Sentencia Penal Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 101/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000101/2016
NIG: 3803832220090009341
Resolución:Sentencia 000425/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001427/2009-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Pio Jesus Francisco Marcos Hernandez Juan Manuel Beautell Lopez
Acusador particular Sonia Maria Begoña Gonzalez Fleitas Paloma Aguirre Lopez
SENTENCIA
Ilmos Srs/as
PRESIDENTE
Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS /AS
Dº Juan Carlos GONZALEZ RAMOS
Dª Lucía MACHADO MACHADO
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de octubre de 2017.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección
Quinta, en Rollo de Sala nº 101/2016, el Procedimiento Abreviado Nº 1427/2009 procedente del Juzgado de
Instrucción nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife, contra Dº Pio , con D.N.I. NUM000 mayor de edad, nacido
el NUM001 de 1968, por el delito de ESTAFA AGRAVADA. representado y asistido por los profesionales
identificados en el encabezamiento de esta resolución, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal,
en defensa del interés general y Doña Sonia , como acusación particular, representada y asistida por los

profesionales identificados en el encabezamiento, siendo Ponente Dº Francisco Javier MULERO FLORES
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 28 de abril de 2009 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 25 de julio de 2017, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día de la fecha.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales modificando los hechos y calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1º del C.P ., y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . en relación a los citados artículos, conceptuando responsables criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., sin circunstancias modificativas, pidiendo que se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y MULTA de 9 meses con cuota diaria de 20 euros y que indemnice a la perjudicadas en la suma 22.470,00 € más 183,52 € por los gastos de comisión de apertura de préstamo y 6.940,70 € por los intereses devengados hasta el momento más los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia.

Del mimo modo la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La Defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales e adhiriéndose a lo solicitado por las acusaciones e interesando la acumulación a las ejecutorias tramitadas en la sección con los números 71/2014 y 65/2014.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II.-HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que:
PRIMERO.- Por sentencia firme de 17 de marzo de 2014 dictada por la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 63/2013, que ha dado lugar a la ejecutoria 65/2014 se condenó a Pio como autor de un delito de estafa agravada del artículo 250.1-1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y costas, imponiéndole además la obligación de indemnizar a los allí perjudicados en las cantidades siguientes: A Donato en 22.723,07 euros; a Guillermo y Mónica , en 30.240 euros; a Martin , en 23.110,30 euros; a Saturnino y María Virtudes , en 31.605 euros; a Celia 18.212,51 euros; a Juan Miguel y Irene , en 31.395 euros; a Benigno , en 31.545,91 euros; a Eloy , en 22.680 euros; a Sacramento , en 22.200 euros; a Isaac , en 21.630 euros; a Amparo y Obdulio , en 22.260 euros y a Valentín y Eufrasia , en 21.600 euros.

En dicha sentencia se declaró probado lo siguiente: '1º.- Durante el año 2006, la sociedad Tenekasa 2000 S.L. promocionó la construcción de dieciocho viviendas y garajes en la CARRETERA000 ( EDIFICIO000 ) y suscribió contratos privados sobre plano.

En cumplimiento de estos compromisos se entregaron las cantidades [coincidentes con algunas de las indemnizaciones arriba mencionadas].

En el mismo tiempo, la citada empresa Tenekasa 2000 S.L. promocionó la construcción de un conjunto de nueve viviendas y garajes, también en la CARRETERA000 , C/ DIRECCION000 esquina C/ DIRECCION001 . En esta promoción se recibieron cantidades de dinero de los siguientes compradores: [coincidentes con las restantes indemnizaciones arriba mencionadas].

2º.- Esta promoción fue ofertada y publicitada, firmándose los contratos relacionados y percibidas efectivamente estas sumas de dinero, a pesar de que el principal responsable de esta actividad empresarial, Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era consciente de las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa, así como que con toda probabilidad las obras y compromisos contraídos no se cumplirían y desde luego no lo serían en el plazo convenido. El dinero percibido de los compradores se aplicó a otros fines, pero no se invirtió cantidad alguna en la ejecución de estas promociones.

