Sentencia Penal Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 77/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 77/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 TERRASSA (ANT.IN-7)

Procedimiento Abreviado núm. 1643/2008

SENTENCIA NÚM. 424/2013

Magistrados/da:

D. Joan Francesc Uría Martínez

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dª. Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 77/2012, procedente de Diligencias previas 1643/2008 del Juzgado de Instrucción 2 de Terrassa, seguida por delitode apropiación indebida y de insolvencia punible, contra Vidal , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1966 en Barcelona, hijo de Francisco y de María, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 de Barcelona.

Han sido partes el acusado Vidal , representado por la procuradora Gloria Ferrer Massanas y defendido por el letrado Cristóbal Martell Pérez Alcalde; la acusación particular Cipriano , representado por el procurador Francisco Pascual Pascual y defendido por la letrada Gemma Nart Argilés; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, ocho de octubre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1643/2008 por un presunto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y de INSOLVENCIA PUNIBLE contra Vidal , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 del Código Penal , del que es autor Vidal , interesando la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con la cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a Cipriano en la cantidad de 390.000 euros más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

La acusación particular de Cipriano , en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.- un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 del Código Penal , del que es autor Vidal , interesando la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinticuatro meses de multa con la cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y las costas, atendido la concurrencia del artículo 250.1.6º por el valor de la defraudación, 390.000 euros, y que ha recaído en un bien de primera necesidad como es la residencia habitual de la familia del Sr. Cipriano . Y B.- un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257.1.1º del Código Penal , del que es autor Vidal , interesando la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinticuatro meses de multa con la cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y las costas.

En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a Cipriano en la cantidad de 390.000 euros más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- Por su parte la defensa de Vidal , en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.- Que el acusado, Vidal mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en fecha 14 de septiembre de 2006, como administrador de la empresa 'Promociones Rosdol-Vacarisses S.L.', celebró un contrato de reserva de vivienda con Cipriano por la vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 , en la CALLE000 nº NUM005 NUM006 de la localidad de Vacarisses, estableciendo como precio de venta la cantidad de 408.688,23 euros, y entregando Cipriano al acusado 24.000 euros en concepto de reserva.

Que en fecha 29 de septiembre de 2006 las mismas partes celebraron un nuevo contrato de arras en el que Cipriano entregaba otros 90.000 euros como adelanto del precio total de la vivienda, comprometiéndose el imputado a entregarla libre de cargas.

Que en fecha 30 de noviembre de 2006 las partes con arreglo a las condiciones pactadas, comparecieron en la Notaría Iranzo para firmar la escritura pública de compraventa, que no pudo realizarse al no haber sido liberada la finca reservada de la hipoteca que pesaba sobre ella por valor de 276.874,92 euros. En ese acto Cipriano entregó al acusado la cantidad de 276.000 euros con la finalidad de que éste pudiera levantar la hipoteca que gravaba la finca.

Que ni en fecha 4 de diciembre de 2006 ni en fecha 18 de abril de 2007, se pudo elevar a escritura pública la compraventa, al no haberse cancelado la hipoteca sobre dicha finca.

Vidal ha recibido del Sr. Cipriano la cantidad total de 390.000 euros, sin que le haya devuelto cantidad alguna.

Que finalmente la hipoteca sobre dicha finca ha sido ejecutada y Cipriano ha perdido la posesión de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados integran el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 que sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Es ilustrativa sobre este tipo delictivo la reciente STS de fecha 18 de julio de 2013,nº 648/2013, rec. 2168/2012 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, que en su FJ 3º analiza las dos modalidades de apropiación indebida que ha admitido la jurisprudencia, y que reseña por lo que al caso de autos concierne lo siguiente: '...La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida....Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación deentregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto dedisposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada....'

Y en términos similares la STS de fecha 24 de junio de 2013 , fj 3º in fine cuando señala: '...En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, toda vez que en ellos se contienen las bases fácticas para afirmar la existencia de los elementos integrantes de la apropiación indebida, tales como la entrega de unas importantes cantidades dinerarias con un concreto destino, cual la construcción de las viviendas que los compradores adquirían, que el recurrente recibió y de las que una gran parte no se aplicaron a dicha finalidad, sino que él se apropió, de modo que tales hechos quedan perfectamente subsumidos en el tipo delictivo de referencia...'

