Sentencia Penal Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 22/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000022/2017
NIG: 3500641220140002355
Resolución:Sentencia 000425/2017
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001509/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusador particular Angustia Maria Vanessa Ramirez Rodriguez Ana Vanessa Molina Suarez
Acusador particular Teodulfo Maria Vanessa Ramirez Rodriguez Ana Vanessa Molina Suarez
Procesado Ángel Orlando De La Cruz Garcia Medina Raquel Nieves Lopez Martinez
SENTENCIA
ILMOS. SRAS:
PRESIDENTA:
Dña. Pilar Parejo Pablos.
MAGISTRADAS:
Dña. Pilar Verastegui Hernández.
Dña. Mª Auxiliadora Díaz Velázquez. ( Ponente).
En las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2017.
Visto ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Sumario
Ordinario con nº de Rollo 22/2017, dimanante del Sumario nº 1509/2014 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , seguido por un DELITO DE AGRESION SEXUAL contra D. Ángel ,
nacido el día NUM000 de 1967, de nacionalidad española, provisto de DNI nº NUM001 representado por la
Procuradora Dña. Raquel Nieves López Martínez y asistido del letrado D. Orlando de la Cruz García Medina;
en cuya causa ha sido parte, además, como acusación particular D. Teodulfo y Dña. Angustia representados
por la Procuradora Dña. Ana Vanessa Molina Suárez y asistidos por la letrada Dña. Vanesa Ramírez Rodríguez

y EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por Dña. Marisol Vidal; siendo
designada Ponente la magistrada DÑA. Mª Auxiliadora Díaz Velázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 13 de diciembre de 2017 .



SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y solicitó la condena por un delito de exhibicionismo, la pena de 24 meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación del art.53.1 del C.P . en caso de impago.

Por el delito de tentativa de agresión sexual, pidió diez años de prisión, inhabilitación absoluta, así como la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y comunicación con la víctima por un periodo de 12 años, más costas.

De conformidad con el art. 192.1 del CP habrá de imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años para su cumplimiento con posterioridad al de la pena de prisión. Dicha libertad vigilada tendrá el contenido previsto en el art. 106 en sus apartados e) f) y j).

Responsabilidad civil: el procesado Ángel indemnizará a Frida en la cantidad de 4.500 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, conforme al art. 576.1 LEC .

La acusación particular, califico los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.1 y 3, solicitando la condena por un delito de exhibicionismo, la pena de 24 meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con aplicación del art.53.1 del C.P . en caso de impago.

Por el delito de tentativa de agresión sexual, pidió doce años de prisión e inhabiliación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,más las costas procesales.

Por su parte, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con los escrito de la acusación pública e interesó la libre absolución de su defendido y costas de oficio.



TERCERO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declara expresamente, que el procesado Ángel , en fecha y hora imposible de determinar, pero en todo caso, durante el año 2012, cuando se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 Nº NUM002 , Bloque NUM003 de DIRECCION000 , se dirigió al salón donde se encontraba su sobrina Frida , menor de edad, nacida el NUM004 de 1998 y le dijo mostrándole el pene ¿Has visto alguna vez una polla?.

En junio de 2013, en el domicilio del procesado, cuando la menor Frida tenía 15 años de edad y se encontraba en el sillón del salón para dormir, el Sr. Ángel se acercó a la misma, con los pantalones bajos y éste le llevaba las manos a sus genitales para que se los tocara, impidiendo Frida dicha acción. En un momento posterior, el Sr. Ángel , se acercó a la menor y comenzó a tocarle los pechos, la vagina y la agarró con la fuerza mínima por los hombros hasta que la recostó en el sillón, le subió la falda, le bajó la ropa interior e intentó sin éxito la penetración vaginal ya que ésta tenía un tampón. En todo momento, la menor le manifestó su voluntad de impedir la realización de tales actos, a través de actos consistentes en retirarle las manos y no realizarle ningún acto de contenido sexual.

El Sr. Ángel se aprovechó de su condición de tio para realizar tales actos.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 del C.P. de 1995 ( conforme redacción dada al CP por LO 15/2003 y 5/2010).

Y son igualmente constitutivos, de un delito de tentativa de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1.4º del C.P, de 1995 ( conforme redacción dada al CP por LO 15/2003 y 5/2010) del que es autor Ángel .



