Sentencia Penal Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 25/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 17 de Barcelona. D.P. nº 5860/07

Rollo de Sala nº 25/10-C

SENTENCIA Nº 425

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER GARCÍA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a catorce de junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 5860/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, Rollo de Sala nº 25/10, sobre delito de falsedad en documento privado y estafa, contra los acusados Leopoldo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el 5 de julio de 1944, hijo de Francisco Javier y Emilia, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodés Casas y defendido por el Letrado D. Álvaro Amigó Bengoechea, e Sebastián , con DNI nº NUM003 , nacido en Barcelona el 15 de enero de 1979 , hijo de Francisco Javier y Elena, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM002 - NUM005 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodés Casas y defendido por el Letrado D. J. Navarro Massip, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Carmelo , representado por el Procurador D.Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por el Letrado D. David Rúa Conte, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 10 y 17 de mayo y 14 de junio del año en curso y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto , se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 5860/07 dimanantes del juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguido contra D. Leopoldo y D- Sebastián, circunstanciados precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.1. párrafos 4º y 5º del C. Penal en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en el art 395 y 74 del C. Penal en relación con su art. 390.2º y 3º, siendo responsables de los mismos, en concepto de autores, los acusados, no habiendo concurrido en su actuación circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y solicitando se les impusieran las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C. Penal caso de impago, así como al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a D. Carmelo en la cantidad de 495.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. párrafos 5º y 6º del C. Penal en la redacción dada por la L.O. 5/2010, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en el art 395 y 74 del C. Penal, siendo responsables de los mismos, en concepto de autores, los acusados, no habiendo concurrido en su actuación circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y solicitando se les impusieran las penas de seis años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C. Penal caso de impago, así como al pago de las costas. Alternativamente, para el caso de considerarse que los hechos no eran constitutivos de delito de estafa, lo serían de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal en relación con sus artículos 249 y 250.1 apartados 5º y 6º en su redacción dada por L.O. 5/2010 . En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a D. Carmelo en la cantidad de 680.000 euros dimanantes de lo siguiente: 550.000 euros reconocidos como adeudados por los querellados en el documento 13 de la querella; 85.000 euros que prudencialmente y sin perjuicio de posterior liquidación se fijan en concepto de interés legal del dinero desde 3 de octubre de 2006 sobre la base de 550.000 euros; 45.000 euros que, sin perjuicio de posterior tasación, se fijan para costas y gastos.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución al no reputarles autores de delito alguno , interesando se condenase a la accusación particular al pago de las costas por su temeridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Ministerio Fiscal y acusación particular atribuyeron a los acusados Leopoldo e Sebastián la autoría de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.1. 4º y 5º del C. Penal conforme a la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22de junio, (M. Público) y 249 y 250.1.5º y 6º en su redacción dada por dicha ley (acusador privado). en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado tipificado en el art 395 del C. Penal en relación con sus art 390.2º y 3º y 74, formulando la segunda de las acusaciones reseñadas una calificación alternativa para el caso de que el Tribunal entendiera que los hechos perpetrados por los acusados no eran constitutivos de estafa , considerando que en tal supuesto deberían ser configurados como delito de apropiación indebida del art 252 en relación con los artículos 249 y 250.1. 5º y 6º del C. Penal en su vigente redacción.

SEGUNDO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir , idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige , error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos , habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado , y la concatenación típica entre éste , error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas , en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa) , para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( S.T.S. de 16/11/87 ) , como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere , para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( ST.S. 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o , incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe rechazarse que los hechos que se han declarado probados sean constitutivos de la indicada infracción penal. Las acusaciones en realidad centraron la estafa en que habiendo suscrito los acusados un contrato de cuentas en participación con el querellante D. Carmelo por medio del cual le ofrecían participar en un 50% de los costes y gastos y también la misma participación en los beneficio que reportase la adquisición por la mercantil Coroados de Comercio S.L., en la que aquéllos ostentaban a través de Sebastián el 42'50% de su capital social, de las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L. , cuyo único activo social lo integraba la finca registral nº NUM006 sita en el término municipal de Palazuelos de Eresma (Segovia), finca resultante de la agrupación de NUM007 parcelas, de 1.345.982 metros cuadrados, pendiente de desarrollo urbanístico, sobre la que existía el proyecto de construir inmuebles y venderlos ulteriormente, lograron que el Sr Carmelo les entregara en metálico la cantidad de 595.000 euros valiéndose para ello de la presentación al mismo de unos documentos falsos que elaboraron a través de los cuales se hizo constar que habían satisfecho una serie de gastos relacionados con la reseñada operación cuyo 50% del importe se correspondía con la cantidad obtenida fraudulentamente del querellante.

