Sentencia Penal Nº 425/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3082/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3082/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 425/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 3082/2017, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por la acusada Dª Maribel , la acusación particular D. Segismundo y el Ministerio Fiscal; contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, de fecha 16 de noviembre de 2017 ; estando representada la acusada por el procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Luis Martín Más; la acusación particular por la Procuradora Dª María José Marín Carrión, bajo la dirección letrada por D. Nemesio García González.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto nº 2 de Rota, instruyó Sumario ordinario con el nº 15/2016, contra Dª. Maribel , por delito de lesiones y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 16 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«Sobre las 23:20 horas del día 28 de agosto de 2014, Segismundo y Jesús María se encontraban en el interior de un bungalow en la zona ' DIRECCION000 ' sito en la AVENIDA000 de la localidad de Rota.

Jesús María mantenía una relación sentimental con la procesada, con Maribel , con quien había tenido una discusión momentos antes.

En ese momento, Maribel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables entró en el citado Bungalow, y al pensar que el Sr. Segismundo pudiera estar consumiendo sustancias estupefacientes en compañía de su pareja, con ánimo de menoscabar su integridad física, cogió un vaso lleno de amoniaco y se lo lanzó, alcanzando el rostro de Segismundo .

Como consecuencia de los hechos, Segismundo sufrió unas lesiones consistentes en causticación severa en ambos ojos por amoniaco, precisando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en exploración clínica y oftalmológica, colirios analgésicos y antiinflamatorios, antiinflamatorios esteroideos, antibioticoterapia preventiva, vitamina C, atropina ocular e intervención quirúrgica consistente en recubrimiento de superficie ocular con parche de membrana amniótica y formación de fondos de saco conjuntival superior e inferior en ambos ojos, que necesitaron para su curación 97 días, de los cuales 10 de ellos fueron en régimen de hospitalización y 87 días en régimen extrahospitalario. Además, presenta unas secuelas consistentes en perjuicio estético medio por causticación de ambos ojos valorado en 14 puntos, trastorno depresivo reactivo valorado en 5 puntos y ceguera total del ojo derecho valorado en 25 puntos.

Consta en el informe forense de fecha 23 de diciembre de 2015 que Jesús tenía una enfermedad en el ojo izquierdo con anterioridad a los hechos llamada queratitis postherpética, con una visión inferior al 0,1. Esta patología previa padecida era susceptible de intervención quirúrgica (trasplante de córnea) para la recuperación de la visión. Dicha posibilidad de recuperación de la visión del ojo previamente enfermo se hace imposible con la causticación sufrida, por lo que se ha producido una pérdida de oportunidad para la recuperación de la visión en el ojo directamente relacionada con la agresión sufrida(sic)».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

«Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Maribel , como autora responsable del delito de lesiones ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del proceso incluidas las devengadas por la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Segismundo , en la cantidad de 102.843,499 euros a los que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic)».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional,por Dª Maribel , D. Segismundo y por el Ministerio Fiscal,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de la recurrenteDª. Maribel ,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 en relación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y estimar infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2.-Por infracción de infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 147 en relación con el 148 y 149.1 y 77.2 del código penal en lo relativo a la pérdida del sentido de la existencia de un concurso.

3.-Por infracción de infracción de ley por aplicación indebida del art. 152.1 en relación con el 149.1 CP , debiendo haberse aplicado en todo caso el apartado segundo de dicho artículo 152 (imprudencia menos grave).

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteD. Segismundo ,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Único.-Infracción de Ley por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim .- Infracción del artículo 149 del Código Penal .

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteMinisterio Fiscal,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Único.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 148 , 152.1.2 ° y 77.2 e inaplicación indebida del 149 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, impugna la admisión del presentado por la condena Dª. Maribel , interesando con carácter subsidiario su desestimación; y la estimación del recurso de la Acusación particular, fundamentando su pretensión en las consideraciones contenidas en el escrito que obra unido a las presentes actuaciones; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 19 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Maribel , como autora responsable de un delito de lesiones del artículo 148 CP , en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º CP (lesiones del artículo 149 CP ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del proceso incluidas las devengadas por la acusación particular. Asimismo le condena a que indemnice a Segismundo en la cantidad de 102.843,499 euros, con la aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Maribel recurre su condena, articulando su recurso en tres motivos. En el primero, que se ampara en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el segundo,ex artículo 849.1 LECrim , denuncia la infracción de los artículos 148 , 149 y 77.2 CP . En el tercer motivo, formulado con carácter subsidiario respecto del anterior, y también amparado en el artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 152 CP .

