM001 y una plaza de garaje y trastero anexos según proyecto del edificio cuya construcción iba a promover en un solar de su propiedad ubicado en la AVENIDA000 de Guadix, por el precio conjunto de 132.222,66 euros más IVA, del cual la compradora se obligaba a pagar 6.000 euros el 1 de enero de 2007, otros 6.000 euros al finalizar la cubierta del edificio, otros 6.000 al enyesado y otros 6.000 al alicatar, y el resto a la firma de la escritura pública con subrogación en su caso de la hipoteca que se preveía constituir.

Pagado por la compradora ese primer adelanto de 6.000 euros a cuenta del precio, y comoquiera que las obras transcurrían lentamente, aprovecharon las partes para hacer un cambio en la vivienda objeto de la compraventa una vez accedió el proyecto al Registro de la Propiedad de Guadix con división en propiedad horizontal de los distintos inmuebles que componían el edificio sobre los que ya se había constituido hipoteca, para lo cual, sin resolver formalmente el primer contrato y novándolo tácitamente, suscribieron las mismas partes, D. Sixto en representación de la sociedad promotora, otro contrato el 7 de marzo de 2008 donde se identificaba como objeto de la compraventa el piso NUM000 NUM001, finca registral núm. NUM009, y como anexos inseparables una plaza de garaje y un trastero, por el mismo precio de 132.222 euros, del cual la compradora se obligaba a pagar 12.000 euros a la firma del contrato, otros 10.000 a la finalización del solado y otros 10.000 al terminar yesos y alicatados, y el resto a la firma de la escritura con subrogación en su caso en la hipoteca. Dª Adela pagó en ese mismo momento 6.000 euros, aplicándose para el pago del resto de los 12.000 previstos los otros 6.000 euros entregados a cuenta a la promotora con ocasión del primer contrato.

Las obras concluyeron en marzo de 2010 una vez construido el edificio, sin que Dª Adela llegara a pagar un solo céntimo más a cuenta del precio en contra de lo que se había pactado en el contrato en función del avance de las obras, ni el Sr. Sixto se lo requiriera, manteniendo ambos distintas reuniones sobre la suerte de la compraventa y cómo dar fin a su relación contractual. A partir de abril de 2010 la promotora comenzó a otorgar escrituras de compraventa con los compradores de otros pisos del edificio entregándoles los pisos libres de carga hipotecaria, lo que no sucedió con Dª Adela debido a las discrepancias que mantenían sobre el cumplimiento de las condiciones de la resolución de la compraventa ya aceptada.

Así las cosas, el 2 de junio de 2011 el Sr. Sixto, en representación de la sociedad promotora, otorgó escritura publica de compraventa con D. Octavio vendiéndole el piso e inmuebles anexos que había sido objeto del contrato firmado con Dª Adela, por el precio conjunto de 78.131,57 euros más IVA.

Hasta el momento, la promotora no ha devuelto a Dª Adela los 12.000 euros pagados'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Sixto con la única pretensión de que este Tribunal revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de estafa especial o impropia por doble venta que el Juez de lo Penal le imputa conforme al tipo del art. 251-1º del Código Penal separándose ligeramente de la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular con arreglo al núm. 2º del precepto; y alega como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la consiguiente lesión de su derecho a la presunción de inocencia, pasando a exponer las razones por las cuales entiende errónea, ilógica y arbitraria la interpretación que el Juez de lo Penal hace tanto de la prueba documental aportada al proceso como de la poca pero significativa prueba personal practicada en el juicio oral con el interrogatorio del acusado y la testifical de la denunciante/acusadora Dª Adela y su amiga Dª Asunción, cuyo resultado ha comprobado la Sala con la reproducción del soporte audiovisual en que aparece grabado el acto.

