Sentencia Penal Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 601/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7034628

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 601/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 319/2013

Apelante: D./Dña. Herminio

Procurador D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

Letrado D./Dña. MARIA DE LOS DOLORES DE ARGUELLES GONZALEZ

Apelado: D./Dña. Raimunda , D./Dña. Íñigo y KIRCHHOFF DESARROLLO, S.L. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

Letrado D./Dña. JUNCAL FERNANDEZ BRAVO

SENTENCIA Nº 424/2017

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 601/2017, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D LUIS DE ARGUELLES GONZÁLEZ, en nombre y representación de Herminio , contra sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Herminio , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y Íñigo Raimunda y KIRCHHOFF DESARROLLO, S.L. , por medi de su representación procesal, impugnando el recurso, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2016 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Primero.- Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador y socio único de la mercantil Arrieta 9 Inmobiliaria SLU, concesionaria de Lock&Find en la mencionada calle. Por su parte Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era director comercial de de la agencia inmobiliaria.

Segundo.- Dicha agencia intermedió en la venta de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 . de Madrid, vendida por Kirchhoff Desarrollo SL, que se llevó a cabo el 14-9-11. A la vendedora se le ofreció por Teodulfo , siguiendo las Herminio y por ser práctica comercial habitual de la agencia, hacerse cargo de las operaciones de liquidación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin coste adicional alguno, aceptando dicho servicio.

Igualmente la agencia intermedió en la compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid, vendida por Raimunda y adquirida por Íñigo , el 27-12-11. A los anteriores se le ofreció por Teodulfo , siguiendo las indicaciones de Herminio y por ser práctica comercial habitual. de la agencia, hacerse cargo de las operaciones de liquidación de los impuestos sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, a la primera, y de transmisiones patrimoniales, al segundo, sin coste adicional alguno, aceptando ambos los servicios ofrecidos.

Tercero.- Para la liquidación de los impuestos (y en el caso de Íñigo también para los gastos de notaría y registro), y como provisión de fondos: Kirchhoff Desarrollo SL transfirió 6.000 € a cuenta corriente titularidad de la empresa, el día 20-9-11, entregándose un recibí por parte de la agencia inmobiliaria; Íñigo transfirió 18.500 € a cuenta corriente titularidad de la empresa, el día 28-12-11, entregándose un recibí por parte de la agencia inmobiliaria; y Raimunda entregó 7.000 € en efectivo a Teodulfo el 27-12-11, entregándosele un recibí por parte de la empresa. Dicha cantidad fue entregada por Teodulfo a la secretaría de Herminio , que la depositó en una caja fuerte.

Cuarto. -De dichas cantidades dispuso Herminio , destinándolo tanto a otros fines de la empresa como a fines personales, sin que se efectuaran las liquidaciones ofertadas, ni se hayan devuelto las provisiones de fondos. A. excepción de los gastos de notaría y registro a cargo de Íñigo por importe de 639,84 €, que fueron abonados por Arrieta 9 Inmobiliaria SL mediante transferencia el 9-2-12. A tal fin los clientes indicados intentaron ponerse en contacto con la agencia, hablando con la secretaria Silva, con Teodulfo , y con Herminio en el caso de Íñigo , a los que se les manifestó en varias ocasiones, que había habido un problema pero que se arreglaría en breve.

Quinto. -Finalmente, los clientes tuvieron que liquidar los impuestos por su cuenta; haciéndolo Kirchhoff Desarrollo SL el 4-12-12 con un recargo de 842,83 €; Raimunda el 22-6-12 con un recargo de 190, 13 G; y Íñigo e 4-6l2 con un recargo de 1.295€

Sexto.- Con fecha 11-11-13 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid en el procedimiento ordinario 1016/12, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Íñigo frente a Herminio y Arrieta 9 Inmobiliaria SLU, se condenaba a estos últimos a abonar al actor 19.155,16 €, sin que hasta el momento se haya dado cumplimento a la misma.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Teodulfo del delito continuado de apropiación indebida por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

Que debo condenar y condeno a Herminio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

En concepto de responsabilidad civil Herminio deberá indemnizar a Raimunda en 7.190.13 €, y a Kirchhoff Desarrollo SL en 6.842,83 €, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Arrieta 9 Inmobiliaria SL.