Asimismo formulan recurso de casación el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El Ministerio Público ampara su recurso en un único motivo, al amparo del artículo 849.1 CP , denunciando la indebida aplicación de los artículos 148 , 152.1. 2 º y 77.2 CP . La acusación particular utiliza idéntico cauce casacional para denunciar la infracción del artículo 149 CP .

Recurso de Maribel

SEGUNDO.-La recurrente, Maribel , ha sido condenada, según lo expuesto, por un delito de lesiones del artículo 148 CP , en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º CP , en relación con el artículo 149 del mismo texto legal .

De conformidad con elfactumde la resolución recurrida, Maribel , al pensar que el perjudicado, Sr. Segismundo , pudiera estar consumiendo sustancias estupefacientes en compañía de su pareja (la de la recurrente), y con ánimo de menoscabar su integridad física, cogió un vaso lleno de amoniaco y se lo lanzó, alcanzando el rostro de aquél.

Como consecuencia de estos hechos Segismundo sufrió la causticación severa de ambos ojos por amoniaco, restándole como secuelas, además de un perjuicio estético medio valorado en 14 puntos, un trastorno depresivo reactivo valorado en 5 puntos y una ceguera total del ojo derecho valorado en 25 puntos. El órganoa quoconsidera además probado que la causticación sufrida ha imposibilitado la recuperación de la visión en el izquierdo, afectado por una patología previa llamada queratitis postherpética (con una visión inferior al 0,1), que era susceptible de intervención quirúrgica (trasplante de córnea) para la recuperación de la visión.

1. El primer motivo del recurso de esta recurrente se ampara en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega, tal y como se sostuvo ante el órganoa quo, que los hechos fueron fortuitos y que por tanto no deben ser castigados. Reconoce la recurrente que arrojó líquido pero sostiene que lo hizo sin saber que era peligroso y sin intención de arrojárselo a nadie sino para estropear la droga que el perjudicado y su pareja, que le acompañaba, iban a consumir.

Según la recurrente, las afirmaciones de la sentencia recurrida relativas a que conocía que en el vaso había amoníaco pues vivía con una persona consumidora de droga, o que previamente había tenido una discusión con el perjudicado, derivan de una valoración equivocada de la prueba, insistiendo, entre otros extremos, en que, frente a lo sostenido por las acusaciones, el hecho de que la afectación de los dos ojos no fuera la misma hace poco probable que, frente a la afirmado por la víctima, le arrojara directamente el contenido del vaso.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

3. A la vista de lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

Basta partir de las alegaciones formuladas en el recurso para advertir que la recurrente se limita a impugnar la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, proponiendo una distinta, particularmente de las declaraciones prestadas en el plenario.

Pero, como hemos expuesto con anterioridad, no es función de esta Sala comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, analizar de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.

En este marco cabe destacar que, en el caso de autos, la regularidad de la prueba no plantea cuestión alguna; y en cuanto a la racionalidad de los argumentos del tribunala quotampoco se advierte defecto alguno. La sentencia recurrida valora la declaración de la víctima -que califica expresamente de rotunda, tajante y contundente-, la de la recurrente y la de los demás testigos y concluye, de una forma lógica y racional que, como se declara probado, la recurrente le lanzó el vaso con amoniaco. Descarta así expresamente la versión de la acusada, según la cual, y tal como expresa el tribunala quo, lo que ocurrió fue que vertió el contenido del vaso sobre la droga que había en el lugar - creyendo que era agua-, y cuando el perjudicado «se echó encima para salvarla» él mismo se causó las lesiones, al salpicarse con el amoniaco que se había vertido.