SEGUNDO.- Lo primero que advertimos tras la detenida lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia es cierto confusionismo en el juzgador sobre las dos figuras delictivas de la doble venta que con ligeros matices se diferencian en la descripción de la conducta típica de los dos primeros números del art. 251 CP, propiciado quizás por la dispersión de las referencias jurisprudenciales que cita o extracta, no todas referidas al mismo número del precepto, sin reparar en que el invocado por las partes acusadoras es el del nº 2 de ese artículo y no el 1º por el que la sentencia acaba decantándose a nuestro entender con desacierto, al responder mejor los hechos declarados probados al propugnado por las acusaciones. De ahí la protesta del apelante contra determinadas afirmaciones de carácter jurídico en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, como que la primera compradora de la vivienda, la aquí acusadora Dª Adela, se había convertido ya en propietaria de la vivienda a la sola firma por las dos partes del contrato privado de compraventa de la vivienda en cuestión, una novación del otro suscrito más de año y medio antes por la que cambiaban el piso objeto del contrato dentro de la misma promoción y al que se aplicó la parte del precio pagada a cuenta en el primero, 6.000 euros, para cubrir la diferencia con la que se pactaba en el segundo, 12.000 euros que la compradora completó con la entrega de otros 6.000 euros; y que como ya era la propietaria, al vender el acusado el piso por segunda vez a la otra persona, incurrió en la conducta típica del art. 251-1º del Código Penal puesto que el piso ya tenía una propietaria y él había perdido la facultad de disponer inherente al derecho de propiedad.

Convenimos con el apelante en que estas consideraciones son jurídicamente incorrectas en cuanto prescinden del art. 609 del Código Civil sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad que cuando procede de contratos cumple la 'tradición' o entrega del bien, entrega que en el contrato de compraventa se puede realizar por alguno de los medios contemplados en los art. 1462 a 1464 del Código Civil, los principales, tratándose de inmuebles, la puesta en poder y posesión del comprador o el otorgamiento de la escritura pública, lo que es evidente que no se dio en el caso enjuiciado porque a la firma del contrato privado de compraventa entre denunciante y acusado ni siquiera existía la vivienda comprada sobre proyecto, y aún estaban en su inicio las obras del edificio de la promoción. Se trata de una equivocada extrapolación a los hechos, opuesta a la naturaleza jurídico-civil del contrato de compraventa y las consecuencias que comporta, de la jurisprudencia penal sobre el delito de estafa por doble venta traída a colación en la sentencia sin distinguir entre los dos tipos penales a que nos referimos. Veamos:

Los tipos penales de los números 1º y 2º del art. 251 del Código Penal, indudablemente homogéneos entre sí, contemplan dos posibilidades distintas de una misma realidad de doble venta de un inmueble, entre las muchas modalidades de conductas delictivas que tipifican: el del apartado 1º castiga al que, atribuyéndose falsamente sobre un inmueble una facultad de disposición de la que carece por haberla ya ejercitado, lo enajenare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero, y el del apartado 2º castiga al que habiendo enajenado un inmueble, lo enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. Ha sido la Jurisprudencia la que ha aquilatado la sutil diferencia entre una y otra conducta delictiva de la doble venta o la venta de un mismo bien inmueble a dos personas distintas por el mismo sujeto activo, en la interpretación marcadamente civilista que semejantes preceptos requieren en atención a los efectos jurídicos que despliega el contrato de compraventa en la transmisión del derecho de propiedad que sólo la entrega o 'traditio' produce como más arriba apuntábamos, y en las obligaciones que contraen comprador y vendedor.

Como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su clarificadora sentencia de fecha 18 de octubre de 2009 ,por todas, si el vendedor, además de haberse perfeccionado la compraventa de acuerdo con el art. 1450 del Código Civil con el otorgamiento del contrato, aunque haya sido en documento privado y no por escritura pública, hubiese entregado la cosa vendida (entrega determinante, añadimos nosotros, de la transmisión de la propiedad) por alguno de los medios que contemplan los art. 1462 ó 1464 del C. Civil, y después la vende a otro, la segunda venta no sería tal porque el vendedor ya no tendría la facultad de disposición del dueño, ya ejercitada con anterioridad; en tal caso, el vendedor simularía o fingiría ante el segundo comprador ser el dueño una vez perdida esta condición, y en eso consistiría el engaño de que el nuevo comprador sería víctima, con el subsiguiente perjuicio para éste (o para un tercero) en cuanto no podría adquirir válidamente la propiedad del inmueble comprado, siendo ésta la conducta de doble venta prevista en el art. 251-1º del Código Penal.