No hay constancia probatoria de que los otros acusados, con relación a estos hechos, tuvieran conocimiento de la situación de la empresa o de que materialmente tuvieran alguna iniciativa empresarial, asociada a este conocimiento, a pesar de haber intervenido en las ventas como dependientes de la promotora ( Leoncio ) o aun cuando ostentaran o hubieran detentado algún cargo representativo en la administración de la empresa o empresas vinculadas a esta actividad empresarial: Silvio , aparejador, responsable técnico; Jesús Luis ; Antonio , Silvio .

3º.- Las obras no llegaron a ejecutarse, todos los compradores se han quedado sin la vivienda adquirida y sin las cantidades entregadas a cuenta, en dificultades económicas y con las obligaciones derivadas de los préstamos bancarios contraídos para pagar estas cantidades.'

SEGUNDO.- Por sentencia firme de 9 de abril de 2014 de esta Sección V, recaída en el rollo de sala 38/2013 , que ha dado lugar a la ejecutoria 71/2014 se condenó al acusado Pio , con DNI núm. NUM000 , como autor responsable de un delito de estafa agravada a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con cuota de 6 meses por la percepción en calidad de responsable y administrador de TENEKASA 2000 S.L. de cantidades (114.635,98 euros) para futura construcción haciendo creer al futuro comprador, Sr. Carlos Antonio , que el proyecto de construcción de un conjunto de viviendas en Punta Hidalgo tenía solvencia económica y sin suscribir aval para garantizar la devolución de cantidades abonadas al acusado a través de cheque bancario de 21 de junio de 2005 a favor de TENEKASA 2000 S.L.'

TERCERO.- Pues bien, el acusado Pio , con DNI núm. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1968, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en cuanto los antecedentes penales son posteriores a la comisión de los hechos, pues ha sido ejecutoriamente condenado - además de por las sentencias citadas supra- en sentencia de 03/09/2012 por un delito de impago de pensiones y en sentencia de 20/06/2013 por un delito de estafa y falsificación de documento público, animado siempre por el mismo designio de ilícito enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, aprovechando la misma apariencia de solvencia que le concedía la realización de otras obras anteriores o en curso y con plena consciencia de las dificultades económicas por las que atravesaban las entidades mercantiles que utilizaba para la construcción de sus promociones, como 'TENEKASA 2000, SOCIEDAD LIMITADA' y 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VEGA TENERIFE SOCIEDAD LIMITADA' - en las que tenía participación en el capital y era administrador solidario y apoderado- así como de que con toda probabilidad las obras y compromisos contraídos no se cumplirían y desde luego no lo serían en el plazo convenido, el día 10 de marzo de 2006, actuando en nombre y representación de 'TENEKASA 2000, S.L.' suscribió con Sonia -quien actuaba confiada en tal apariencia de solvencia e ignorante de dichas dificultades económicas, que no le fueron advertidas por el acusado- un contrato de compraventa, en el que se afirmaba que la referida entidad mercantil construiría un conjunto de viviendas y garajes en la calle DIRECCION000 esquina con la calle DIRECCION001 , en CARRETERA000 (Santa Cruz de Tenerife), y que la referida entidad le vendía a Sonia una vivienda completamente terminada y en condiciones de uso, bajo las condiciones que quedaron expresadas en dicho contrato, por un precio total (vivienda, garaje, trastero y lavadero) de 107.000 € más 5.350,00 € de IGIC, haciendo un total de 112.350,00 €, comprometiéndose la sociedad vendedora a entregar la vivienda con todos sus integrantes, accesorios y pertenencias, libre de cargas, gravámenes y ocupantes y en condiciones de utilización no más tarde de agosto de 2007, sin que se haya cumplido nunca esta obligación pues, pese a que Sonia en cumplimiento de lo convenido había ingresado el día 9 de marzo de 2006 la cantidad de 22.470,00 € en una cuenta corriente que le indicó el acusado y de la que era titular 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VEGA TENERIFE SOCIEDAD LIMITADA', no se llegó a iniciar la realización de la obra comprometida, quedándose el dinero esta última sociedad, que lo aplicó a fines distintos y no a la ejecución de esta promoción.