En concepto de responsabilidad civil Herminio deberá indemnizar a a Íñigo en 19.155,16 €, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Arrieta 9 Inmobiliaria SL, detrayéndose de la anterior las cantidades que pudieran haberse abonado en la ejecución de la sentencia de fecha 11-11- 13, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 39 de Madrid en el procedimiento ordinario 1016/12.

Las cantidades anteriores devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, en aplicación del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo manteniendo que de la practicada en el acto del juicio no puede en absoluto inferirse la declaración de hechos probados contenida en la misma, al tiempo que se obvian hechos ciertamente probados que son de gran relevancia.

Se añade a lo anterior que, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible, con todos sus elementos, tanto los objetivos como los subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, se entiende que debe concluirse que en el presente caso no existe prueba suficiente para justificar la condena.

Se afirma que de acuerdo con la Jurisprudencia no existe distracción, en el sentido penal del término, en supuestos en los que la propiedad de lo entregado se transmite, surgiendo tan sólo una obligación de devolver el equivalente a lo recibido, de cuyo incumplimiento sólo se derivan obligaciones de carácter civil y que en este caso el recurrente sólo contrajo la obligación de devolver, en un momento posterior, unas cantidades semejantes a las recibidas pero dependiendo del resultado del buen fin de lo encomendado y en el relato de hechos probados consta que era práctica habitual de la agencia hacerse cargo de la liquidación de los impuestos sin coste adicional alguno, y que desde hacía años y hasta el 2012 se venía haciendo sin problemas.

Se alude a que las dificultades económicas del recurrente pudieron imposibilitar la devolución y que por ello, no habría ánimo apropiatorio y por lo tanto no concurre el elemento subjetivo de la voluntad de ilícita apropiación y por lo expuesto se considera que, al margen del posible ejercicio de acciones civiles por parte de los querellantes, se han infringido en la sentencia los arts. 249 , 252 y 74 del C.P ..

Con carácter subsidiario se afirma que la sentencia aplica los criterios abstractos de la jurisprudencia del TS sobre la compatibilidad del apartado 1 y 2 del art. 74 del C.P . para los delitos patrimoniales, sin advertir que en este caso concreto supone una vulneración del principio de proporcionalidad dado que se condena por dos únicos hechos que, sin la aplicación de la figura del delito continuado serían castigados con una pena mínima de 6 meses de prisión por lo que el total de la pena impuesta sería de aproximadamente un año, mientras que al aplicar sin matices la doctrina sobre el delito continuado conlleva una elevación punitiva carente de justificación.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas la sentencia recurrida considera que no estamos en el supuesto de dilaciones indebidas muy cualificadas pero, al entender de la parte recurrente, no se explica por qué, y según se mantiene, la Jurisprudencia del TS la falta de motivación conlleva la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO.-En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Partiendo de lo anterior hay que decir que en el recurso no se cuestiona la valoración de la prueba ni en realidad, y pese a lo que se enuncia, la declaración de los hechos probados salvo en lo relativo a la intención del recurrente de apropiarse de las cantidades que los perjudicados le entregaron para que abonara los tributos correspondientes a la compraventa de los inmuebles.

En consecuencia, lo que resulta de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador que este Tribunal, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, respeta y comparte, es que el perjudicado no realizó, como tenía encomendado, la gestión de pago de los impuestos, y no devolvió las cantidades que había recibido a tal fin. No es cierto por lo tanto que el recurrente tuviera que devolver a los perjudicados una cantidad semejante a la recibida ni por lo tanto tiene sentido que se haya producido una confusión con su patrimonio, ya que lo que sucedió es que no invirtió el capital recibido en el uso para el que se le entregó, apropiándose de dichas cantidades, de las que sólo debería devolver lo que hubiera sobrado, en su caso, tras la liquidación de los impuestos. Al no realizar la gestión que se le había encomendado los perjudicados tuvieron que abonar posteriormente, con recargo, el importe de dichos impuestos.