SEGUNDO: El acusado Ángel es responsable en concepto de autor, del delito de exhibicionismo del art. 185 del C.P ., que castiga al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces.

Así ha quedado debidamente acreditado en virtud de las pruebas practicadas en el plenario que se analizan a continuación, y en concreto: Por la declaración de la víctima realizada en el plenario, la cual se realizó de forma clara, creible ,convincente y persistente a lo largo del procedimiento.

Por las declaraciones de los peritos del Instituto de Medicina legal de Las Palmas, las cuales se ratificaron en su informe de credibilidad del testimonio, en los folios 183 al 187, ambos inclusive.

Pruebas que han llevado a este Tribunal al convencimiento de la autoría del acusado del delito de exhibicionismo.

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Hay que tener en cuenta que conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98 ): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras).

Y, la STS de fecha 19/6/2014 , después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de abuso sexual, destacando que 'la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1 , 27-5 y 6-10- 88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 ; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

A nadie se le escapa, como destaca la STS de 19 de Marzo de 2.003 , que cuando se comete un delito en la clandestinidad, como es el caso que nos ocupa, en el que están solas la víctima y el presunto autor, lo que verdaderamente importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse la sentencia condenatoria.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos considera la Sala que el testimonio de la perjudicada es persistente, creible, contundente y verosímil y por tanto, suficiente y apto para destruir la presunción de inocencia del procesado.

Desde un primer momento, Frida declaró tanto en sede policial y judicial que el procesado en el año 2012, cuando se encontraba en el domicilio de éste, se metió en su habitación y le mostró el pene, a la vez que le decia '¿Has visto alguna vez una polla?.' Del informe pericial judicial aportado a las actuaciones se desprende tal y como manifestaron los psicólogos en el plenario, que la víctima, realizó un relato que se considera probablemente creíble. Respecto a esta cuestión el perito aclaró en el plenario que no hay nada que destruya la credibilidad del testimonio, ya que realizó un discurso coherente, no acentuó lo más negativo del agresor, sino que relató la experiencia vivida.

El procesado se limitó a negarlo, pero lo que es evidente es que no se ha acreditado ningún interés oculto para culparlo, ya que la propia víctima manifestó que antes de estos hechos tenía muy buena relación con su tio.

De la totalidad de la prueba practicada en el plenario, inclusive las testificales de las hijas del procesado, no se relató ningún problema entre ambos, ni entre las familias, que hicieran dudar de la credibilidad de la víctima; es más, la testigo Andrea , declaró en el plenario que tenía muy buena relación con Frida y que la misma cambió debido a la denuncia. En el mismo sentido se expresó la testigo Flor , hija también del procesado.

Por lo expuesto, consideramos que la versión de la denunciante ha sido clara, creible y contundente, capaz de enervar la presunción de inocencia.



TERCERO: Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 , 179 y 180.1.4º del C.P . en relación con los artículos 16 y 62 del citado cuerpo legal .

Esta Sala es consciente de la dificultad probatoria que casos como el presente llevan aparejada y ello, por varias razones: porque en este tipo de delitos que por regla general se suelen cometer en la intimidad del domicilio, en lugares apartados o en los que no hay personas próximas que puedan testificar, los principales elementos de valoración son las declaraciones del procesado y de la víctima, lo que limita el acervo probatorio.

Esta Sala otorga plena credibilidad a las manifestaciones de Frida , la cual tenía 15 años en el momento de ocurrir los hechos.

El por qué de esta conclusión valorativa se deriva de su firmeza, convicción y seriedad al declarar, sin acrecentar lo sucedido ni introducir sucesivas magnificaciones de lo ocurrido y por las contundentes conclusiones de los psicólogos forenses; todo lo cual lleva a esta Sala a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como relata Frida .

Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22-12-2006 y 22-10-2007 , la declaración de la víctima, como prueba única de cargo, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva -lo que es aquí el caso-.

Es por eso que elTribunal Supremo se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en lasentencia.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe.

Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos: 1º) Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

En el presente caso, Frida ha demostrado una persistencia en lo expuesto en sus declaraciones que resulta evidente. Siempre ha dicho lo mismo, y cuando eso ocurre, generalmente es porque lo que se dice es cierto y ha ocurrido de esa manera.

Pese al evidente transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos que habría sido determinante para que si no hubiera sido cierto lo que relata hubieran aflorado las incongruencias o las contradicciones de sus manifestaciones, su declaración ha sido sostenida en todo lo esencial.