Sonia , para poder abonar esa cantidad hubo de concertar un préstamo con la entidad CAIXA CATALUÑA por importe de 24.470 euros, lo que le generó gastos, comisiones e intereses, cuyo importe asciende a 183,52 euros por las comisiones y 6.940,76 euros por los intereses .



CUARTO.- La entidad mercantil 'TENEKASA 2000, SOCIEDAD LIMITADA' fue constituida por Escritura pública de 7 de octubre de 2.003 y su capital se integró por 3.006 participaciones sociales -con un valor nominal cada una de un euro-, de las que el acusado suscribió un total de 2.013 participaciones (equivalentes al 66,96 % del capital social), siendo nombrado en el mismo instrumento público administrador único por tiempo indefinido; su hermano Antonio suscribió otras 992 participaciones y Romulo asumió la participación restante. Con posterioridad a los hechos de autos, en 19 de diciembre de 2006 su capital se amplió en otras 120.000 participaciones -de igual valor nominal-, que fueron asumidas por los únicos socios. Esta sociedad no dio cumplimiento a su obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil respecto de los ejercicios 2006 y siguientes.

Por su parte, la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VEGA TENERIFE, SOCIEDAD LIMITADA' fue constituida por Escritura pública de 13 de diciembre de 1.999 y su capital se integró por 100 participaciones sociales -con un valor nominal cada una de 30'05 euros-, de las que el acusado suscribió tan sólo 7 participaciones (equivalentes al 7 % del capital social), mientras que Silvio -nombrado administrador único por tiempo indefinido- suscribió 74 participaciones y Romulo las 19 restantes. Al tiempo de los hechos de autos el acusado era junto con su hermano Antonio administrador solidario de dicha entidad (por Escritura de 04/12/2003), cesando en tal cargo como consecuencia de una Junta General extraordinaria de fecha 02/10/2006 y volviendo a ser nombrado administrador único con fecha 01/10/2008. Esta sociedad no dio cumplimiento a su obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil respecto de los ejercicios 2007 y 2008.

Ni el acusado ni las mencionadas sociedades limitadas devolvieron tampoco la cantidad de dinero que se ha expresado anteriormente a Sonia , quien destinaba el inmueble que creía adquirir a vivienda propia.



QUINTO.- Por auto de 15 de julio de 2015 , dictado en la ejecutoria de esta Sala, tramitada con el n.º 71/2014, se acordó apreciar la continuidad delictiva en los hechos delictivos que dieron lugar a ambas ejecutorias (la ejecutoria n.º 71/2014 dimanante de la Sentencia 133/2014 recaída en el rollo de sala n.º 38/2013 y la ejecutoria 65/2014 dimanante de la sentencia 92/ 2014 recaída en el rollo de sala 63/2013) y se acordó fijar una penalidad conjunta en ambas causas dentro de los límites del artículo 74.1 del Código Penal , de modo que tuvieran los comportamientos delictivos que motivaron sendos pronunciamientos de condena en ambas causas, una pena resultante de siete años y seis meses de prisión, multa de quince meses con una cuota/día de diez euros. Ello dio lugar a la práctica de liquidación conjunta de condena y demás actuaciones en orden a la ejecución de la nueva pena resultante. A tal efecto se practicó liquidación de condena en la ejecutoria 65/2014 para el cumplimiento efectivo de siete años y seis meses de prisión actualmente en ejecución.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en la declaración del acusado, quien ha reconocido en esencia los hechos, así como la documental contenida en las diligencias de investigación llevadas y reproducidas en el plenario, así el contrato de compraventa de 10 de marzo de 2006 y documento justificativo de ingreso de la suma de 22.470 euros en la entidad Caixa de Catalunya en la C/C terminada con el nº NUM002 , cuyo titular figuraba Construcciones y promociones Vega Tenerife S.L. y así figura igualmente en los extractos bancarios unidos a los folios 349 y ss en concepto de ' Pago del 20 % de la vivienda Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? La Paz III', reconociendo el acusado lisa y llanamente que sabía en ese momento de su imposibilidad económica de acometer el proyecto donde estaba identificada esa futura vivienda.