Se insiste en el recurso en esta última versión, reiterando que no sabía que el líquido era peligroso y que no tenía intención de arrojárselo a nadie sino solo estropear la droga que iban a consumir la víctima y su pareja (la de la recurrente). Pero en apoyo de estas alegaciones no se aporta otro argumento que la mera discrepancia con la valoración que de las declaraciones practicadas ha realizado el órganoa quo; lo que, según lo dicho, es claramente insuficiente para afirmar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desde el momento en que en modo alguno implica que dicha valoración haya sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por ello, el primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO. -El segundo motivo del recurso de Maribel se ampara en el artículo 849.1 LECrim , denunciándose la indebida aplicación de los artículos 148 , 149 y 77.2 CP .

1. Alega que no se ha acreditado la pérdida de un sentido (la vista), por lo que no existe un concurso sino un delito de lesiones en su tipo básico.

Según el recurso, no hay duda alguna de que la prueba pericial practicada en el juicio dice claramente que se ha producido una ceguera total en el ojo derecho como consecuencia de la acción del amoníaco. Sin embargo, respecto al ojo izquierdo, entiende que la prueba no es tan tajante y que es posible que no hubiera perdido la visión del mismo si hubiera estado sano. Sostiene también que el hecho de que el perjudicado estuviera o no en lista de espera para un trasplante de córnea, y que tuviera una muy alta probabilidad de éxito y de recuperación de la visión, nada tiene que ver con la cuestión de autos; sin que se le pueda imputar esa pérdida de oportunidad de curación.

La estimación de este motivo implicaría, por otro lado, según el recurso, la moderación o supresión de la responsabilidad civil, puesto que el alcance de las lesiones disminuye.

2. Partiendo delfactumde la resolución recurrida que necesariamente ha de ser respetado dado el cauce casacional elegido, el motivo examinado ha de ser desestimado.

2.1. El perjudicado como consecuencia de la agresión sufrida padece una ceguera total en el ojo derecho. De hecho, la propia recurrente reconoce en su recurso que la prueba pericial practicada dice claramente que dicha ceguera es consecuencia del amoniaco.

Pues bien este resultado lesivo es por sí solo incardinable en el artículo 149 CP . Es más, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, hubiera sido posible la aplicación de dicho precepto aun cuando no se hubiera producido la pérdida total de la visión y sí una pérdida sustancial.

Declarábamos al respecto en la STS 753/2017, de 23 de noviembre , con cita de otras muchas sentencias de esta Sala, lo siguiente:

«De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminuciónde su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas».

Cuestión distinta a la expuesta es que el órganoa quohaya considerado que el grave resultado descrito -la ceguera total del ojo derecho- sea atribuible a la recurrente a título de imprudencia grave y no de dolo eventual como instaban las acusaciones; aplicando en consecuencia un concurso ideal entre unas lesiones dolosas -con instrumento peligroso- del art. 148 CP y unas lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 2º CP , en relación al artículo 149 CP . Pero ello, como hemos adelantado, en una cuestión distinta a la subsunción del grave resultado lesivo producido en el artículo 149 CP .

Sobre la cuestión relativa a la apreciación del citado concurso volveremos al examinar los recursos de las acusaciones.

2.2. Además de la ceguera en el ojo derecho, la sentencia declara probado -después de valorar las declaraciones prestadas por los médicos forenses- que la causticación sufrida ha imposibilitado la recuperación de la visión en el ojo izquierdo. Este estaba afectado por una patología previa llamada queratitis postherpética (con una visión inferior al 0,1), que era susceptible de intervención quirúrgica (trasplante de córnea) para la recuperación de la visión, pero esta posibilidad se habría perdido como consecuencia de la citada causticación.

La valoración de dicha «imposibilidad de recuperación» como un perjuicio derivado de los hechos a efectos de fijar la indemnización por responsabilidad civil es, frente a lo que parece alegarse en el recurso, perfectamente ajustada a Derecho puesto que es un daño real consecuencia de ellos. En cualquier caso, la indemnización fijada, valorando todas las circunstancias concurrentes, se estima proporcionada al alcance y gravedad de los daños y perjuicios causados.

En este sentido cabe destacar que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 580/2017 de 19 julio , entre otras muchas-, la fijación de la cuantía de la indemnización por responsabilidad civil corresponde con carácter general al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, salvo que concurra alguno de los supuestos excepcionales recogidos en esa misma jurisprudencia, entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda de lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Ninguno de estos supuestos se aprecia en el caso de autos.