Ante el planteamiento de las partes acusadoras lo primero que ha de resaltarse es que si bien el acusado Sebastián era la persona que figuraba como el titular del 42,5% del capital social de Coroados de Comercio S.L. , la prueba practicada ha puesto de relieve de forma indubitada que tal titularidad era meramente formal o aparente ya que el auténtico suscriptor y propietario del capital era su padre, el coacusado Leopoldo, siendo éste quien ejecutó gestiones y trámites en representación de la indicada mercantil en orden al buen fin de la operación cuya materialización perseguía la misma y quien, en definitiva , actuó como interlocutor ante el Sr Carmelo, habiéndose limitado su hijo Sebastián a seguir las instrucciones de su padre en aquellos actos concretos en que intervino, con un conocimiento fragmentario de los hechos que motivaron la constitución de la sociedad y de las actuaciones llevadas a cabo por la misma, no habiendo intervenido en las gestiones que se hicieron para conseguir la opción de compra sobre las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L, en las que buscaban conseguir las condiciones necesarias para el buen fin de tal operación ni , en definitiva , en la suscripción del contrato de cuentas en participación con el Sr Carmelo , a quien no entregó ni exhibió documento alguno y de quien no recibió suma alguna de dinero, cosa que hizo su padre Leopoldo, con lo cual ninguna participación cabría atribuirle en los hechos en que las partes acusadoras centran la comisión de los delitos por los que acusaron. Así se desprende nítidamente de lo declarado en juicio no solo por los propios acusados sino, lo que es más relevante, por los testigos D. Emilio (" ......que Sebastián, aparte de ser hijo de Javier, desconoce la relación que tenía con Coroados"), D. Olegario (".....que él hablaba de Coroados con Javier e Sebastián pero cree que aunque firmaba el hijo las decisiones las tomaba el padre") y Miguel ("..... que para él el responsable de los intereses era Leopoldo, no Sebastián ni otros hijos").

Expuesto lo que antecede ha de indicarse a continuación que pese al brillante informe que hizo el M. Fiscal en defensa de sus conclusiones definitivas , entiende el Tribunal que el contrato de cuentas en participación suscrito entre D. Leopoldo y D. Carmelo en modo alguno puede ser desconectado con la operación inmobiliaria que pretendía llevar a cabo Coroados de Comercio S.L. mediante la adquisición de las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L. y en definitiva de la finca registral nº NUM006 sita en el término municipal de Palazuelos de Eresma (Segovia), finca resultante de la agrupación de NUM007 parcelas, de 1.345.982 metros cuadrados, pendiente de desarrollo urbanístico. La entrega del dinero que el Sr Carmelo hizo al acusado Sr Sebastián respondió sin duda al propósito del primero de participar en la operación inmobiliaria que pretendía llevar a cabo Coroados de Comercio S.L. y en definitiva en los beneficios más que cuantiosos que previsiblemente se iban a derivar de ella, más allá de que el monto concreto de la suma desembolsada viniese determinado o no por unos supuestos gastos que se afirmaban como devengados hasta esa fecha y de que se hubiesen entregado al querellante unos documentos en los que se aludían a unos gastos satisfechos por el Sr Sebastián que no respondían a la realidad al menos en la cuantía afirmada por el mismo. Es decir, el desplazamiento patrimonial que realizó el querellante vino motivado realmente por su deseo de participar en la operación inmobiliaria que pretendía ejecutar Coroados de Comercio S.L. mercantil en la que el Sr Sebastián había suscrito el 42'5% de su capital social, por más que formalmente apareciese su hijo Sebastián como titular de tal porcentaje , habiendo convenido ambos en lenguaje coloquial que irían al 50% en los gastos y en los beneficios que se derivasen de dicha operación urbanística, la que previsiblemente, de ser llevada a cabo , iba a proporcionar importantes beneficios. Que la entrega del dinero por el Sr Carmelo respondió única y exclusivamente a su voluntad de participar en la indicada operación inmobiliaria se desprende no tanto por haberlo dicho así el Sr Sebastián sino por haberlo admitido el mismo querellante, por más que uno y otro discreparan sobre quien tomó la iniciativa en la entrada del Sr Carmelo en el negocio, pues mientras el acusado sostuvo que correspondió a este último quien mostró mucho interés en participar y le pidió que le permitiera hacerlo, el Sr Carmelo indicó que la iniciativa partió de los acusados que le montaron un teatro sensacional diciéndole que era un negocio estupendo y que como le consideraban buena persona querían que ganase dinero con ellos , solicitándole lo que suponían la mitad de los gastos del proyecto y ofreciéndole participar en la mitad de las ganancias.