La criminalización del negocio se nos presenta de forma clara pues el acusado, que ofrece en venta un bien que iba a construir, consiguió de la denunciante el desplazamiento patrimonial a su favor, en concreto el señalado desembolso, a sabiendas que le era imposible su construcción, al carecer de viabilidad económica las entidades que gestionaba.

De modo que el comportamiento falaz y engañoso del acusado es determinante para que la Sra. Sonia efectuara un desembolso, causándole un perjuicio al haber interesado un préstamo para atender dicho pago, que le generó gastos de comisiones e intereses. Existía pues un claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, - y como dice alguna sentencia del TS - prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras). Y es que como dice la STS S 8-2-2011, nº 52/2011, rec. 1654/2010 el engaño típico de la estafa puede estar constituido por el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones que se asumen con el fin de obtener una contraprestación del sujeto pasivo.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.- 1º.- Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1º (vivienda) del CP al haberse obtenido ilícitamente unas cantidades de dinero causando un perjuicio total de 22.470,00 euros más comisiones e intereses, mediante engaño que produjo el error y determinó la disposición patrimonial perjudicial para Dª Sonia , quien con la pretensión de adquirir una vivienda solicitó incluso un préstamo para tal fin, beneficiándose finalmente la mercantil Construcciones y Promociones Vega Tenerife S.L., igualmente gestionada por el acusado, y a cuya C/C el acusado indicaría que efectuara el ingreso, pues según reconoció funcionaba indistintamente con ambas haciendo traspasos de fondos.

En orden a la alternativa planteada por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, ciertamente la similitud con la apropiación indebida no ha de pasarse por alto, de hecho las penas de ambas infracciones son las mismas por la remisión que hace el art. 252 a los arts. 249 y 250 CP , y en tal sentido ya la S del TS de Junio de 2009 decía que 'aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, y aunque el título de percibo de cantidades es la compraventa, que no es apto para integrar este delito, pues no genera la obligación de devolverlas, sí es cierto que como se ha pronunciado el TS ( vid S. 16/2017, de 20 de enero ) sobre el percibo por el promotor de cantidades anticipadas a cuenta de la construcción de viviendas y así, en la Sentencia 641/2016, de 14 de julio , se declara que constituye un dato de la mayor importancia a los efectos del delito que quedó acreditado que el recurrente no abrió cuenta especial alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco, cuando la obra resultó de imposible ejecución, confirmando la condena por apropiación indebida.

No obstante, en el presente caso, el reconocimiento del previo engaño desplaza el tipo de apropiación indebida por el de estafa.



TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28 CP del citado delito de estafa agravado el acusado Pio por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recogen en factum de esta sentencia, quedando acreditados los mismos, según se expuso en el fundamento primero, por la prueba practicada en la vista, especialmente el reconocimiento efectuado por el acusado de su gestión directa de los hechos estando estos igualmente respaldados en la documental obrante.



CUARTO.- Individualización de la pena.- A la vista de la declaración de hechos probado, y ya centrándonos en la primera de las sentencias recogidas en el hecho primero, el comportamiento hoy enjuiciado debió de serlo con ocasión del enjuiciamiento de dichos hechos, en el año 2014, por estar integrados en esa continuidad delictiva (en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión), pues la actuación delictiva se desarrollo igualmente a lo largo del año 2006, cuando la citada empresa Tenekasa 2000 S.L., a través del acusado, promocionó la construcción de un conjunto de nueve viviendas y garajes, en la CARRETERA000 , C/ DIRECCION000 esquina C/ DIRECCION001 .

Tal y como señalábamos en auto de esta Sección de 15 de julio de 2015 en la ejecutoria 71/2014, en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (SS. 489/2015 , 949/2013 ), se admite la posibilidad de acudir al incidente regulado en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vía de analogía, para resolver la eventual acumulación jurídica de penas, cuando pueda apreciarse continuidad delictiva respecto de comportamientos delictivos que han sido enjuiciados separadamente.

