Sentencia Penal Nº 425/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 251/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 251/18-C APPRA
P.A. : 369/17
Juzgado: Penal nº 4 de DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 425/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 251/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 en el
Procedimiento Abreviado número 369/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos
tratos/lesiones a la mujer y un delito de malos tratos/lesiones en el ámbito doméstico; siendo partes apelantes
Raimundo , representado por el Procurador don Raimundo y defendido por la Abogada doña Cristina Serrano
Juan; y Margarita , representada por la Procuradora doña Mercedes Ramos Juhé y defendida por el Abogado
don Xavier Rabell Duch; y partes apeladas las mismas y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 6 de abril de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Raimundo como autor penalmente responsable del art. 28 CP de la siguientes infracción penal en grado de consumación: 1º Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que se imponen las siguientes penas: 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Se impone como pena accesoria por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 CP en relación con el art. 48 CP , la prohibición de aproximarse a la persona de Margarita a una distancia inferior a 1000 metros tanto de su persona, como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que habitualmente frecuente, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, directo o indirecto, todo ello por un periodo de dos años.

Debo condenar y condeno a Margarita como autora penalmente responsable del art. 28 CO de la siguiente infracción penal en grado de consumación: 1º Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que se imponen las siguientes penas: 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Se impone como pena accesoria por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 CP en relación con el art.

48 CP , la prohibición de aproximarse a la persona de Raimundo a una distancia inferior a 1000 metros tanto de su persona, como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que habitualmente frecuente, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, directo o indirecto, todo ello por un periodo de dos años. Responsabilidad civil: Se condena a Margarita a abonar la cantidad de 35€ en concepto de responsabilidad civil derivada de delito. Dicha cantidad deberá ser entregada a Raimundo salvo que la misma renuncie expresamente a la misma y devengará el interés de mora procesal del art. 576 LEC . Costas procesales: Debo condenar y condeno a los acusados al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Raimundo y Margarita en cuyos escritos (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes) interesó la primera la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria o bien se le condenara por un delito leve del art. 147.2CP ; y la segunda la revocación de la sentencia y que se dictara una sentencia absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso a los recurso interpuesto por Raimundo , no constando alegaciones al otro recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se designó Ponente.

Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2019 inadmitimos la prueba propuesta por la representación de Raimundo .

Cuando el referido auto devino firme se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS Raimundo , español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y contra Margarita , española, mayor de edad, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, pareja de aquel.

Los acusados el día 8/11/2017 sobre las 3.57 horas, mantuvieron una discusión en el domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 piso NUM003 puesta NUM003 de DIRECCION002 , y con ánimo de menoscabar la integridad física del contrario, se agredieron mutuamente y forcejearon; momento en que fueron separados por los Agentes actuantes que acudieron al lugar de los hechos, al recibir una llamada alertados por los vecinos.

Consecuencia de estos hechos, Raimundo tuvo lesiones consistentes en erosiones varias en el cuello y la cara, que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa y 1 día impeditivo de curación.

Fundamentos

PRIMERO : RECURSO DE Raimundo Se invocan como motivos del recurso: 1) infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 CE vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) infracción de precepto constitucional y por infracción de ley al amparo del art. 790.2 LECr por indebida aplicación del art. 153 CP . Falta de motivación de la culpabilidad del autor. Presunción de inocencia; 3) infracción de ley al amparo del art. 790.2 LECr por no aplicación del art. 147.2 CP ; y 4) infracción de precepto constitucional al amparo del art. 790.2 por vulneración del art. 24 CE . Falta de motivación. Art. 120.3 CE .

Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, la parte apelante invoca, en síntesis, que no se le admitió el escrito de defensa y que no se percató que en el auto de fecha 5/4/17 se decía que no constaba presentado tal escrito. Que tal escrito se había presentado ante el Decanato, que la no admisión del escrito de defensa vulneró sus derechos constitucionales, que la Juez a quo no permitió la admisión del escrito en el turno de intervenciones y que pidió la lectura de la declaración sumarial del Sr. Fructuoso y no se accedió, generándole indefensión atendiendo a lo que declararon los agentes de policía en el juicio, invocando finalmente también el principio in dubio pro reo.

Buena parte de los argumentos para resolver el motivo ya fueron expuestos en nuestro auto de fecha 13 de marzo de 2019 por el que inadmitimos la prueba propuesta por la parte apelante para su práctica en esta alzada.

