Sentencia Penal Nº 424/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1608/2005 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 1608/05

JO 364/05 del juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. SARA UCEDA SALES

SENTENCIA

En Tarragona, a 28 de mayo de 2007

Visto ante esta sección segunda el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Tarragona en fecha 18 de agosto de 2005, en procedimiento seguido por un delito de robo con intimidación contra Luis Francisco , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados: "Sobre las 08:45 horas del día 12 de febrero de 2005, Luis Francisco entró en la Gasolinera Petrocat ubicada en al carretera N -340, a la altura del municipio de L' Arborç portando una escopeta semiautomática marca FRANCHI, modelo 500, con número de identificación NUM000 , sin presentar alteraciones o modificaciones, y en buen estado de conservación y funcionamiento.

Portando dicha escopeta se dirigió a Juan Ignacio , empleado de la gasolinera, diciéndole que le diera dinero y no le haría daño. Seguidamente, Juan Ignacio ,le hizo entrega del dinero en efectivo que había en la caja (48'44 euros) , entregándole igualmente, previo requerimiento de Luis Francisco , diversas cajetillas de tabaco y distintas tarjetas que había en el mostrador. Efectos que han sido tasados pericialmente en la suma de 70 euros.

Seguidamente, Luis Francisco , salió de la gasolinera , y se fue del lugar en el vehículo Citroën XM, matrícula N- ....- NZ , siendo interceptado dicho vehículo por la Guardia Civil en la inmediaciones de la localidad de Pacs del Penedés (Barcelona), procediendo a la detención de Luis Francisco .

Según Informe Médico Forense de fecha 17/08/05 ,se detecta en Luis Francisco , una ludopatia de carácter leve- moderada qye mermaría en alguna medida sus capacidades volitivas y que necesita seguimiento y tratamiento ambulatorio. Igualmente en el Informe del Médico Forense DE FECHA 19/04/05, se indica respecto a Luis Francisco , que els seus antecedents de retar mental lleu, personalitat immadura amb dificultat en el control dels impulsos , i joc patològic, podrien afectar les seves facultats cognitives i volitives. Es recomenable que segueixi un tractament psicològic i psiquiàtric per la seva adicció al joc."

La referida sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN , en sus modalidades de uso de instrumento peligroso y de escasa entidad de la intimidación, de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a la entidad ADESTADED S.L en la cantidad DE CIENTO DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(188.44 EUROS), cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Procdede a mantener al acusado Luis Francisco , en situación de prisión provisional."

SEGUNDO- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso que fue impugnado por al representación procesal de Luis Francisco .

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Se alega como único motivo de recurso infracción del artículo 242 del Código Penal por indebida aplicación del párrafo 3º . Alega el Ministerio Fiscal que la compatibilidad de los números 2º y 3º del artículo 242 tiene caracter excepcional, considerando que en el presente supuesto no concurren los presupuestos para ello.

Como se señala en el recurso interpuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del artículo 242.3 a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, permitiendo una adecuación más equitativa de la pena al hecho delictivo. En este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2001 :

«Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas éstas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad».

Asimismo recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación (entre otras STS 22-5-00 ).

En base a todo ello, el recurso debe ser desestimado, pues admitida la compatibilidad de los números 2 y 3 del artículo 242 del Código penal , el juzgador de instancia ha valorado la práctica de la prueba concluyendo que se dan en el presente supuesto los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender que concurre esta menor entidad en la intimidación ejercida, valoración que debe prevalecer por ser el juzgador de instancia quien se encuentra en mejor posición para valorar las pruebas practicadas en su presencia, por las ventajas que para ello le ofrece la inmediación, valoración por otro lado, que se encuentra debidamente motivada en la sentencia impugnada, en la que el juzgador expresa las razones que le han llevado a esta conclusión, como son el hecho de que el acusado no llegara a encañonar al empleado de la gasolinera con el arma de forma ostensible, limitándose a empuñarla junto a la cintura (hecho que viene por otro lado avalado por las imágenes captadas por al cámara de seguridad), así como en el hecho de que el arma careciera de munición, hecho manifestado por el propio acusado y corroborado por la declaración del testigo agente de la Guardia Civil NUM001 , que declara que en el momento de la detención del acusado, la escopeta intervenida no estaba municionada. Por todo ello en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, siendo el juzgador de instancia quien ha presenciado las declaraciones del acusado y testigos, encontrándose por tanto en una mejor posición para la valoración de la prueba, estando su decisión de apreciar la menor entidad de la intimidación ejercida debidamente motivada, y no siendo una decisión arbitraria o contraria a los elementos que vertebran la aplicación del tipo privilegiado, no existe motivo alguno para modificar este criterio, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO-. De conformidad con lo previsto en el artículo 240 e la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Tarragona en fecha 18 de agosto de 2005 , confirmamos íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.