Y no desconociendo los inconvenientes jurisprudenciales a la hora de integrar el delito continuado con procedimientos fenecidos, entendemos que razones de justicia y proporcionalidad de la pena determinan que esta posibilidad deba acogerse en el presente caso entre los hechos que fueron juzgados por este Tribunal en los procedimientos abreviados 38/2013 y 63/2013, respectivamente sentenciados el 9 de abril de 2014 y el 17 de marzo de 2014, y ejecutoriados con los números 71/2014 y 65/2014 y darle solución en este trámite procesal de enjuiciamiento obviando el incidente de ejecución de sentencia, mediante el 'expediente' de reducir la penalidad.

Con respecto a este hechos, debe ponerse de manifiesto que a día de hoy ya han sido ejecutoriamente sentenciados los anteriores comportamientos, el primero terminado en orden temporal, es la ejecutoria 65/2014 dimanante de la sentencia 92/ 2014 recaída en el rollo de sala 63/2013 . Nunca se interesó la acumulación de este asunto a los ya enjuiciados, cuando pudo perfectamente haberse enjuiciado con el primero de los señalados. Sin embargo cometido el delito sobre la misma promoción de obra y con solapamiento temporal, en el año 2006, ha de dársele el tratamiento de continuado con éste, tal y como se acordó en el referido auto a petición de las acusaciones (aun tratándose de promociones diferentes y la objeción que hizo la sala de tal oportunidad), y con mayor motivo en este caso en que la conducta enjuiciada se incardina perfectamente en una de las dos promociones ya enjuiciadas. Precisamente es criterio constante en la Jurisprudencia el que determina que la acumulación jurídica de penas más que la analogía o relación entre sí, lo relevante era la conexidad 'temporal', es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. Y es que el delito continuado precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ' , por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ' , ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único ' .

2) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

3) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ' . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

4) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

5) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

6) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS.

238/2014 de 7.10 , 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Y negativamente 1) no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

2) los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y 3) no es precisa la unidad especial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal que las haga parecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, ( SSTS. 1604/98 de 16.12 , 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10.5 , 919/2007 de 20.11 ). Requisitos estos, tal y como se ha señalado, que concurren con el relato fáctico en el que se detallan con en el ordinal primero del factum de esta sentencia.

En tal sentido el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, consagrado en el principio 'non bis in idem', constituye una de las garantías de todo acusado reconocida en el ap. 1 del art. 24 de la CE , y es proclamado también en el ap. 7 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, según lo dispuesto en el ap. 1 del art. 96 de la Constitución . De modo que tratándose de evitar situaciones que pugnan con el más elemental sentido de justicia, o bien aplicando el principio 'non bis in idem', que puede apreciarse de oficio, y la doctrina sobre cosa juzgada material, se abre paso el criterio de que deberá anularse la sentencia dictada en segundo lugar, prevaleciendo la primera que se pronuncie ( SSTS 134/98, de 3-2 ; y 779/2014, de 14-11 ), con mayor motivo, si ello es apreciable en el enjuiciamiento, es posible y debe solventarse en la instancia, evitando remitir a un incidente de ejecución o ulteriores revisiones.

Como señala la STS 50/2015, de 28 de enero en su FJ 5º, después de exponer la dificultad de conformar el delito continuado entre unos hechos y otros ya enjuiciados, señala que 'en la sentencia de esta Sala 500/2004, de 24 de abril , con el fin de evitar las consecuencias punitivas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podían haberse beneficiado de un solo juicio y una única pena al comprenderse dentro de un único delito continuado, se opta por descontar en la segunda sentencia la cuantía de la pena ya impuesta en la primera, operando así por razones de justicia material con el principio de proporcionalidad derivado del valor justicia, al que se refiere el art. 1.1 de la CE , y también con arreglo a lo dispuesto en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la que se establece que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...'.