Llegados al presente punto del razonamiento el siguiente paso será decir que la operación que pretendía llevar a cabo Coroados de Comercio S.L. era real, como real era su propósito de llevarla a buen término y, en definitiva , obtener beneficios de ella. Que ello fue así lo acreditó sin el más mínimo género duda tanto la prueba documental como la testifical practicada en el juicio oral. De la documental se infiere que en el marco de las negociaciones llevadas a cabo por Coroados de Comercio S.L. con Los Llanos del Pontón S.L., se suscribió el 2 de agosto de 2005 un contrato de obligación formal y firme de compraventa de participaciones societarias por el cual los propietarios de las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L. concedían a Coroados de Comercio S.L. el Derecho de adquirir en compra , para sí o para las personas, que designare, el 100% de las 7.314 participaciones que constituían la totalidad de su capital social por el precio de 70.000.000 de euros, estipulándose que el plazo para el ejercicio de este derecho de compra por la compradora vencería el 30 de marzo de 2006, estando representada en dicho acto Coroados de Comercio S.L. por sus administradores solidarios Emilio y D. Miguel (folios 22 y siguientes de los autos). Existen en la causa otra serie de documentos acreditativos de que Coroados de Comercio buscó financiación externa para conseguir llevar a buen puerto la compra de las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L., negociando en primer lugar con Corporación Caixa Galicia S.A. con la que a lo largo de marzo de 2006 llegaron a cruzarse borradores de un acuerdo de colaboración que finalmente no fructificó (documentos 5 y 7 a 16 de los adjuntados con el escrito de defensa del acusado Leopoldo ), posteriormente con FCC Construcción S.A y Goya Partners S.L. (folios 52 y siguientes de la causa ) y finalmente con Lehman Brothers (documento 23 de los adjuntados con el reseñado escrito de defensa). La realidad del negocio proyectado se acreditó igualmente mediante el testimonio en juicio de los testigos D. Emilio, D. Miguel y D. Olegario . Los dos primeros , integrantes de Coroados de Comercio S.L. en cuanto suscriptores de capital social de la misma, confirmaron la realidad del contrato suscrito con Los Llanos del Pontón S.L., de las negociaciones llevadas a cabo para lograr la ejecución de la opción de compra sobre las participaciones sociales de dicha mercantil y, finalmente, de la Resolución del contrato al no haberse podido ejecutarla opción dentro del plazo concedido. Especialmente relevante fue el testimonio de D. Olegario, representante de Los Llanos del Pontón S.L., habiendo confirmado el mismo que el contrato entre las mercantiles fue real , que existió un propósito cierto por parte de Coroados de Comercio de hacerse con las participaciones de Los Llanos del Pontón, constándole que a tal efecto se llevaron a cabo negociaciones con Caixa Galicia, al punto de que incluso prorrogaron hasta en dos ocasiones el plazo para ejecutar la opción, que finalmente no pudo ejecutarse por Coroados de Comercio S.L.