La defensa quiso poner en duda su versión, ya que la víctima dijo en el plenario que el procesado le había hecho sexo oral. Este extremo queda corroborado con la declaración del perito judicial, el cual manifestó que era cierto que Frida le había dicho que el procesado hizo un gesto de acercarse a sus genitales. Pero es más, en la exploración de la menor realizada ante el juzgado de Instrucción, ésta hace mención a dicho extremo, si bien no de forma muy exhaustiva, pero suficiente para entender que el procesado se acercó a sus genitales.

Por tanto, no ha ampliado los hechos ahora en el plenario, considerando esta Sala, que más que a sexo oral en sentido explícito, la víctima, se refirió a ese acercamiento por parte del procesado a sus genitales.

Efectivamente siempre ha manifestado lo mismo, relatando lo ocurrido de forma clara, creíble y contundente. Describió como él se acercó a ella, cuando ésta se encontraba en el sillón ubicado en el salón de su domicilio, con los pantalones bajos y comenzó a tocarle los pechos y la vagina, para en un momento determinado, sujetarla por los hombros y recostarla en el sillón, momento en el cual, éste le subió la falda, le bajó la ropa interior e intentó sin éxito la penetración ya que tenía un tampón.

Pese a las múltiples declaraciones que ha efectuado desde su inicial declaración ante la Policía efectuadas tanto el Juez Instructor como ante los diversos profesionales que la reconocieron, su relato no ha variado en lo esencial, ni ha magnificado lo que ocurrió, ni ha tratado de ofrecer ulteriores detalles sobre lo sucedido que pudieran apartarse de su inicial versión.

2º) Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

En el presente caso no aprecia la Sala ningún posible motivo o móvil espurio.La relación que existía entre ambos, era de tio y sobrina. Frida declaró desde un primer momento que tenía una relación normal con su tio, aunque desde que ella tenía 9 y 10 años éste le tocaba ' el culo' y en otras ocasiones la cogía y se arrimaba, según lo manifestado por ésta a los peritos judiciales. La testifical de las hijas del procesado, corroboran la ausencia de móvil espurio en la denunciante, ya que éstas manifestaron que fue a partir de la presente denuncia cuando hubo mala relación entre ellas, no antes de estos hechos.

El propio procesado dijo en el plenario que la relación con Frida siempre había sido cordial hasta que se presentó la denuncia.

Continuando con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba única de cargo, los dos precedentes elementos, persistencia en la incriminación y ausencia de motivos espurios, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo y esto es lo que estamos haciendo en la presente sentencia.

3º) El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

En el presente caso, existen pluralidad de elementos de corroboración.

La testifical de Teodulfo , padre de la denunciante, se realizó sin fisuras y de forma clara y contundente.

Manifestó que su hija le contó lo sucedido y que fueron inmediatamente a poner la denuncia. Declaró que durante esa época veía a su hija triste y muy nerviosa, pero que desconocía a que se debía.

En el mismo sentido se expresó el testigo Lázaro , novio de Frida , el cual realizó un relato creíble y acorde con lo declarado en fase de instrucción, sin contradicciones.

La testifical de Sacramento , amiga de la denunciante, se realizó de forma clara y creíble. Manifestó que Frida la llamó al día siguiente de la comisión de los hechos, por teléfono y que no quiso verla esa tarde, porque estaba muy afectada. Declaró que ella le dijo que tenía miedo de contárselo a sus padres. Relató que Frida , tenía crisis de ansiedad, que lloraba y se ponía muy nerviosa, al contarle lo sucedido. También dijo que en ese momento le contó que un año antes su tio le había enseñado el pene.

Las testificales de las hijas del procesado, no las hemos considerado creíbles, ya que es normal, que intenten defender a su padre. Su falta de credibilidad, se desprende porque de la documental que se acompaña a las actuaciones (folio 140 al 142) consistente en transcripción de wasap entre la testigo Flor , hija del procesado y de Frida , en fecha de 31 de julio de 2015 y lo manifestado en plenario, respecto de la conducta de su padre es muy diferente.