La conducta del acusado de recibir e incorporar al patrimonio de su empresa, la cantidad de 276.000 euros que el Sr. Cipriano le entregó para cancelar la hipoteca sobre la finca que iba a comprar, entendemos que integra tal ilícito penal. Ciertamente la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que la compraventa no es título habilitante para determinar una apropiación indebida en los términos del artículo 252 del Código Penal , pero entendemos que nos encontramos ante un supuesto de hecho diferente por más que el negocio jurídico subyacente entre las partes sea una compraventa, ya que lo que determinó la entrega de dinero no fue tal compraventa sino que los 276.000 euros se entregaron con una finalidad concreta, la de cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre la finca objeto de compraventa, y el acusado los distrajo de tal destino.

Ahora bien los hechos declarados probados no integran el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257.1 del Código Penal , por el que califica la acusación particular, que sanciona el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma más común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, a través de testaferros, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores, porque forma parte de la naturaleza de las cosas que la gente se sienta inclinada a salvaguardar su patrimonio. Los elementos de tal figura delictiva no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Así reconoce el acusado que '...en enero de 2008 se separó de su mujer, firmaron un convenio de mutuo acuerdo y se comprometió a abonarle 5.000 euros de pensión y le cedió la mitad del piso de Barcelona que le correspondía y asumió además el abono de la hipoteca, pero luego ni pudo pagar la hipoteca ni la pensión y el piso de Barcelona lo embargaron, y su mujer y su hijo viven en el apartamento de Blanes...y que vive con su hermana y cobra 426 euros de ayuda del Estado...'. Su testimonio viene corroborado por Elena , su ex esposa, que manifiesta que su separación legal fue en el año 2008 pero ya llevaban tiempo separados, y corrobora los términos de la separación de mutuo acuerdo, y señala '..que no agilizaron los trámites por la situación de la empresa, que nunca ha tenido relación con el negocio de su marido, que perdieron la casa de Barcelona porque Vidal no pudo hacerse cargo al cabo de dos meses ni de la pensión ni de la hipoteca, y ahora vive en el apartamento de Blanes, del que él conserva su mitad, y ella trabaja limpiando casas, que posteriormente han pactado una rebaja de la pensión compensatoria pero tampoco le paga...'.

No se ha practicado ninguna otra prueba que permita reputar acreditado que el acusado aceleró los trámites de su separación con el contenido patrimonial reseñado para salvaguardar su patrimonio, colocándose en situación de insolvencia en perjuicio de sus acreedores.

SEGUNDO.- De la autoría y prueba de los hechos. Vidal es autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida reseñado, tal como resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario en los términos del artículo 741 de la LECr .

No es controvertido que el Sr. Cipriano entregó al acusado en fecha 14 de septiembre de 2006 la cantidad de 24.000 euros en concepto de reserva por la finca que iba a ser objeto de compra-venta, ni que en fecha 19 de septiembre de 2006 le entregó 90.000 euros como adelanto del precio de venta de la vivienda. Tampoco es controvertido que el acusado se comprometió a venderla libre de cargas, y que en fecha 30 de noviembre de 2006 recibió del Sr. Cipriano la cantidad de 276.000 euros, que incorporó a su patrimonio. Así resulta de la documental obrante a los folios 8, 10 a 12, 14, 156 y así lo reconoce expresamente el acusado en el plenario, que '...ingresó tales cantidades en la cuenta de la empresa que actúa como caja única.'

Lo relevante a efectos penales es si, como sostiene la acusación, cuando el Sr. Cipriano entregó al acusado la cantidad de 276.000 euros lo hizo para que éste destinara tal cantidad a cancelar la hipoteca que pesaba sobre la finca y sin embargo Vidal se apropió de tal cantidad, incorporándola a su patrimonio, incumpliendo la finalidad a que estaba destinada esa cantidad; o si por el contrario, como sostiene la defensa, tal entrega de dinero responde a parte del precio de la venta de la finca.

Las versiones que ambos ofrecen en el plenario sobre el concepto en que se entregó dicha cantidad son contradictorias. El acusado reconoce haber recibido los 276.000 euros pero señala que era a cuenta del precio de la vivienda, y que lo ingresó en la cuenta de la sociedad. Por su parte Cipriano expuso en el plenario que '...le justificó con un papel que el importe pendiente de la hipoteca era de 276.000 euros y le entregó ese dinero para que cancelara la hipoteca...'y exhibido el documento obrante al folio 91 reconoce el mismo como el que le enseñó el acusado en esa fecha, y declara que '...también lo vio la directora de Caja Mar, por eso le entregó ese dinero, para pagar la hipoteca y poder escriturar el 4 de diciembre...que sabe que la gestión se hizo mal, pero por la relación de confianza y ese papel además le dio más confianza...'.