Por el contrario, sigue diciendo esa sentencia, la doble venta punible que contempla el apartado 2º del art. 251 CP exige que el vendedor mantenga la disposición y titularidad de los bienes vendidos de tal manera que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque ésta haya sido en documento privado y siempre que no haya ya transmitido la propiedad al primer comprador con la entrega del inmueble, sea real o simbólica. En tal caso, el vendedor no finge ser el dueño ni se atribuye falsamente una facultad de disposición de la que carece, porque sigue teniéndola al no haber transmitido la propiedad al primer comprador, pero comete un fraude contra éste o contra el nuevo comprador, dependiendo de las circunstancias, privando a uno de ellos del derecho a la entrega del inmueble. El engaño en esta modalidad defraudatoria se localizaría también en la segunda operación, al ocultar al nuevo comprador que antes ya había realizado otra venta de la misma cosa.

Hechas estas consideraciones, comprobamos que, por como se describe en el relato de hechos probados de la sentencia aceptando los de los escritos de acusación, la conducta del acusado encajaría prima facies en el tipo delictivo del art. 251-2º CP, que no en el núm. 1º, pues la promotora Montoya Promociones SL por cuya cuenta actuó el acusado en su calidad de administrador, no llegó nunca a transmitir la propiedad de la vivienda en cuestión a la primera compradora Dª Adela: suscribió con ella tan sólo un documento privado de compraventa sin llegar al otorgamiento de la escritura pública que ésta reiteradamente le reclamaría, no le hizo entrega de las llaves del piso una vez construido, ni de los títulos de propiedad, ni llegó esta señora a ocupar la vivienda o a hacer uso de la misma de cualquier otra manera que pudiera equipararse a la entrega real o simbólica del inmueble vendido conforme a las modalidades de entrega que contemplan los art. 1462 ó 1464 del Código Civil. Pero sí vendió después por segunda vez la misma vivienda a otra persona, el hoy ya fallecido D. Octavio, otorgando con él escritura pública de compraventa con la que le hizo entrega del inmueble y le transmitió la propiedad, situación que no se podría modificar por la existencia de la otra venta anterior caso de haberse planteado el conflicto entre los dos compradores en aplicación de la norma especifica del art. 1.473 del Código Civil, pues ignorándose si el segundo comprador inscribió la compra en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la preferencia que establece ese precepto cuando se trata de un inmueble, lo que está claro es que fue el segundo comprador el único que tomó posesión presumimos que de buena fe de acuerdo con las declaraciones en juicio de las testigos, por lo que se cumple el segundo criterio de la norma civil.

TERCERO.- Dicho ésto, son elementos del delito genuino de la doble venta del art. 251-2º CP que sería aplicable al caso (vg., STS de 23 de febrero de 2006), los siguientes: 1º, que haya existido una primera enajenación; 2º, que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir antes de que el primer adquirente se encuentre en relación con la cosa en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona, en los términos que acabamos de valorar más arriba; 3º, el engaño de que como hemos dicho ha de ser sujeto pasivo el segundo comprador, a quien se oculta que la cosa ya había sido vendida con anterioridad a otra persona; 4º, el perjuicio para otro, que puede ser para el primer comprador o el segundo según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil; y 5º, el dolo o conocimiento por el sujeto al vender la cosa por segunda vez, de los elementos objetivos expuestos.