Así, de la conversación entre ambas en fecha de 31 de julio de 2017, la testigo Flor , no afirma con rotundidad que tales hechos no hubiesen ocurrido, ya que le dice a Frida ' yo no se si es verdad o no, porque no lo he visto' ' A mi no me lo hace si no lo hubiese mandado a la mierda ace rato'. ' y si lo iso fue sin kere' .Podemos observar que eso no es una respuesta adecuada, si consideramos que efectivamente los hechos no ocurrieron y que son falsos; además, en ningún momento, le dijo que mentía y que había dormido con ella toda la noche.

Por el contrario en el plenario, quisieron dar una imagen de un padre ideal, incapaz de cometer estos hechos tan graves.

Otra cuestión que planteó la defensa, es que Frida el día de los hechos se encontraba muy afectada por el alcohol y que esa noche durmió con las dos hijas del procesado en la habitación de éstas, extremo que no se ha acreditado, ya que las versiones en fase de instrucción y plenario entre las testigos y el procesado no son coincidentes; por el contrario, la versión de la denunciante ha sido siempre la misma, firme y coherente.

Se contradicen las testigos Andrea y Flor , ya que éstas manifestaron en el plenario, que Frida fue a la habitación con ellas en un primer momento, que se colocó en la parte alta de la litera, que después fue al baño con Andrea ; que el procesado y ella le hicieron la cama en el sillón del salón, pero que momentos después, ésta regresó a la habitación y se subió a la parte alta de la litera. Este relato de hechos no es compatible con una persona que se encuentra muy afectada por el alcohol, tal y como manifestaron en el plenario las testigos. Éstas dijeron que Frida se tambaleaba, que la tuvieron que agarrar entre dos personas, que vomitó por el camino y que no se sostenía en pié, lo que no es compatible con la versión de los hechos realizada en el plenario, consistente en que Frida se acostara en la parte alta de una litera, se bajara, fuera al baño y después cuando ambas estaban en el interior de la habitación se subiera y durmiera en la parte alta de la litera hasta el día siguiente.

En fase de instrucción la testigo Andrea , en ningún momento hizo mención a que llevara a su prima al sillón del salón para dormir, tal y como declaró en el plenario Flor y ella misma. Este hecho lo consideramos importante porque desde un primer momento, Frida ubica el lugar de comisión de la agresión sexual en el sillón del salón.

Tampoco hicieron mención a que en un primer momento ésta se acostara o se intentara acostar en la litera de arriba y que debido a su estado, le hicieran la cama en el salón.

Este hecho es de gran importancia y consideramos que debido a la cercanía temporal, hubiese sido más fácil recordarlo en fase instrucción que en el plenario .

En definitiva, se acredita que le hicieron la cama en el salón, ya que manifestaron que le llevaron ropa de cama, pero no se ha acreditado que Frida durmiera en la litera de arriba, ni que el dia de los hechos estuviera afectada por el alcohol.

De la documental obrante a las actuaciones (folio 142 al 145) en una conversación por wasap de fecha de 20 de julio de 2014 a las 0,48 horas, entre el procesado y Frida , ésta le dice a su tio ' sabes perfectamente lo k paso', técnicamente m violast ' y el procesado contesta a las 1:50 'no'. ' buneo no quiero hablar detema te agregue porque rea la sobrina de mi mujer i cunao quiera tien aquí la casa como siempre pero no quiero saber mas de ese tema'.

De esta conversación, que en principio parece no incriminatoria, resulta que es todo lo contrario, ya que si observamos su contenido y ante una imputación tan grave, no es normal que el procesado responda con un no y que no quiere saber del tema, esto resulta cuanto menos sorprendente. Lo normal, es que lo hubiese negado tajantemente e incluso que se hubiese enfadado con la menor ante una imputación de violación.

La misma consideración cabe decir de la conversación que tiene el procesado con Lázaro , novio de Frida ( folio 11 al 33) . En la misma, el procesado no niega de forma contundente los hechos, sino que se limita a repetir una y otra vez, que haga su vida y que él tiene a su mujer y a sus hijas. Ninguna explicación exige respecto a unos hechos de tanta gravedad.

La defensa impugnó la documental, pero el procesado en el plenario al serle exhibida la misma, reconoció haber tenido esa conversación con el contenido que se le mostró. También reconoció haber tenido una conversación de wasap con Frida , en días posteriores a los hechos denunciados. ( folio 142 al 145).