Entiende el Tribunal, tras la apreciación de la prueba personal practicada en su inmediación, que es decisivo a estos efectos el testimonio de Andrea , en la fecha de los hechos directora de la Oficina de Caja Mar, y que conocía como cliente a Cipriano , que expuso ' ...que en fecha 30 de noviembre de 2006 Cipriano entregó al vendedor una cantidad, que no recuerda la cantidad concreta...' , e interrogada sobre el documento obrante al folio 91, señala que '...no recuerda ese documento en concreto pero sí sabe que la escritura pública se hacía con la hipoteca cancelada, y que el vendedor dijo que cancelaría la hipoteca porque tenía el importe, que no presenció la entrega del dinero, pero les prestó su despacho...'.

Dicha testifical es suficientemente clarificadora del destino que debía darse a tal cantidad, y avala la tesis de la acusación particular, máxime cuando además la cantidad entregada coincide sustancialmente con el importe de la hipoteca pendiente de cancelación que refleja el documento obrante al folio 91 ( Certificación de la Caixa Sabadell del importe pendiente de la hipoteca que grava la finca nº NUM007 de Vacarisses, por importe de 276.874,92 euros), y que obtuvo el acusado precisamente en fecha 30 de noviembre de 2006.

La restante documental obrante en la causa no desvirtúa la conclusión a que ha llegado el Tribunal a tenor de dicha prueba testifical. Así al folio 14, obra un documento confeccionado unilateralmente por el acusado, y firmado únicamente por el mismo, en el que éste añade de su puño y letra haber recibido la cantidad de 276.000 euros del Sr. Cipriano , pero no se indica que ese dinero se compute como parte del precio de la venta sino que esto sólo aparece en un documento posterior, de fecha 13 de enero de 2007, también confeccionado unilateralmente por el acusado y firmado por el mismo. La firma del Sr. Cipriano sólo aparece en un documento muy posterior de fecha 18 de abril de 2007, cuando ya era consciente de que el dinero entregado no se había destinado a cancelar la hipoteca.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Penas aplicables. De conformidad a los artículos 252 en relación al 250.1.5º (al superar el importe de 50.000 euros) y 66.1.6 del Código penal , valorada la gravedad de los hechos y la ausencia de antecedentes penales de Vidal , le imponemos la pena de dos años de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal , y multa de nueve meses con la cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal en caso de impago. En la extensión de la pena de prisión, y pese a que el criterio aplicable a supuestos como el de autos, en que no concurren circunstancias modificativas, sería la imposición de la pena en su extensión media, atendido que existe una importante responsabilidad civil a indemnizar, se fija en dos años, para favorecer en caso de abono de la misma, la posibilidad de suspensión de la ejecución de dicha pena privativa de libertad, como ya hicimos en la Sentencia nº 252/2012 de fecha 24 de abril . La cuota diaria de multa se fija en una extensión cercana a la mínima, ya que pese a las alegaciones del acusado en el plenario, no consta acreditada tampoco una situación de indigencia.

QUINTO.- De la responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil. En el presente caso la cantidad que el Sr. Cipriano entregó al acusado para cancelar la hipoteca y que fue finalmente distraída de tal destino, es de 276.000 euros, sin embargo entiende el Tribunal que el perjuicio patrimonial causado debe elevarse hasta la cantidad de 390.000 euros reclamados, ya que el acusado reconoce haber recibido ese importe y no haberlo devuelto. Es más, el perjuicio ocasionado al mismo podría cuantificarse muy por encima de tal importe atendidas las consecuencias que el ilícito actuar del acusado ha tenido tanto para el Sr. Cipriano como para su familia, que tras haber abonado la cifra reseñada se han visto privados no sólo de esa cantidad sino de la vivienda que justificó tal desplazamiento patrimonial.

SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de las costas al condenado, ahora bien el pronunciamiento absolutorio por uno de los dos delitos imputados determina que sólo se le imponga el 50% de las costas del procedimiento, incluyendo en tal proporción las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Vidal como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con la cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con imposición del 50% de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Vidal deberá indemnizar a Cipriano en la cantidad de trescientos noventa mil euros (390.000 euros), con aplicación en su caso de los intereses del artículo 576 de la LEC .

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.