La decisión de no admitir el escrito de defensa aportado en el juicio por la Abogada de Raimundo se ajustó a la legalidad, pues tal presentación fue extemporánea.

Se siguieron las diligencias urgentes de juicio rápido y en la comparecencia prevista en el art. 798 LECr en la que se acordó la continuación del procedimiento, el Mº Fiscal interesó la apertura del juicio oral, presentando el escrito de acusación en el acto. Las defensas no mostraron su conformidad y solicitaron plazo para la presentación del escrito de defensa; conforme a lo dispuesto en el art. 800 LECr se les concedió cinco días para ello y el Letrado de la Administración de Justicia citó a las partes para la celebración del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 y emplazó a los acusados 'a fin de que presenten sus respectivos escritos de defensa ante el Juzgado de lo Penal indicado'.

Estando claro el órgano ante el que debería presentarse el escrito de defensa (lo recoge expresamente el art. 800 LECr y se le emplazó expresamente ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 ), la defensa de Raimundo no presentó el escrito de defensa ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de la localidad sino ante Servicio Común Procesal General de los Juzgados de DIRECCION000 . Podría decirse que el Decanato debería haber remitido el escrito de defensa al Juzgado de lo Penal e ignoramos si se hizo, pero aunque lo hubiera hecho el resultado hubiera sido infructuoso porque el escrito de defensa iba dirigido al Juzgado de lo Penal nº 2 sin determinar población, (aunque podría adivinarse al referirse a la procedencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 ).

No obstante, como ya dijimos en el auto de fecha 13 de marzo de 2019 , aunque se atendiera al escrito de defensa que ha quedado unido a las actuaciones, ninguna indefensión se causó a Raimundo porque la proposición de prueba no fue nominativa, sino que se utilizó la fórmula general 'Esta parte hace suyos los medios de prueba solicitados por el ministerio fiscal incluso en el supuesto de que renunciara a ellos'.

Debemos reiterar lo que argumentamos en aquel auto e insistir en que atendiendo a la fórmula utilizada, la proposición probatoria de la defensa quedaba limitada a aquella de la que el Ministerio Fiscal intentara valerse en el juicio, de tal modo que si renunciaba a alguna prueba inicialmente propuesta y admitida, debería entenderse que no había sido propuesta por la defensa. El Ministerio Público ante la incomparecencia del testigo Fructuoso renunció a esa testifical y, por lo tanto, tal testifical en ningún caso podría haberse entendido como prueba de la defensa.

Además, en el turno de intervenciones previas la defensa del acusado no propuso prueba porque se limitó pedir la suspensión por incomparecencia de los acusados y del testigo Fructuoso , que en realidad no había sido propuesto por la defensa aunque se hubiera atendido al extemporáneo escrito de defensa (por renuncia del Mº Fiscal).

Por lo tanto, no podía atenderse a su petición de lectura de la declaración sumarial de Fructuoso , porque no era testigo.

Además, la parte apelante propuso la testifical de Fructuoso para su práctica en esta alzada y la inadmitimos de forma motivada porque carecía de utilidad para la resolución del recurso, debido a que en la fase sumarial no quiso declarar contra su hermano y en relación a las preguntas formuladas en relación a la coacusada dijo que él no llamó a la policía, que supone que fueron los vecinos y que cuando empezaron a discutir se fue para fumar hasta que vino la policía, de lo que se colige que no presenció el hecho.

La declaración sumarial de Fructuoso es compatible, como se dirá mas adelante, con la declaración testifical de los policías valorada en la sentencia recurrida para llegar a la convicción condenatoria.

Y por ello, en lo referente al principio in dubio pro reo que también se invoca a propósito de este primer motivo del recurso, conviene dejar sentado su concepto y alcance. Tal principio informador del proceso es una máxima dirigida a los Jueces que presupone que se ha practicado prueba de cargo, pero que por tener resquicios genera dudas racionales en el órgano encargado del enjuiciamiento que necesariamente deben operar a favor del reo. (Vid. STS 415/2016, de 17 de mayo , entre otras muchas).

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio ).

La Juez a quo valoró la prueba y motivó su convicción, sin que en los argumentos expuestos en FJ1 de la sentencia recurrida se atisbe el mínimo resquicio de duda acerca la conclusión fáctica vertida en el factum , por lo que no se infringió el citado principio.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO: En cuanto al segundo motivo del recurso, la parte apelante invoca falta de motivación en la aplicación del art. 153 CP al no existir motivación de la culpabilidad del autor, relacionando el motivo con la presunción de inocencia.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras, con argumentos centrados en el recurso de casación que son también válidos para el recurso de apelación)'.

El último de los parámetros está íntimamente relacionado con el deber de motivación, bastando aquí recordar que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que supone el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( STS 33/2015, de 2 de marzo ), tiene como reflejo la obligación de motivar las sentencias derivada tanto del art. 24.1 como del art. 120.3 CE .

Como en ocasiones ha dicho el Tribunal Supremo, la motivación de las resoluciones judiciales no es un mero formalismo, sino que a través de la obligación de motivación se pretende, por una parte, permitir a las partes y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones judiciales y, por otra, facilitar el control de racionalidad y legalidad por el Tribunal que deba revisar la resolución por la vía del correspondiente recurso. En definitiva, motivar es explicar de forma comprensible la razón de la decisión, tanto desde el punto de vista fáctico, como jurídico (vide, por todas, ATS 1409/2017, de 26 de octubre ) y si bien no es exigible que se plasme todo el proceso intelectual llevado a cabo, deben recogerse los elementos en que el Juez basa su convicción al efecto de ser conocidos por las partes que podrían, en su caso, impugnarlos y rebatirlos por la vía del recurso.

En el presente caso nos encontramos con que el acusado (ahora apelante) no compareció al juicio oral (tampoco la coacusada) y se practicó la prueba testifical de dos policías que fueron a la vivienda (posiblemente alertados por los vecinos), a los que les franqueó la entrada el hermano del acusado ( Fructuoso ) y en el interior de la vivienda vieron por si mismos como ambos miembros de la pareja se estaban zarandeando y agrediendo mutuamente, concretamente como el hombre asía fuertemente por las muñecas a la mujer y como esta le daba patadas en las extremidades inferiores, viéndose obligados a separarlos ayudados por el hermano del acusado y advirtiendo los agentes que ella tenía las muñecas enrojecidas y él arañazos en cara y cuello.

De ello se colige que no se infringió el derecho a la presunción de inocencia del acusado, puesto que en el juicio oral se practicó prueba de cargo lícita, que fue la valorada por la Juez a quo para formar su convicción condenatoria.

No debe confundirse el laconismo de una resolución con la falta absoluta de motivación; y partiendo de ello, la sentencia recurrida tiene la motivación suficiente exigida constitucionalmente puesto que se expone la prueba practicada en el juicio y se realiza la valoración de forma razonada, es decir se dio credibilidad a los agentes de policía. No se argumentó la razón de tal credibilidad, pero correspondiendo su valoración a la Juez que presidió el juicio oral, carecemos de argumentos en la alzada para llegar a otra conclusión debido a que se trataba de testigos imparciales que actuaron en ejercicio de su función policial y, además, coincidieron en su declaración respecto de lo que vieron. Por otra parte, se argumenta en la sentencia que las lesiones que los agentes vieron que ambos presentaban (aunque no consta parte médico de la mujer, pero el enrojecimiento momentáneo de las muñecas constituyó un detrimento físico) están unidas en nexo causal con el forcejeo entre ambos visto por los agentes de policía.

La declaración de los agentes de policía relativa a que el hermano del acusado les franqueó la entrada en la vivienda no es incompatible con la declaración sumarial de Fructuoso porque aunque este dijera que cuando empezaron a discutir 'se fue para fuera a fumar' hasta que vino la policía, ello solo significa que no vio el inicio de la agresión, pero cualquiera que fuera el lugar al que acudió para fumar ello no tenía porqué impedir la apertura de la puerta a los agentes (como hizo), ni la colaboración con ellos una vez entraron en la casa para separar a la pareja, pues no relató lo que él hizo tras la intervención policial.

La parte apelante centra, fundamentalmente, la ausencia de motivación de la sentencia en lo referente al dolo en la acción del acusado y refiere que los testigos solo pudieron ver el final del episodio (que tenía agarrada a la mujer por las muñecas), pero no pudieron saber la intención para tenerla asida.