Por lo expuesto, el motivo segundo del recurso se desestima.

CUARTO.-También en el artículo 849.1 LECrim ampara la recurrente el tercer motivo de su recurso, en el que denuncia la indebida aplicación del apartado primero del artículo 152.1 CP e insta la aplicación del artículo 152.2 CP , entendiendo que las lesiones del artículo 149.1 CP , en cualquier caso, le serían imputables a título de imprudencia menos grave.

Dado el contenido de este tercer motivo del recurso y su íntima conexión con el recurso formulado por el Ministerio Fiscal lo resolveremos al examinar este último.

Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO.-El Ministerio Fiscal recurre la sentencia dictada alegando, ex artículo 849.1 LECRIM , la indebida aplicación de los artículos 148 , 149.1 , 152.1.2 º y 77.2 CP .

1. Sostiene que los hechos declarados probados son constitutivos de un único delito de lesiones dolosas del artículo 149 CP , entendiendo que los hechos probados describen la acción dolosa de la condenada que, conocedora que el vaso contiene una sustancia caustica, lo toma en su mano y arroja esa sustancia, amoníaco, contra el rostro del perjudicado con el fin de lesionarlo, produciendo el resultado de ceguera acaecido.

Esta descripción de los hechos se vería reforzada, según el Ministerio Fiscal, por las argumentaciones empleadas por el órganoa quoen sus fundamentos jurídicos, que precisan con más detalle los hechos probados. Así se destaca cómo el órgano a quo declara que, tras oír a cuantos han manifestado en el plenario, llegó a la absoluta convicción de que la versión correcta era la de la víctima, así como que dicha versión era rotunda, tajante y contundente, indicando que « Maribel , quien había mantenido una seria discusión con Jesús María , su entonces pareja, porque éste quería consumir droga, acercándose al bungalow de Juan Antonio y tomando el vaso a sabiendas de lo que portaba y conocedora de que el amoníaco se utiliza para materializar la base de cocaína y, asumiendo que como es de todos sabido se trata de un producto caustico la arrojó sobre el rostro de Segismundo ».

La acusada, según el recurso, era perfectamente conocedora del contenido del vaso que empleó en la acción agresora, esto es, amoníaco; pues pese a su carácter incoloro, su fuerte olor y el hecho de que, por circunstancias personales, estuviera familiarizada con su uso como precursor de sustancias estupefacientes, hacen que resulte inverosímil su supuesta ignorancia al respecto. Asentado esto, más fácil resulta, según el Ministerio Público, considerar que dicho conocimiento abarque a su naturaleza y los riesgos que su uso comporta, así como las consecuencias que puede acarrear arrojar dicho producto sobre el rostro de una persona (lanzamiento admitido por la resolución judicial), atendida la existencia de órganos sensibles en el mismo como son los ojos, al igual que podría suceder con su ingesta, dado que ello deriva de las máximas de la experiencia (llega a afirmar la sentencia que 'por todos es sabido'), sin que precise de especiales conocimientos químicos o físicos en el autor.

En este marco, las lesiones provocadas al perjudicado son imputables a la condenada a título de dolo eventual por lo que los hechos no han sido debidamente calificados por la sentencia recurrida.

Se sostiene asimismo por el Ministerio Fiscal que el órganoa quono motiva por qué aprecia un concurso ideal entre un delito de lesiones doloso y uno imprudente, limitándose a decir al respecto lo siguiente: «Obviamente, este segundo delito el del artículo 149, lo ha sido a título de imprudencia grave, que no doloso, y se resolverá penológicamente por la vía del artículo 77 (...)».

2. Pretendiéndose en esta instancia la agravación de la condena, modificando el tipo subjetivo apreciado por el órganoa quo, debe tenerse en cuenta, como decíamos en la STS 434/2016 de 19 mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel; un trámite este último que es ajeno a nuestro recurso de casación.