La declaración de los peritos judiciales en el plenario fue contundente y manifestaron que la declaración de la víctima es totalmente creíble; concretamente dijeron ' No hay nada que destruya la credibilidad del testimonio'., por lo que concluyeron que su testimonio se considera probablemente creible, lo que supone, entender que la víctima no realizó una fabulación o invención, sino que tales hechos ocurrieron como ella ha expresado.

La defensa impugnó el informe pericial realizado a Frida argumentando que la metodología empleada no es la adecuada. Su fundamento era que no se le realizó ningún test a la menor. Respecto a esta cuestión, el perito informó a la Sala que el método utilizado fue el SVA . Este es un método semi-estandarizado para la evaluación de la credibilidad y veracidad de las declaraciones. Es un desarrollo específico de la prueba Statement Reality Analysis, SRA (Análisis de la Realidad de la Declaración) y se fundamenta en la llamada hipótesis de Undeutschsegún la cual: 'los relatos verdaderos de las víctimas de abuso sexual difieren de los relatos imaginados o creados'.

El SVA se compone de tres elementos : 1.La entrevista semiestructurada con la víctima.

2.El análisis del contenido de la entrevista según determinados criterios CBCA) 3.Y por último, la integración del CBCA y los criterios correspondientes al Listado de Validez.

Una vez realizados los tres pasos que conforman el SVA el entrevistador debe catalogar la declaración como: creíble, probablemente creíble, indeterminada, probablemente increíble o increíble.

Es una técnica compleja y se recomienda que ésta se lleve a cabo por dos peritos de forma independiente. También se debe grabar la entrevista, pues da fluidez, acorta su duración, al permitir una transcripción literal a posteriori, y reduce la victimización secundaria.

Los peritos judiciales declararon de forma contundente y clara, que el método utilizado en este caso fue el SVA, ya que era una menor de edad, que se basó en la entrevista semiestructurada de la víctima y que grabaron las sesiones. Afirmaron que el método utilizado en este tipo de asuntos es el SVA y no los test que alegó la defensa.

Finalmente, la versión de descargo que ofreció el procesado no ha sido creída por la Sala. Y ello por las siguientes razones; la primera y esencial es porque se ve totalmente desvirtuada, por lo que consta de la declaración de la victima cuyas características de veracidad y credibilidad por concurrencia de los presupuestos precisos, ya ha sido examinada; en segundo lugar, porque su versión carece de credibilidad ya que se contradice en fase de instrucción y en el plenario.

En fase de instrucción declaró que desconocía donde durmió Frida esa noche y en el plenario no tenía duda que durmió con sus hijas, a pesar de haber pasado más de cuatro años de la comisión del hecho denunciado. Por otra parte, no ha podido dar una versión lógica a las conversaciones de wasap entre él y los testigos Lázaro , novio de Frida y Teodulfo , padre de ésta.

Esta Sala, por consiguiente, está firmemente convencida, más allá de cualquier duda razonable, de que el procesado, intentó mantener una relación sexual con penetración vaginal, empleando la fuerza para vencer la resistencia de la menor, para lo cual la sujetó por los hombros, la recostó en el sillón, le subió la falda e intentó penetrarla, no lográndolo debido a que ésta tenía un tampón, actuación esta inequívocamente incardinable en el delito de agresión sexual mencionado del art. 178 y 179 del C.P .



CUARTO: Como ya hemos dicho los hechos son encuadrables típicamente en un delito de agresión sexual, en grado de tentativa del artículo 178 , 179 y 180.4 del Código Penal , en relación con el artículo 16 y 62 del citado cuerpo .

En efecto, el TSupremo ha señalado (entre otras, STS. 1689/2003 , que el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula para que se dé el delito la presencia de la violencia o intimidación en el atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo.

En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual , que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

La jurisprudencia ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla que ha de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. ( STS de 24 de febrero de 2005 ).

Concretamente, la jurisprudencia ha dicho en numeroas ocasiones que lo esesncial es que el agresor actúe en contra de la voluntad de la víctima, conociendo aquél la oposición de ésta, viéndose obligado a utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para así conseguir su objetivo ( STS 1487/99,18-10 ; 487/00, 20-3 ; 105/05, 29-1 Aplicando la doctrina citada al supuesto presente, ha quedado probado más allá de cualquier duda razonable que se usó violencia física por parte del procesado, la cual consistió en agarrarla por los hombros y recostarla sobre el sillón, de forma tal, que le permitió subir la falda y bajarle la ropa interior. No podemos olvidar, que la víctima es la sobrina del procesado y que en el momento de los hechos contaba con quince años, que se encontraba en su domicilio y que en el interior del mismo, se encontraba su tia y sus dos primas.

