Sentencia Penal Nº 424/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 713/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00424/2020
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2019 0000607
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000713 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000190 /2019
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Carlos Daniel
Procurador/a: D/Dª BERTA SOBRINO NIETO
Abogado/a: D/Dª JOSEFA AMELIA CARNEIRO REY
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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EL/LAS ILMO./AS. SR./SRAS.
Presidenta:
Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
Magistrados
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
Dña. ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

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EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
VISTO, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Sra. SOBRINO NIETO en representación de Carlos Daniel contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA 190/2019 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente; y como apelado el Ministerio Fiscal en la representación que
le es propia.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol se dictó Sentencia en fecha 4 de marzo de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Carlos Daniel como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño del art.

21-5ª. del Código Penal, a las siguientes penas: -seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a D. Pedro Enrique en la cantidad de 268,11 euros, con los intereses moratorios del art.

1.108 del Código Civil desde la fecha de la denuncia y los del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la defensa de Carlos Daniel se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, por el Ministerio Fiscal se presentó el escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HEC HOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que dicen como sigue: 'El acusado, Carlos Daniel , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito, insertó en la aplicación WALLAPOP un anuncio de venta de una máquina recreativa electromecánica PINBALL. Dada la apariencia de seriedad y formalidad del anuncio e interesado en la adquisición de dicha máquina recreativa, el perjudicado, Pedro Enrique , vecino de Narón (partido judicial de Ferrol) mantuvo conversaciones con el acusado en las que éste le solicitó a aquel que efectuase una transferencia bancaria, como pago de la supuesta compra. Así, el 7 de noviembre de 2016, Pedro Enrique efectuó una transferencia bancaria por importe de 500 euros, desde la cuenta de su titularidad NUM001 a la cuenta corriente bancaria titularidad del acusado, NUM002 , de la que se éste se apropió, sin que en ningún momento le entregara la máquina recreativa objeto de la compraventa a Pedro Enrique , ni tuviera intención de hacerlo, a pesar de que Pedro Enrique se puso en contacto con el acusado en numerosas ocasiones, en las que éste le daba multitud de excusas para no entregar el motor, hasta que dejó de contestar a los mensajes de WhatsApp y de contestar a las llamadas del perjudicado. A su vez Pedro Enrique abonó, el 10 de noviembre de 2016, 68,11 euros a la empresa de transportes TNT, como consecuencia del servicio contratado para la recogida de la máquina, de la cual el acusado no hizo entrega efectiva a la citada empresa.

El viernes 28 de febrero de 2020 el acusado se puso en contacto telefónico con el perjudicado, Pedro Enrique , comunicándole que iba a efectuar un ingreso a su favor de la mitad del importe del que se había apropiado, así como los gastos de transporte, con el propósito de que fuera retirada la denuncia, efectuando, ese mismo día una transferencia bancaria, a la cuenta corriente del perjudicado, por importe de 300 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Carlos Daniel , condenado en la instancia como autor de un delito de estafa, recurre la sentencia y solicita su libre absolución alegando, en síntesis: que ha existido un error en la apreciación de la prueba; y una infracción de precepto legal o constitucional con cita del principio de presunción de inocencia el artículo 24 de la C.E. y del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 66 del C.P. por lo que se refiere a la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Tras examinar detalladamente las alegaciones expuestas por la parte recurrente y los fundamentos jurídicos expuestos por el Juzgador de instancia, la Sala debe anticipar ya desde este momento la desestimación integra del recurso.

Analizaremos a continuación el aducido error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24 CE) que sostiene el apelante. En este aspecto debemos recordar que nuestras facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos: a) que la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión. La lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia y el visionado del acta de juicio, pone de manifiesto la existencia de suficiente prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, valorada de forma razonable y razonada por el Juzgador, que le lleva a estimar que los hechos sucedieron tal y como expresamente declara probados.

Al respecto, el cuadro probatorio de signo incriminatorio en el que se funda el juicio de culpabilidad viene constituido principalmente por la versión del denunciante, quien ha ratificado la denuncia, en cuya declaración, el Juzgador, en virtud de la inmediación en la práctica de la prueba que proporciona la primera instancia, de la que esta Sala carece, ha apreciado convicción, fundando de esta forma el juicio de culpabilidad que se recoge en la sentencia de instancia, a lo que se une que no contamos con la versión del acusado Sr. Carlos Daniel pues no tuvo a bien comparecer en el plenario para ofrecer su versión de los hechos a pesar de estar citado en legal forma (folios 150 a 156 de las actuaciones).

En este aspecto debemos establecer que ninguna infracción al principio de presunción de inocencia se produce por el mero hecho de otorgar mayor verosimilitud a unas declaraciones frente a otras, pues en esto consiste precisamente la función de juzgar.

En la ponderación de verosimilitudes el Juzgador de lo penal ha razonado siguiendo los cánones de la lógica, razón humana, y de la experiencia diaria, otorgando adhesión al testimonio del denunciante.