Los márgenes pues de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias -o cuando se trate de agravar la situación del condenado-, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, como decíamos en la STS 22/2018, de 17 enero , en la corrección de errores de subsunción -incluidos los que afecten a elementos subjetivos- a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

3. De acuerdo con lo expuesto, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto, dejando incólume los hechos probados -y con ello la totalidad de los datos fácticos declarados acreditados por el órganoa quotras la valoración de la prueba practicada en la instancia- estos son subsumibles, como afirma el Ministerio Fiscal en su recurso, en un delito doloso del artículo 149 CP .

De conformidad con el citadofactum, Maribel entró en el bungalow donde se encontraba el perjudicado y su pareja y, al pensar que el primero pudiera estar consumiendo sustancias estupefacientes en compañía del segundo, con ánimo de menoscabar su integridad física, cogió un vaso lleno de amoniaco y se lo lanzó al citado perjudicado, alcanzando su rostro y causándole las lesiones ya descritas -que incluyen la pérdida de visión-.

Esta descripción de hechos probados -objetivos y subjetivos- evidencia por sí misma, que la acusada -que lanza un vaso lleno de amoniaco a otra persona, consciente de su contenido y con ánimo de lesionarle- conocía el peligro concreto que estaba produciendo con su acción y, con ello, la alta probabilidad de causar al perjudicado lesiones muy graves, como finalmente aconteció; lo que permite adscribirle el resultado lesivo producido a título de dolo eventual.

Cabe aquí destacar que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, la apreciación del dolo a estos efectos no exige que la acción de la acusada estuviera preordenada directamente al resultado lesivo causado, en este caso, la ceguera ya descrita. El delito del artículo 149 CP , tal y como declarábamos, entre otras, en la STS 247/2016, de 30 marzo , no requiere un dolo específico en ese sentido. Basta el dolo genérico de lesionar siempre que abarque la alta probabilidad de producción del resultado; lo que, según lo dicho, concurre en el caso de autos.

En efecto, quien, con ánimo de menoscabar su integridad física, lanza a otra persona un vaso con amoniaco, necesariamente ha de conocer el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido que, sin embargo, a pesar de ello ejecuta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta.

En definitiva, al margen de que hubiera exigido una motivación más detallada, la conclusión del órganoa quo, con base en los hechos por él mismo declarados probados, sobre la inexistencia del dolo con respecto al resultado lesivo finalmente producido -y que le conduce a apreciar la existencia de un concurso ideal entre las lesiones dolosas del art. 148 CP y las lesiones por imprudencia del artículo 152.1.2 CP , relación con el art. 149 CP -, no es conforme a Derecho y ha de ser revocado en esta instancia.

En consecuencia, y estimado el recurso del Ministerio Fiscal, los hechos declarados probados han de ser subsumidos en el artículo 149 CP .

Procede pues proceder a una nueva individualización de la pena, lo que se hará en la segunda sentencia.

4. La subsunción de los hechos probados en un delito de lesiones del artículo 149 CP implica necesariamente la desestimación del tercer motivo del recurso de la condenada, que restaba por resolver, y en el que se pretendía la apreciación de una imprudencia menos grave.

Recurso de la acusación particular

SEXTO.-El recurso formulado por la acusación particular coincide con el formulado por el Ministerio Fiscal, denunciando la indebida aplicación del artículo 149 CP , al entender que el resultado lesivo debe atribuirse a título de dolo eventual.

Este recurso debe ser pues también estimado por las mismas razones que amparan la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Estimados los recursos se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º Desestimarel recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusadaDª. Maribel ,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diecisiete , en causa seguida contra la misma, por delito de lesiones.

Condenamosa dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

2º.Estimarel recurso de casación interpuesto por infracción de Leypor el Ministerio Fiscaly por la representación procesal deD. Segismundo ,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete , en causa seguida por delito de lesiones, que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3082/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado Mixto núm. 2 de Rota, procedimiento sumario nº 2/2016 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delito de lesiones, contra Dª. Maribel , en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución se condena a Maribel como autora de un delito de LESIONES previsto y penado en el artículo 149 CP .

Con respecto a la pena, dadas las características de los hechos y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esta se fija en seis años de prisión, que corresponde a su mínimo legal.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la instancia, incluido el de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º Condenamosa la acusadaDª Maribel como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión.

2ºSe mantiene el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet