Sentencia Penal Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 51/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 51/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-3)

Procedimiento Abreviado núm. 5201/2006

SENTENCIA NÚM. 425/2014

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

Mª del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 51/2014, Diligencias Previas núm. 5201/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por delito de robo con violencia, lesiones, detención ilegal y tenencia ilícita de armas, contra Eduardo , nacionalizado en Marruecos, indocumentado, nacido en Tetuán el día NUM000 de 1958, hijo de Higinio y de Martin y con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM001 bajos.

Han sido partes el acusado Eduardo , representado por el Procurador José Ignacio Gramunt Suárez y defendido por la Letrada Natalia Schaefer, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Mª del Mar Méndez González.

Barcelona, quince de octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat dispuso la incoación de las Diligencias Previas nº 5201/2006,que dieron lugar al Procedimiento Abreviado núm 51/2014 por presuntos DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA, ALLANAMIENTO DE MORADA, DETENCIÓN ILEGAL, LESIONES y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra Eduardo , correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, cebrado el día 9 de octubre de 2014, tras modificar parcialmente sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos, de los que consideró autor al acusado, Eduardo , como constitutivos de:

-UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA del art 202.1 CP , en concurso ideal del art 77.1 CP con un delito de ROBO CON VIOLENCIA, utilizando instrumento peligroso, del art 237 , 242.1 y 2 CP .

- UN DELITO DE LESIONES del art 147.1 CP

-UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, del art 163.1 CP

-UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO REGLAMENTADAS, CARECIENDO DE PERMISO O LICENCIA, del artículo 564.1.1º CP , en relación con el art 3, categoría 1ª de la sección 3ª en relación al art 96.2 del vigente Reglamento de Armas , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición al acusado:

-de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ROBO CON VIOLENCIA, en concurso ideal con el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA .

-de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de DETENCIÓN ILEGAL.

-de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

Conllevando las penas de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena De conformidad con el art 57 del Código Penal interesó el Ministerio Fiscal que, por cada delito, se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Bernardino , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar en el que se encuentre, a menos de 1000 metros y comunicarse con él, directa o indirectamente por cualquier medio por tiempo superior en cuatro años a la pena de prisión que se imponga en sentencia y las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Público interesó que el acusado indemnice a Bernardino , en la cantidad de 140 euros por los efectos y el dinero sustraídos; en la cantidad de 1800 euros por los perjuicios derivados de las lesiones y en 3300 por las secuelas, más el interés legal ex art 576 LEC .

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la absolución del acusado, formulando por escrito alternativas que obran unidas a las actuaciones.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a Eduardo , se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

PRIMERO.-Ha resultado probado y así se declara que en fecha 14 de julio de 2006, Bernardino formuló denuncia por la que ponía de manifiesto que tres o cuatro personas no identificadas en la presente causa, actuando de común acuerdo y con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio económico, sobre las 19:20 horas del día 13 de julio de 2006, habían accedido al domicilio en el que habitaba, sito en la DIRECCION000 núm NUM002 , ec DIRECCION001 , piso NUM003 , puerta NUM002 de Hospitalet de Llobregat, empleando unas llaves que habían obtenido sin su permiso y esgrimiendo cuchillos le habían dicho que se callase. Que después le habían golpeado en la cabeza y le habían atado las muñecas y las piernas, empleando el cable del televisor y cinta adhesiva con la que, además, le habían tapado los ojos, cubriéndole la cabeza con una pieza de ropa. Que los individuos, a continuación, habían registrado el piso y se hicieron con dos teléfonos móviles y una cartera con 100 euros en metálico, efectos de su propiedad y habían abandonado el domicilio dejando al denunciante atado en el sofá quien, a consecuencia de los hechos, había sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico y quirúrgico y que tardaron en curar 30 días impeditivos, restando como secuela un perjuicio estético ligero, valorado en cuatro puntos.

El Sr Bernardino salió a la escalera del inmueble ensangrentado y pidiendo ayuda.

Personada una Patrulla policial en el lugar, se constataron desperfectos y desorden en la vivienda, compatibles con los hechos denunciados.