Resultando acreditado lo anterior no cabe duda de que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, no de una cuestión civil que debiera resolverse en dicha jurisdicción como se mantiene, y así lo interpreta la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en los supuestos en los que se recibe un dinero para un uso concreto y quien lo recibe no lo aplica a tal finalidad, disponiendo del capital recibido.

La reciente STS del 09 de febrero de 2017 recoge la interpretación doctrinal al respecto expresando que 'Conforme describe la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con abundante cita de otros precedentes, esta Sala Segunda ha entendido a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En el caso del dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, continúa la referida STS 947/2016 , como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

Se considera por lo tanto que en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, recogida también en la sentencia recurrida, tal como interpreta el juez a quo la conducta del recurrente excede de un mero incumplimiento contractual puesto que recibe el dinero de los perjudicados para un fin concreto, no para que se devuelva, y en vez de aplicarlo al mismo lo destina a otros usos propios sin que pague los impuestos ni entregue el dinero depositado para ello a los perjudicados, lo que supone la comisión de un delito de apropiación indebida, procediendo por lo tanto la desestimación del recurso por este motivo.

TERCERO.-En lo relativo a la aplicación de la continuidad delictiva la única razón que se da en el recurso para entender excesiva la misma es que si se hubieran sancionado por separado las conductas las penas habrían sido inferiores, pudiendo imponerse al recurrente por cada uno de los delitos la mínima de seis meses de prisión.

A este respecto hay que decir que, en primer lugar, que no es cierto que en el caso de que se hubieran enjuiciado los hechos por separado, porque no se tuviera noticia de los otros por ejemplo, se le hubiera impuesto con seguridad al recurrente la pena, por cada uno de ellos, de seis meses de prisión, ya que la pena prevista es de seis meses a tres años de prisión y la concurrencia de una circunstancia atenuante habría determinado la imposición de la pena en la mitad inferior, que podría llegar hasta 21 meses de prisión por cada uno de los delitos, no necesariamente la de seis meses por cada uno de ellos. A ello habría que añadir que el recurrente contaría en ese caso con antecedentes penales diferentes por hechos semejantes lo que condicionaría la posible concesión de beneficios en la ejecución de la pena.

Pero es que además la realidad es que los hechos han sido enjuiciados conjuntamente, como es lo correcto dada la analogía entre los mismos, y en consecuencia la calificación jurídica correcta, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 74 del C.P . es la de delito continuado por concurrir todos los requisitos recogidos en dicho precepto, tal como se recoge en la sentencia recurrida y sin que en el recurso se cuestione tampoco, realmente, tal cuestión, procediendo igualmente, la desestimación del recurso por este motivo.

CUARTO.-Finalmente en lo relativo a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que el Juzgador reconoce en la sentencia recurrida como simple, pretendiendo el recurrente que se aplique como muy cualificada, hay que rechazar en primer lugar la alegación de que no se motiva en la sentencia el por qué se entiende que así sea, ya que el juez a quo razona perfectamente y con detenimiento tanto la naturaleza de dicha atenuante como la consideración de la misma como simple en lugar de cómo muy cualificada, en atención a la duración de la dilación sufrida.

Este Tribunal comparte dicha conclusión dado que, como se expone la paralización no atribuible al recurrente y que no guarda relación con la complejidad de la causa es de unos quince meses, considerando que debe entenderse la dilación indebida como atenuante muy cualificada en supuestos semejantes cuando el período de retraso o paralización es muy superior, desestimándose por ello también el recurso por este motivo.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis de Argüelles González en representación de D. Herminio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, de fecha 24 de octubre de 2016, en Juicio Oral nº 319/13 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.