Todo ello dio lugar a que Frida no realizara ningún acto para comunicar lo que allí estaba pasando, pero si, le decía con sus manos, que no lo hiciera, ya que ésta impedía que le tocase en su pecho y genitales.

Y este comportamiento se residenció en el ámbito de la libertad sexual de la víctima. Las circunstancias en las que se desarrolló el hecho es una conducta reveladora de una naturaleza nítidamente sexual. Y, teniendo en cuenta ambas circunstancias fácticas de tiempo, lugar y de ejecución del hecho, fundamentalmente el comportamiento del procesado consistente en agarrarla por los hombros, recostarla y levantarle la falda, estaba dirigida a la realización completa del acto sexual con penetración del pene en la vagina de la víctima. Finalmente, los actos externos realizados eran tendentes directamente a que la víctima llevara a cabo tal comportamiento contra su voluntad, expresamente manifestada por ella mediante actos de oposición, que fueron los que trató de vencer el procesado mediante la fuerza.

Dio comienzo pues de manera inequívoca a la ejecución del hecho que de proseguir hubiera consumado el delito por el que ahora se le condena en grado de tentativa NO cabe hablar de desistimiento voluntario de su acción, que para que pudiera ser apreciado debería de ser en todo caso una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Si el procesado cesó en su conducta sin conseguir lo pretendido, fue por causas independientes de la libre determinación del sujeto, como era llevar un tampón en la vagina, que incidió en poner fin a la situación.

Por tanto, concurren los requisitos precisos para que la conducta integre el delito y por tanto los hechos constituyen el delito de agresión sexual en grado de tentativa.

Queda igualmente acreditado que el procesado se ha prevalido de una relación de parentesco, por su relación con la víctima, ya que ésta es su sobrina, los hechos se producen en el domicilio de éste, de noche y en cuyo interior se encuetra toda su familia.

La razón de esta agravación se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una relación sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan de las relaciones familiares..( STS1225/04,27-10 ). Se requiere el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.( STS 51/08,6-2 )

QUINTO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispues¬to en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, como se ha expuesto.



SEXTO :En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar.

SÉPTIMO: Por lo que a las penas se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, y lo dispuesto en el artículo 62 y 66 del Código Penal , procederá imponer las siguientes: Se trata de un delito de agresión sexual del art.178 , 179 y 180.4 del C.P . en grado de tentativa.

Al ser el delito en grado de tentativa, se habrá de imponer la pena inferior en dos grados, a la vista del grado de ejecución del delito.

Así se hará, si bien imponiendo la pena en una graduación cercana a su límite mínimo, dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las circunstancias personales del procesado y de ejecución del delito y la evidente entidad del hecho. Por tanto la pena será la de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN.

Así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal ) y prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o estudio o domicilio o cualquier otro donde se encuentre o frecuente, a Frida ( artículos 57.1 y 48 del Código Penal ) durante DOCE años.

Asimismo se le impondrá de acuerdo con el art.192,1 del C.P , la pena de libertad vigilada durante un periodo de tiempo de OCHO años a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad.

OCTAVO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del C.P .

En lo atinente a la responsabilidad civil, procede que indemnice a Frida por daños morales cuya intensidad, influencia o perjuicio sólo son conocidos por quien los sufre. Ello es, por otra parte, evidente.

Cuantificar ese daño es todavía más difícil. La Sala, a la vista de las circunstancias, considera procedente la cantidad de 4.500 euros.

Todas las cantidades se incrementarán con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio¬nal conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majes¬tad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel , como autor directo y responsable de un delito de exhibicionismo en grado de consumación y delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: Por el delito de exhibicionismo se le impone la pena de 18 meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación del art. 53.1 del C.P .

Por el delito de agresión sexual en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio directa o indirectamente y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o domicilio, a Frida , durante 12 años. Procede además imponer la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante OCHO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, el procesado deberá indemnizar a Frida , por los daños morales en la cantidad de 4.500 euros, con el interés legal del dinero del art. 576 de la LEC .

Igualmente deberá abonar las costas procesales causadas, al haberse desestimado totalmente sus pretensiones.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.