SEGUNDO.-En fecha 4 de agosto de 2006, fue detenido como presunto autor de los hechos, el acusado, Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, a quien, en el momento de la detención le fue intervenida en su poder una pistola semiautomática, sin marca, modelo 'M 1911 A1 U.S. Army', con núm de serie NUM004 , fabricada en Brasil y en condiciones para el disparo de munición y sin modificación de sus características originales, junto con cargador y cinco balas de 11.43X23mm. útiles para su uso, careciendo el Sr Eduardo de la preceptiva licencia para su posesión.

TERCERO.-El acusado permaneció en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día de su detención hasta el 7 de marzo de 2007.

CUARTO.La presente causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal núm 22 de Barcelona en fecha 20 de enero de 2012 (diligencia de constancia en el folio 530 de las actuaciones) donde estuvo paralizada hasta el día 23 de abril de 2014 en que, por Diligencia de ordenación se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la competencia de la Audiencia Provincial de Barcelona para el enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim . las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, aunque podrían ser legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA del art 202.1 CP , de un delito de LESIONES del art 147.1 CP y de un delito de DETENCIÓN ILEGAL del art 163.1 CP , no resulta probado para este Tribunal que el acusado en la presente causa tuviese participación de tipo alguno en los mismos.

En efecto, la pretensión acusatoria no puede acogerse ante esta instancia y ello en atención a dos objeciones diferenciadas. La primera de ellas está relacionada con el principio constitucional de presunción de inocencia, que produce todos sus efectos tutelares cuando se observa un total vacío probatorio o cuando las pruebas puestas a disposición del Tribunal para llegar a una determinada conclusión inculpatoria carecen de validez o de entidad incriminatoria suficiente, lo cual genera la aparición de una segunda objeción al plantearse el Tribunal dudas que, por aplicación del principio 'in dubio pro reo', impiden el dictado de un fallo condenatorio al no concurrir el rigor en la acreditación de los hechos imputados que es exigible en esta Jurisdicción penal.

Así, pese a que las declaraciones en sede de instrucción del Sr Bernardino que no compareció al acto del Juicio, no fueron introducidas en el Plenario, en virtud de lo acordado en el Fundamento jurídico Tercero del Auto de fecha 24 de julio de 2014, sin perjuicio de ello, las erráticas manifestaciones del perjudicado que cambió continuamente su versión no sólo en relación a los efectos sustraídos sino también respecto de los partícipes, afirmando en sede policial que habían sido tres individuos los asaltantes (dos árabes y uno de raza blanca, posiblemente español) y manifestando, en cambio, en sede de instrucción que habían sido cuatro (un marroquí y tres personas más a las que no conocía de nada, en su declaración de fecha 29 de mayo de 2008), a lo que se añade en contra de la credibilidad que cabría atribuir a sus declaraciones que, en su primera descripción de los tres partícipes, afirmó que el mayor de los dos que eran de raza árabe tendría 30 años, edad muy superior a la que tenía el acusado al que, sin embargo, reconoció fotográficamente primero y en diligencia de reconocimiento en rueda después.

Partiendo de tales premisas, se sustenta la acusación, en esencia, en la más que dudosa identificación personal, primero por reconocimiento fotográfico y posteriormente en diligencia de reconocimiento en rueda que del ahora acusado efectuó la víctima de los hechos, Bernardino .

Al respecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que dicho reconocimiento, pese a haberse practicado en la forma regulada en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , carece de virtualidad incriminatoria, al no poder descartarse que el Sr Bernardino conociera con anterioridad a la fecha en que acaecieron los hechos al Sr Eduardo , de forma que podría haber ocultado dicho extremo, sumamente relevante, en sede policial y posteriormente, ante el Juez de Instrucción. En efecto, consta en su declaración en sede judicial, en fecha 29 de mayo de 2008, que habían sido cuatro los asaltantes (un marroquí y tres personas más), insistiendo en que '...no conocía al marroquí...',mientras que en su segunda declaración en sede policial en fecha 27 de julio de 2006 había manifestado que uno de sus agresores, el acusado, al que calculaba unos 45 años de edad, era pareja sentimental de la mujer que le había dejado la vivienda en la que tuvieron lugar los hechos y que respondía al nombre de Virtudes . Por todo ello, en el presente caso, no puede darse por corroborada la identificación del Sr Eduardo por la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la fase instructora, ya que en base a lo expuesto, la misma en modo alguno puede servir para acreditar la participación de los acusados en los hechos.