En conclusión, el querellante Sr Carmelo desembolsó una suma de dinero para participar en una proyectada operación inmobiliaria que era real , que trató de llevarse a buen término y que no fructificó por causas ajenas a la voluntad del acusado D. Leopoldo, operación que previsiblemente iba a generar pingües beneficios como de hecho vinieron a poner de relieve los testigos Emilio, Miguel y Olegario , alegando expresamente éste que el negocio de compra de las parcelas de Los Llanos del Pontón era muy rentable, coligiendo el Tribunal que si no llegó a buen término con Coroados de Comercio S.L. fue por cuanto el resto de personas que junto con Sebastián suscribieron su capital social, una vez que fructificaron las negociaciones que llevaban a cabo con Lehman Brothers para conseguir financiación externa, dejaron de lado a Coroados de Comercio y ejecutaron la operación a través de otra sociedad, concretamente Inverland Sunshine S.L. de la que era socio único Mar de Acedos S.L. mercantil controlada por D. Calixto, en la que ninguna participación tenía Leopoldo ni su hijo Sebastián . De todo ello no cabe sino concluir que el desplazamiento patrimonial realizado por el Sr Carmelo no vino motivado por una error sufrido por su persona como consecuencia de un engaño desplegado por los acusados o alguno de ellos para inducir a aquél a la entrega del dinero.

Aun cuando las acusaciones no centraron en ello la estafa , no puede dejar de aludirse finalmente al hecho de la disminución en el porcentaje del capital social en Coroados de Comercio S.L. originariamente suscrito por Leopoldo a través de su hijo Sebastián . Tal disminución vino motivada por el hecho de que no habiendo fructificado las negociaciones que el Sr Leopoldo llevó a término con Corporación Caixa Galicia para que ésta fuese quien financiase la operación inmobiliaria , al negociar otros socios de Coroados de Comercio con otras entidades impusieran un nuevo reparto accionarial como consecuencia de haber sido ellos quienes realizaron las gestiones que iban a posibilitar el ejercicio de la opción de compra, desprendiéndose ello de modo inequívoco a la luz del contenido del documento que remitió Calixto al acusado Sr Sebastián y que obra al folio 117 de la causa.

CUARTO.- Tal como ya ha quedado dicho, la acusación particular planteó con carácter alternativo que para el caso de que los hechos no se entendieran constitutivos de un delito de estafa, lo serían de un delito de apropiación indebida tipificado en el art 252 del C. Penal en relación con su art 249 y 250.1 apartados 5º y 6º conforme a la redacción dada por L.O. 5/2010 .

El delito de apropiación indebida aparece previsto y penado en el art. 252 del C. Penal, precepto que sanciona la conducta de "quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pts", siendo precisamente esta cuantía la que permite delimitar el delito de la falta.

La referida figura delictiva se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos:

a)Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia , actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini" , en concepto o a título de dueño , lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél , comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de "numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso , etc , es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico , del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer , enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictiva se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles , en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro , si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Centrada en el dinero la apropiación indebida, viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo que será preciso que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar al dinero el destino pactado, debiendo recalcarse que en el art 252 del C. Penal , junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de Administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, de modo que no será necesario que el dinero distraído se incorpore al patrimonio del autor. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tendrá como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió , que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no será imprescindible para que se entienda cometido el delito, debiendo concurrir tan solo dos requisitos para que dicha conducta se integre en el tipo de la apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

QUINTO.- Alineándose con la acusación particular, entiende el Tribunal que la conducta desplegada por el acusado Leopoldo fue constitutiva de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal en relación con su art 250.1 apartado 6º del C. Penal, no siendo por el contrario de aplicación su apartado 5º en contra de lo peticionado por dicha parte acusadora.

Una cosa es que el citado acusado, que fue el único que llegó a acuerdos con el querellante Sr Carmelo y recibió del mismo la suma de 595.000 euros , obtuviese tal suma de dinero sin valerse para ello de engaño alguno como se ha razonado y otra bien distinta que al no haber podido dársele el fin al que estaba destinado (invertirlo en la operación de adquisición de las participaciones sociales de la mercantil Los Llanos el Pontón S.L. y ulterior desarrollo urbanístico de la finca que constituía su único activo, operación que finalmente no logró llevarse a buen puerto) no estuviera dicho acusado obligado a reintegrar el dinero a su legítimo propietario, el Sr Carmelo, lejos de lo cual lo incorporó a su patrimonio, reintegrándole tan solo la suma de 100.000 euros en fecha 7 de septiembre de 2006.