Partiendo de esta base se puede entrar ya en la revisión por esta Sala de la valoración de la prueba considerada por el Juez de lo Penal para expresar su convicción de la culpabilidad del acusado que el recurso entiende errónea por no ajustarse a los criterios que demandan la razón y las máximas de experiencia, atendiendo a las especiales circunstancias que se daban en aquel periodo en la actividad económica del país en general y en el sector inmobiliario en particular, que desde luego no han sido siquiera mencionadas y mucho menos consideradas en la sentencia durante el proceso judicial de racionalización crítica de la prueba documental y la prueba personal celebrada en el juicio oral que la complementa, rechazando el juzgador la tesis exculpatoria del acusado para acoger por completo la de las acusaciones fundándose para ello en el testimonio de la denunciante/acusadora Dª Adela y de su amiga Dª Asunción que la secunda, y en la ausencia de documentos que puedan avalar las alegaciones de descargo de la Defensa sostenidas por el Sr. Sixto durante su declaración en juicio para justificar la segunda venta: la voluntad de Dª Adela de resolver la compraventa y recuperar el dinero entregado a cuenta del precio, expresada reiteradamente al promotor tanto mientras duraban las obras como una vez construidas las viviendas, al no interesarle ya la adquisición del piso por el precio pactado debido a la fulminante caída de los precios que ya empezaba a ser alarmante en 2010, resolución del contrato que según el acusado aceptó hasta el punto de sentirse libre para vender la vivienda a otro posible comprador aunque incapaz de devolver a la compradora los 12.000 euros entregados a cuenta que ella le exigía por no tener su empresa solvencia suficiente ya que finalmente tuvo que arrostrar por sí sola todos los gastos de la promoción al habérsele denegado (o retirado) la financiación bancaria garantizada con hipoteca al promotor, manteniéndose la controversia con Dª Asunción por la devolución del dinero, no por el otorgamiento de la escritura ya que ésta le había dejado claro que no estaba dispuesta a pagar el resto del precio.

Constatamos que el mes de marzo de 2010 en que se terminó el edificio a partir de cuya fecha empezaron a otorgarse las primeras escrituras de acuerdo con las copias presentadas en la Defensa en el juicio, coincide en el tiempo con la primera fase de la así llamada rotura de la burbuja inmobiliaria que precipitó en seguida la grave crisis que tan bien conocemos, con especial repercusión en el mundo de la promoción inmobiliaria y la compraventa de viviendas: paralización de promociones iniciadas, drásticos recortes en la concesión de préstamos bancarios a promotores y particulares, inhibición de la iniciativa para la construcción de vivienda nueva, y la ruina de centenares de empresas relacionadas con esta actividad.

El panorama es plenamente trasladable al caso enjuiciado y otorga verosimilitud a la versión que de los hechos ofrece el acusado: no es razonable que el promotor, una vez terminadas las obras y ya en condiciones de otorgar la escritura con Dª Adela, como de hecho las otorgó entre abril y junio de 2010 con otros compradores que como ella habían comprado previamente en contrato privado pagando a cuenta cantidades similares a cuenta del precio según se lee en los documentos, se negara obstinadamente a otorgar la escritura con ella perdiendo una venta que es obvio le interesaba, y más cuando consta en las escrituras otorgadas y anotaciones en el Registro de la Propiedad que las viviendas se entregaron libres sin carga hipotecaria; ésto avala también al acusado cuando sostiene que no llegó a obtener financiación bancaria para la construcción, prevista en el contrato privado de compraventa con la aquí denunciante, y en cuya subrogación al parecer confiaba de acuerdo con su testimonio en juicio para pagar de golpe al otorgamiento de la escritura nada menos que 120.000 euros más IVA que le restarían, en un momento en que la vivienda había perdido buena parte de su valor conforme al precio pactado dos años atrás, y había ya graves recortes en los bancos para la concesión de préstamos hipotecarios a particulares que la compradora se habría tenido que buscar.

Entiende la Sala que igualmente apoya al acusado el hecho de que Dª Adela no llegara a hacer mientras acababan las obras esos otros dos pagos a cuenta de 20.000 euros en total que pactaron en el contrato, 10.000 a la terminación del solado y otros 10.000 a la terminación de yesos y alicatados, y que el promotor no se los reclamara nunca ni de palabra ni por escrito como los dos reconocen a pesar del interés que forzosamente debía tener D. Sixto en cobrar esas sumas si Dª Adela seguía interesada en la compra. La única explicación lógica que se nos ocurre a la desidia de las dos partes sobre este extremo es el desistimiento de la compradora por la resolución tácita del contrato que los dos habrían aceptado aunque persistieran las diferencias a causa de la devolución del dinero u otras que se nos escapan, pues es evidente que Dª Adela tenía que estar enterada de la terminación del edificio y la venta de algunos de los pisos mucho antes de la fecha que dijo en la denuncia, ya en julio de 2012 cuando descubrió la segunda venta del suyo a D. Octavio, pues como declaró en juicio, pasaba a menudo por delante del edificio por estar en el itinerario de sus paseos, y así lo corroboran las fechas de las primeras escrituras entre marzo y junio de 2010, o incluso la del Sr. Octavio en junio de 2011.