Según se recoge en la sentencia de instancia, el denunciante Pedro Enrique observó en el año 2016, a través de un anuncio de la aplicación de compra-venta llamada Wallapop, la oferta de venta de una máquina de juegos tipo pinball por parte de Carlos Daniel , se puso en contacto con el vendedor, quien le proporcionó sus datos, y le hizo una transferencia bancaria por importe de 500 euros, acordando que el comprador pagaría los gastos de transporte de la máquina, abonando Pedro Enrique 68,11 euros por dicho concepto, a partir de ese momento no supo nada más, la empresa de transportes no pudo recoger la máquina porque el acusado no se la entregó, durante más de un año Pedro Enrique intentó que Carlos Daniel le entregara la máquina pero éste le daba excusas, y solo llegada la fecha del juicio se puso en contacto con él para 'arreglar' el tema devolviéndole únicamente 300 euros. LO que corrobora la prueba documental obrante en autos (folios 84 a 87).

Afirma la defensa del acusado en su escrito de recurso que nos encontramos ante un tema 'eminentemente civil' haciendo referencia a un supuesto incumplimiento contractual. Debe recordarse que el delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, que a consecuencia del error creado por el engaño, realiza una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio de quien ha puesto en marcha la simulación, quien desde un principio perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal se configuran como elementos reguladores del tipo penal de la estafa ( SSTS 3 de julio de 1995, 20 de julio de 1998 y 1 de diciembre de 1999). Ciertamente, el engaño también puede estar presente en supuestos en los que la dinámica entre partes se enmarca en un contrato negocial, como sucede en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos que procedentes del orden civil o mercantil, con aparente concurrencia de sus elementos, están teñidos del engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal. Pero lo que se requiere en estos contratos, empleados como mero artificio encubridor del engaño que es esencia del delito, es que se contrate con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato bilateral o con conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, para así aprovecharse de la contraprestación, que sí hace la parte contraria. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el engaño bastante requerido por el artículo 248.1 del Código Penal, pues se simula el propósito, inexistente, de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tiene ya previsto y decidido desde el inicio. En estos casos, el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distingue de los normales en que hay una discordancia entre la preexistente voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte que realiza el desplazamiento patrimonial, produciéndose el perjuicio y el lucro injusto ( SSTS 13 de mayo de 1994, 10 de diciembre de 1997 y 20 de julio de 1998). En definitiva, lo decisivo para que estemos ante un contrato de naturaleza delictiva o ante un mero incumplimiento contractual viene marcado por el dolo del autor en relación con el momento contractual, de manera que para que el dolo de no cumplir lo acordado entre en la categoría de delito ha de ser previo o, al menos, subsistente al tiempo de contratar de modo que si esa voluntad incumplidora surge con posterioridad a dicho momento, estaremos ante un mero dolo civil cuyas consecuencias han de ventilarse en el proceso y ante la jurisdicción de tal naturaleza. El engaño de relevancia penal ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere, tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador «engaño bastante», guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio. En nuestro caso, no concurre duda alguna: ni del engaño, ni de su idoneidad, ni de su preexistencia, ni de la voluntad de no cumplir con la entrega del bien vendido, pues se acredita que el acusado antes del pago facilita una cuenta de su titularidad para la transferencia, proporciona su número de teléfono móvil en orden a aparentar una voluntad de cumplir. Ahora bien, una vez recibido el dinero no entrega el objeto vendido sin causa ni motivo fundado, más que su inicial voluntad de no cumplir con lo pactado, en una actuación de engaño preexistente y planificado y sin que ofreciera ninguna excusa ni al comprador Sr. Pedro Enrique ni en el acto del juicio oral al cual no compareció; y sin que pagar primero y recibir después el objeto sea un acto de falta de engaño o de excesiva confianza del perjudicado, pues es la forma habitual del comercio por medio de la aplicación Wallapop.

En suma, la prueba practicada sitúa al encausado como perceptor directo de la cantidad defraudada, sin que haya probado la existencia de motivo alguno para no entregar la máquina vendida al denunciante o reintegrarle la totalidad de la suma recibida de éste, obteniendo el desplazamiento patrimonial viciado con el que se ha enriquecido ilícitamente, quedando plenamente descartada la alegación exculpatoria que plantea en su recurso.

No apreciamos, en consecuencia, el aducido error valorativo, por lo que tomando en cuenta la existencia de prueba incriminatoria de cargo suficiente, apta para enervar la presunción de inocencia, careciendo de motivos para establecer un juicio verosimilitud distinto al consignado de forma razonada y razonable por el Juzgador, debemos desestimar el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación, el recurrente hace referencia a la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, pero ya se ha desestimado dicha alegación en el anterior Fundamento. Y por lo que se refiere a la pena impuesta y la posible vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 66 del Código Penal, no concurre habida cuenta que se ha respeto escrupulosamente el contenido de los artículos 249 y 66.1.1ª del Código Penal y se ha impuesto al encausado la pena mínima posible.



CUARTO.- Así las cosas, procede la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto. Declarando de oficio las costas de esta alzada, al ser el Ministerio Fiscal la única parte contradictoria, y no constando méritos reforzados de temeridad procesal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol en los autos de Juicio Oral Número 190/2019, confirmando su contenido; y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-06-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.