Los 595.000 euros se entregaron por el Sr Carmelo al acusado Sr Leopoldo para poder entrar a participar en dicha operación, yendo en definitiva al 50% con el mencionado acusado en los beneficios que se derivasen para el mismo de tal operación. Si por causas ajenas a la voluntad del acusado no pudo llevarse a buen puerto tal operación, resuelta la opción de compra que se había otorgado a Coroados de Comercio , el Sr Leopoldo debió reintegrar al Sr Carmelo el dinero que le entregó el mismo, cosa que no hizo, lo que determina que consumase el delito de apropiación indebida.

Podría llegar a admitirse que si las reseñadas personas acordaron ir al 50% en la operación, resultase cuestionable que existiese apropiación indebida respecto de aquella suma que supusiese el 50% de los gastos que efectivamente hubiera atendido el Sr Sebastián . Ahora bien , aun aceptando que realmente en el marco de las gestiones que se llevaron a término desde que se suscribió el 2 de agosto de 2005 el contrato de obligación formal y firme de compraventa de participaciones societarias por el cual los propietarios de las participaciones sociales de Los Llanos del Pontón S.L. concedían a Coroados de Comercio S.L. el Derecho de adquirir en compra, para sí o para las personas, que designare, el 100% de sus participaciones sociales, tuvieron que devengarse una serie de gastos (otorgamiento de escritura pública , gestiones de naturaleza urbanística ante organismos , gestiones ante terceros en orden a conseguir financiación externa , etc), gastos que el acusado no ha acreditado fueran satisfechos, al menos por el mismo, es más que evidente que los mismos no alcanzarían más que una mínima parte de la cuantiosa suma entregada por el Sr Carmelo .

En tal sentido, debe destacarse que el pago principal al que aludió el Sr Sebastián, a saber, 2.000.000 de euros a Los Llanos del Pontón por razón de la opción de compra que se les otorgó, en modo alguno ha quedado acreditado que se produjese, siendo significativo al efecto que lo negase rotundamente el testigo D. Olegario que era la persona que en representación de la citada sociedad llevó a cabo las negociaciones con Coroados de Comercio S.L. El Tribunal podría llegar a admitir que entre los socios de Coroados de Comercio , por las razones que fueren, se quisiera que no aflorase o saliese a la luz dicho pago tal como sostuvo en juicio el Sr Sebastián, quien hasta entonces no había hecho referencia al mismo, más lo que no puede aceptarse es que si realmente se produjo el pago de tan relevante suma de dinero, la sociedad pagadora no exigiese de quien percibía la cantidad algún tipo de justificación documental de que el mismo se hizo.

Como quiera que la cantidad apropiada superó ampliamente los 50.000 euros a los que alude el apartado 5º del art 250.1 del C. Penal, los hechos serán subsumibles en el mismo. No lo serán en su apartado 4º al que aludió el M. Fiscal en relación con la estafa por la que acusó ya que al contemplarse como agravante autónoma la precedentemente reseñada del apartado 5º, es obvio a juicio del Tribunal que cuando en el apartado 4º se alude a que la estafa revista especial gravedad , atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, no bastará que el montante de la estafa alcance una determinada suma, siendo preciso que a causa de la defraudación se deje a la víctima o a su familia en una delicada situación económica , sobre lo que desde luego no se ha aportado prueba alguna, más allá de la mera manifestación del acusado y de su mujer. Menor base aun hay para aplicar el apartado 6º del art 250.1 ya que no existe la más mínima base para considerar que el acusado Sr Sebastián perpetró la apropiación indebida abusando de relaciones personales existentes ente él y la víctima o aprovechando el autor su credibilidad empresarial o profesional, particulares sobre los que ninguna mención hizo en su informe la acusación particular.