Otra cosa es que el acusado silenciara a la denunciante la venta del piso al Sr. Octavio por persistir el conflicto sobre la devolución de dinero o por otras circunstancias, y que al descubrirla Dª Adela se recrudecieran las malas relaciones con algún episodio de violencia verbal -a lo que pueden responder los malos modos del Sr. Sixto diciéndole que estaba loca, etc., que relataron las testigos- por no darle 'solución' al problema, sirviéndole la segunda venta como perfecta excusa para recuperar el dinero por la vía más expeditiva y coactiva del proceso penal tras consultar con su abogado cuya buena fe no cuestionamos dada la apariencia delictiva de la segunda venta, y así eludir el espinoso tema del derecho de Dª Adela a la resolución del contrato cuando ella tampoco había cumplido con la obligación que le incumbía de pagar los otros adelantos del precio pactados para antes de la terminación de la obra, lo que probablemente habría aflorado en un proceso ante la Jurisdicción Civil entre otras posibles cuestiones que desde luego aquí no cabe plantear ni decidir.

Y como colofón a lo que se ha valorado, existe otro indicio más en favor de la tesis del acusado: la importante diferencia de algo más de 54.000 euros entre el precio de la vivienda pactado en el contrato privado, 132.222 euros, y el que figura en la escritura pública con el segundo comprador, 78.131 euros, por más que convengamos con el juzgador en la posibilidad de que los otorgantes disimularan en la escritura el pago real de un precio mayor en 'negro' o no declarado, pero en cualquier caso bastante por debajo del inicialmente convenido tres años antes, pues de mantener en 2011 el inicial sin una considerable rebaja dada la precaria situación del mercado inmobiliario en aquel momento, ya en plena crisis, es posible que no hubiera vendido ese piso a nadie; y ésto lo deducimos de las propias palabras del acusado cuando aseguró en juicio que con esta operación perdió 30.000 euros, sin más aclaraciones que ninguna de las partes le pidió. Por ello, tampoco es razonable que el promotor rehusara otorgar la escritura con Dª Adela y prefiriera hacerlo con otro negociando una rebaja del precio, sea o no el reflejado en el documento notarial, perdiendo dinero y sin ninguna razón aparente para no otorgarlo con ella.

De todo lo expuesto cabe concluir que la prueba de cargo, contrariamente a lo valorado por el juez de instancia, carece de eficacia suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado en las condiciones de plena certeza que demanda la protección constitucional de este derecho fundamental, al no haber sido capaz de despejar las dudas racionales que suscita para demostrar uno de los elementos esenciales del tipo penal sustantivo que resulta aplicable, el art. 251-2º del CP: la subsistente vinculación de las partes de aquel primer contrato privado de compraventa en las obligaciones recíprocas inherentes a este tipo de contrato de pagar el precio una y entregar la cosa la otra, en el momento en que la promotora vendió ese mismo inmueble por escritura pública al otro comprador, al existir indicios de que ya había cesado con la resolución tácita del primer contrato, lo cual conduce a la estimación del recurso y a la revocación de fallo para sustituirlo por el pronunciamiento absolutorio reclamado; a salvo las acciones que puedan asistir a la Sra. Adela para ejercitarlas ante la Jurisdicción Civil en reclamación de la devolución del dinero entregado a la promotora.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino, en nombre y representación del acusado Sixto, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Sixto del delito de estafa por doble venta de que se le acusa en el proceso,declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe ulterior recurso al haberse incoado el proceso por auto de fecha 12 de noviembre de 2014 con anterioridad a la entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015 de la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención a su Disposición Transitoria.