El mismo criterio se ha aplicado en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre , en la que se redujo la pena de la segunda sentencia por las mismas razones de justicia material que las señaladas en el caso que se acaba de exponer, operando también con el principio de proporcionalidad. Vía por la que se optó igualmente en la sentencia 896/2011, de 6 de julio , en la que se redujo la pena imponible aplicando el principio de proporcionalidad con el fin de compensar la agravación punitiva de haber enjuiciado en un proceso aparte algunos de los episodios comprendidos en un mismo delito continuado. 2. Llegados a este punto, se considera razonable reducir también en el presente caso de forma sustancial la pena impuesta en la segunda sentencia dictada contra el ahora recurrente en revisión en lo que atañe a las condenas por los delitos continuados ....., siguiendo los criterios que impone el principio de proporcionalidad, principio que no solo resulta inherente al valor superior de la justicia ( art. 1.1 CE ), sino que la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo incluye en el art. 25.1 CE cuando trata de la discrecionalidad judicial en la aplicación e interpretación de las normas penales, singularmente en el ámbito de la medición de las penas ( SSTC 36/1991 , 111/1993 y 61/1998 )'.

Partiendo de este presupuesto y no obstante solicitar las acusaciones y aceptar la defensa, por este delito de estafa agravado la pena de un año de prisión y multa de 9 meses, pena que constituye legalmente el mínimo previsto en el art. 250.1 C.P ., es lo cierto que dado que resulta de aplicación al caso el principio de proporcionalidad sobre la base del número 1º del artículo 74, que ya se apreció al individualizar la pena, tanto en la segunda de las sentencias de las contenidas en el factum como en el señalado auto de 5 de julio de 2015 que resuelve el incidente de ejecución, que la fijó en la extensión máxima como delito continuado en el límite de la mitad inferior del grado superior: siete años y seis meses la pena de prisión y quince meses la pena de multa, con una cuota día, en este último caso, de 10 euros y sin responsabilidad personal subsidiaria dada la imposición de una pena de prisión por encima de los cinco años, no es posible, -pues no existe margen legal alguno-, adicionar pena alguna, por lo que procede condenar como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada del art. 248 y 250.1.1ª a la pena de un año de prisión, que se acumula a las ya señaladas, sin poder adicionarse ningún día a la ya fijada que lo es de siete años y seis meses la pena de prisión y quince meses la pena de multa, con una cuota día, en este último caso, de 10 euros y sin responsabilidad personal subsidiaria dada la imposición de una pena de prisión por encima de los cinco años.



QUINTO.- Responsabilidad civil.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar a Dª Sonia , en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, que en el presente caso, se ha de fijar en el monto defraudado, 22.470,00 € más 183,52 euros por los gastos de comisión de apertura de préstamo y 6940,70 euros por los intereses devengados del préstamo suscrito con Caixa Cataluña hasta el momento más los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia. más los intereses legales de las que responderán las mercantiles TENEKASA 2000, S.L.

como responsable civil directo y solidario con el acusado y CONSTRUCCIONES y PROMOCIONES VEGA TENERIFE S.L. como partícipe a título lucrativo del art. 122 C.P . al haber percibido el pago y por dicho importe.



SEXTO .- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Vistos los arte citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- CONDENAR al acusado Pio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1º del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, penalidad que quedará reducida dentro al máximo legal señalado en el fundamento cuarto.

2º.- ACUMULAR la ejecutoria a la que de lugar la presente sentencia, una vez sea firme, a la ejecutoria nº 65/2014 tramitada en este Tribunal para el cumplimiento efectivo de siete años y seis meses de prisión actualmente en ejecución sin adicionar pena alguna.

3º.- CONDENAR a Pio a satisfacer en concepto de responsabilidad civil a Dª Sonia las sumas indicadas en el fundamento sexto con los intereses legales del art. 576 LEC , en concreto las cantidades de 22.470,00 € de principal defraudado más 183,52 € por los gastos de comisión de apertura de préstamo así como 6.940,70 € por los intereses devengados del préstamo suscrito con Caixa Cataluña hasta el momento, más los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia, siendo igualmente responsables las mercantiles TENEKASA 2000, S.L. como responsable civil directa y solidaria con el acusado de todos los conceptos y CONSTRUCCIONES y PROMOCIONES VEGA TENERIFE S.L. hasta el importe del principal (22.470,00 €).

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Juan Carlos GONZALEZ RAMOS y Lucía MACHADO MACHADO.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, Dº Francisco Javier MULERO FLORES durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.