A ello se suma que no existen otros medios de prueba que permitan relacionar al acusado con los hechos objeto de este procedimiento pues en el domicilio en el que sucedieron no se hallaron huellas ni otros datos que sugieran la presencia en el mismo del Sr Eduardo en la fecha de autos. El único testigo que se hallaba en el inmueble el día 13 de julio de 2006 y que habitaba en el mismo, Bernabe , manifestó en el Plenario lo único que había visto ese día era a un hombre subir la escalera del inmueble ensangrentado y que dicho individuo pedía ayuda, diciendo algo así como '... me quieren matar...'.No existe, por consiguiente dato alguno que permita relacionar, con el rigor exigible en esta jurisdicción penal, al acusado con los hechos objeto de este procedimiento y el mismo no fue detenido hasta transcurrido casi un mes, no pudiendo aportar los agentes que depusieron en el Plenario dato incriminatorio alguno respecto de la participación del Sr Eduardo en los hechos que habían tenido lugar en el domicilio del Sr Bernardino . Po su parte, el acusado negó rotundamente tal participación a todo lo largo del procedimiento, además de asegurar que conocía a la víctima porque habían realizado juntos trabajos relacionados con el tráfico de drogas y que le había utilizado como correo con los traficantes de sustancias estupefacientes con los que se relacionaba y a los que Bernardino había estafado una importante cantidad de dinero procedente del tráfico, al haber entregado a cambio de la misma unos sacos que contenían yeso en lugar de cocaína. En el Plenario, el acusado insistió en esta relación con la víctima, explicando que Bernardino le había citado en la Gran Vía, tres o cuatro días después de que le hubieran robado y, cuando él se había personado con su moto en el lugar en el que habían quedado, estaban esperándole las personas a las que Bernardino había estafado. El acusado aseguró que Bernardino lo había utilizado, citándolo allí para que estas personas le hicieran daño.

En definitiva, de la prueba practicada, este Tribunal no puede concluir que el acusado hubiera participado en los hechos que constan en el Apartado de hechos probados pues aún de atenderse a las manifestaciones prestadas por el Sr Bernardino a lo largo del procedimiento, las relevantes contradicciones a que se ha hecho referencia impiden apreciar los requisitos jurisprudencialmente exigibles para dotarlas de virtualidad inctiminatoria. Por ello se considera que la identificación de Eduardo , si bien ha sido reiterada a lo largo del procedimiento no es lo suficientemente fiable, mas aún si se considera que tuvo lugar transcurridos DOS AÑOS Y MEDIO después de haberse producido el robo (la diligencia de reconocimiento en rueda fue practicada en fecha 10 de febrero de 2009).

Por todo ello, reiterando lo ya argumentado, dado que el acusado ha negado reiteradamente a lo largo de todo el procedimiento su participación en los hechos, surge la duda para este Tribunal de la verdadera identidad del único individuo reconocido por la víctima, por lo que, en aplicación de la máxima ' in dubio pro reo',no queda otra opción que dictar una sentencia absolutoria, al no estar absolutamente convencido de la participación de aquél en los hechos que se le imputan.

En definitiva, es criterio de este Tribunal, a falta de otros datos objetivos o indicios que puedan considerarse relevantes y prescindiendo de que ciertamente se haya practicado la referida diligencia de reconocimiento en rueda, que los datos que se han explicado, resultantes de las actuaciones y las manifestaciones del acusado y los testigos que depusieron en el Plenario impiden dar por acreditada la autoría de Eduardo respecto de los delitos de robo con intimidación, allanamiento de morada, lesiones y de detención ilegal por lo que cabe el dictado de un fallo absolutorio respecto de dichas infracciones ya que no se han desvanecido tras el juicio las dudas, que más bien aparecen corroboradas con el dilatado lapso temporal entre la fecha del hecho y la identificación, no pudiendo descartarse que la persona reconocida, el inculpado de referencia, no sea el verdadero autor del hecho.

Segundo: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P ., pues es incontestable que el acusado portaba en el momento de su detención un arma de fuego cuya posesión es encajable en el art. 564.1,1º del CP , en relación con art. 3 del Reglamento de Armas , aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en cuanto que es arma de fuego corta y que el acusado carecía de licencia o permiso necesario para poseerla y utilizarla. Se cumplen, por consiguiente los elementos de este delito, señalados por la jurisprudencia:

a) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o ' corpus possessionis' y el subjetivo o ' animus possidendi'o ' detinuendi',sin que sea exigible el ' animus domini' o 'rem sibi habendi'.

b) El elemento material u objetivo que consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.

Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.

c) El elemento jurídico consistirá en la tenencia del arma sin la licencia reglamentaria

d) El elemento subjetivo que estribará en el conocimiento de que el arma poseída sin licencia es de fuego, con idoneidad para disparar.

En el presente supuesto, resultó acreditado en el acto del Juicio que el acusado tenía en su poder la pistola descrita en el Apartado de hechos probados en el momento en que fue detenido, el día 4 de agosto de 2006. En el Plenario, los agentes que participaron en la detención, en quienes no se aprecia otro móvil que el de decir verdad manifestaron bajo juramento que al acusado le había sido intervenida el arma de referencia. Así, las manifestaciones del agente de los MME núm NUM005 fueron rotundas en este sentido, habiendo participado activamente en la detención y explicando que el acusado llevaba en ese momento una pistola semiautomática de calibre 45 mm. Corroboraron la intervención del arma en poder del Sr Eduardo los agentes de los MME núms NUM006 , NUM007 , NUM008 . Por ello cabe dar por acreditada la concurrencia del citado elemento dinámico, aunque el acusado negó en el Plenario la posesión del arma de referencia. Y ello, pese a haberla reconocido en sede de instrucción, constando en el folio 183 de las actuaciones sus manifestaciones en el sentido de que ' ...es cierto que en el momento de su detención llevaba una bolsa de basura en cuyo interior había un arma de fuego semiautomática con cargador y 5 cartuchos. Que el arma se la quitó a un amigo suyo llamado Salvador . Que se la cogió porque el tal Salvador le había robado a él algo...'.

Concurren así mismo los restantes elementos del tipo penal que se analiza, subsumiéndose en el mismo la posesión del arma, al tratarse de una pistola semiautomática, sin marca, modelo 'M 1911 A1 U.S. Army', con núm de serie NUM004 , fabricada en Brasil y en condiciones para el disparo de munición y sin modificación de sus características originales, junto con cargador y cinco balas de 11.43X23 mm. útiles para su uso, careciendo el Sr Eduardo de la preceptiva licencia para su posesión. Dicha pistola integra el concepto de arma de fuegoreglamentada de primera categoría según lo establecido en el art. 3 del Reglamento de Armas , cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en dicha norma, no habiendo seguido el acusado dicha tramitación para adquirir la preceptiva autorización, quedando todo ello corroborado por el informe pericial de balística que obra en autos (folios 334 y s s).

Tercero: Es autor del delito el acusado, Eduardo , en base a lo establecido en el art. 28.1 del Código penal al haber realizado los hechos por sí solo.

Cuarto: Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art 21.6 del Código Penal , en grado de muy cualificada, entre otros períodos, entre el día 20/01/202 (en el folio 530 consta diligencia de entrada en el juzgado de lo Penal núm 22 de Barcelona) y el día 23/04/2014 (consta en el folio 531 diligencia dando traslado a las partes para que se pronuncien respecto de la competencia de la AP para el enjuiciamiento): Dicho período es suficiente para dar por acreditada la concurrencia de la atenuante en grado de muy cualificada, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de Julio de 2012.

Quinto: Es procedente imponer al acusado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, mínima resultante de la rebaja en un grado de la pena prevista - el marco penológico establecido en el art 564.1.1º CP es de 1 a 2 años de prisión- que, por la aplicación del art 66.1.2ª, al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada, se rebaja a un tramo de SEIS MESES a UN AÑO, procediendo la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto: A tenor de lo preceptuado en el artículo 116 del Código Penal todo responsable penalmente lo es también civilmente. No cabe pronunciamiento en esta materia, al no haberse acreditado perjuicios derivados de los hechos por los que resulta condenado el Sr Eduardo .

Séptimo: La responsabilidad penal comporta 'ope legis' la condena en costas, según establece el artículo 123 del Código Penal , debiendo imponerse una cuarta parte de las mismas al acusado, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eduardo por el delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eduardo de los delitos de ALLANAMIENTO DE MORADA en concurso ideal con el delito de ROBO CON VIOLENCIA, del delito de LESIONES y del delito de DETENCIÓN ILEGAL por los que fue acusado.

Y le condenamos a abonar la cuarta parte de las costas procesales , declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al libro correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.