SEXTO.- Debe descartarse la comisión del delito continuado de falsedad en documento privado ya que siendo evidentemente falsos los documentos obrantes a los folios 47, 48 y 49 de la causa en cuya elaboración centran las acusaciones la perpetración de tal delito y aceptando que tal confección la realizó el acusado Leopoldo u otra persona por encargo del mismo (el querellante sostuvo que pidió justificación de los gastos y le entregaron esos documentos) considera el Tribunal que faltaría el requisito de que los documentos se hubieran hecho con el propósito de perjudicar al Sr Carmelo . Más allá de que --como se sostiene de modo afirmativo en el escrito de conclusiones del acusado Sr Sebastián -- respondieran o no al deseo de éste de disponer de algún tipo de soporte documental con el que justificar ante su esposa , que era la auténtica propietaria del dinero que entregó el mismo, que dicho dinero se había destinado realmente a sufragar gastos y que la operación ya había devengado algunos rendimientos económicos, a cuyo fin (se dice igualmente en el escrito de defensa) el citado acusado pidió a uno de sus hijos que librara un cheque por importe de 222.500 euros contra la cuenta de una sociedad inoperativa denominada Explotaciones Labu S.L. para que el querellante pudiera hacer creer a su esposa que la inversión ya estaba dando beneficios , pero con el compromiso verbal inequívoco de que nunca sería presentado al cobro ya que el propio Sr Carmelo, de lo ya razonado en la presente resolución se desprende que los documentos inveraces no fueron los que motivaron el desplazamiento patrimonial , ya que éste se hizo como consecuencia de la libre voluntad del querellante de participar en la operación inmobiliaria de Los Llanos del Pontón, debiendo añadirse a ello además que una simple operación matemática permite constatar que los 595.000 euros entregados no se correspondían con el 50% de los supuestos gastos reflejados en aquellos documentos. No puede dejar de decirse por último que aun cuando los documentos presentasen fechas diversas ello no implica necesariamente que no se hiciesen en unidad de acto, con lo cual de haberse considerado típica la conducta no podría considerarse probado más allá de toda duda que el delito se hubiera perpetrado de forma continuada.

SÉPTIMO.- Del delito de apropiación indebida perpetrado responderá criminalmente en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el art 28.1 del C. Penal, el acusado Leopoldo al ser la persona que materializó la actuación constitutiva del mismo conforme ha venido razonándose en la presente Resolución.

OCTAVO.- En la ejecución de dicho delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- Procederá imponer al acusado en cuanto autor del delito de apropiación indebida la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de quince euros al ser la misma plenamente asumible por quien ejerce importantes actividades empresariales. Atendida la forma en que se desarrollaron los hechos, teniendo en cuenta conforme se ha razonado que existió propósito cierto de llevar a buen término la operación que motivó el desembolso económico que hizo el querellante, no se aprecian razones que justifiquen imponer la pena en su mitad superior, individualizándose dentro de la mitad inferior en la forma indicada.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del C. Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios y las costas procesales le serán impuestas por la ley.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr Sebastián deberá indemnizar a D. Carmelo en la cantidad de 495.000 euros, ya que de los 595.000 euros se le reintegraron 100.000 euros el 7 de septiembre de 2006, debiendo incrementarse dicha suma con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil, sin que desde luego quepa incrementar el quantum indemnizatorio con otras sumas pedidas por el acusador particular al carecer de base legal.

En cuanto a las costas procesales, al absolverse a uno de los acusados y condenarse al otro por uno solo de los dos delitos que se le imputaban, procede declarar de oficio tres cuartas partes de las costas procesales, incluyendo en la cuarta parte por la que se condena , las devengadas a instancia de la acusación particular. Tal como resaltan entre otras las S.S.T.S. nº 175/2001, de 12 de febrero, y 1164/2004, de 13 de octubre, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia , coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular , privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los Derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE ) y a la asistencia letrada (art 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado , declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio , del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10 de junio de 2002, nº 1092/2002, "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art 124 C.P. de 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado , en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

Proyectando ello al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en las costas a cuyo pago se condena al acusado las devengadas a instancia de la acusación particular ya que su actuación en absoluto ha sido inútil o superflua, habiéndose sido su actuación procesal la que ha posibilitado la condena por el delito de apropiación indebida, sin que desde luego exista la más mínima base para calificar de temeraria su actuación en contra de lo sustentado por las defensas, por más que se haya absuelto a uno de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación ,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leopoldo en concepto de autor responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido , sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, con inclusión en dicha parte de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el citado acusado deberá indemnizar a D. Carmelo en la cantidad de 495.000 euros , suma que devengará el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Leopoldo e Sebastián de los delitos de estafa y falsedad continuada en documento privado por los que fueron acusados, declarándose de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada , haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.