Con independencia de cómo se originó la agresión, que necesariamente vino precedida de una fuerte discusión entre la pareja porque solo eso justifica que algún vecino avisara a la policía, lo cierto es que los agentes de policía cuando entraron en la vivienda vieron, y así lo manifestaron, una agresión mutua, no existiendo elementos para inferir que uno de ellos solo se defendía debido a que la agresividad de los dos (el hombre asiendo fuertemente por las muñecas -y zarandeando- y la mujer dando patadas al hombre) obligó a intervenir para separarlos, lo que denota posición agresiva activa por ambas partes.

A pesar de las manifestaciones que se vierten en el escrito de recurso en un loable ejercicio del derecho de defensa por parte de la Abogada firmante, lo cierto es que en ningún momento se ha contado con la versión del acusado (así como tampoco de la coacusada), por lo que ninguno de ellos declaró que actuó en defensa propia. Solo contamos con los hechos probados a través de la testifical de los agentes de policía o lo que es lo mismo con la acreditación de una agresión mutua, por lo que la conducta activa de ambos en la pelea física aunque se desconozca lo que sucedió al inicio del episodio, excluye la legítima defensa, pues así se entiende en los supuestos de riña mutuamente aceptada con independencia de quien comenzó la agresión.

Por otra parte, es cierto que en la sentencia recurrida no se argumentó específicamente la concurrencia del dolo configurador del tipo de maltrato a la mujer, pero en el factum se dice que ambos acusados actuaron 'con ánimo de menoscabar la integridad física del contrario, se agredieron mutuamente y forcejearon', lo que se ajusta plenamente al resultado de la prueba. Ya hemos dicho anteriormente, a propósito del deber de motivación, que no es exigible que se plasme todo el proceso intelectual llevado a cabo por el Juez y, aunque hubiera sido deseable una mayor concreción, el dolo en el actuar del acusado (maltrato de obra) se infiere naturalmente de la descripción de su acción voluntaria, puesto que obra con dolo, quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene seguridad de controlar, pues aunque no persiga directamente la causación de un resultado, sabe que hay un elevado índice de probabilidad que se produzca (entre otras muchas, STS 8 de octubre de 2010 ).

El dolo debe extraerse de la acción y no del resultado, por lo que de la acción voluntaria de agarrar fuertemente por las muñecas a su pareja sentimental (también zarandeo) se infiere el dolo directo necesario configurador del delito del art. 153.1 CP , con independencia del resultado final producido en el cuerpo de la mujer que se materializó en el enrojecimiento advertido por los testigos, aunque no se objetivaran lesiones (no consta que la mujer acudiera a un centro sanitario), pues está expresamente tipificada la acción de maltrato de obra sin causar lesión.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO : En cuanto al tercer motivo del recurso, a través de uno extensos alegatos, con cita de sentencias del TS, se invoca infracción de ley por inaplicación del art. 147.2 CP .

De las alegaciones de la parte recurrente se colige que discrepa de la calificación efectuada por la Juez de lo Penal como delito del art. 153.1 CP (para el hombre ) y 153.2 CP (para la mujer), por entender la apelante que en el supuesto de agresión mutua entre los miembros de la pareja, la acción debe subsumirse en el delito leve del art. 147.2 CP .

En esta Sección, a partir de nuestra sentencia 58/2019, de 28 de enero , hemos cambiado el criterio que veníamos sosteniendo al respecto porque entendimos que debíamos aplicar la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre .

Es conviene efectuar una breve referencia a los dos criterios interpretativos del art. 153.1 CP que habíamos mantenido en esta Sección.

Inicialmente considerábamos que se exigía un elemento subjetivo de dominación a la mujer para la culminación del delito del art. 153.1 CP (tal exigencia del elemento finalístico había venido avalada por las SSTS de fechas 8-6-09 y 24-11-09 , que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente -supuesto que se contempló a 'sensu contrario' en la STS de 25-1-08 para calificar el hecho como delito aun cuando existiera intercambio de golpes, debido a que el origen de la pelea física estuvo en la pretensión del hombre de impedir a la mujer vestir unas determinadas ropas-).

Ahora bien, como no desconocíamos que tal criterio interpretativo era minoritario por no ser es unánime en el Tribunal Supremo, abandonamos la exigencia de un elemento subjetivo y en los último años estábamos siguiendo el criterio Jurisprudencial que se derivaba del Auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descartaba la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la STC 159/2008, de 14 de mayo refería que no es algo subjetivo sino objetivo y que el componente machista había que buscarlo en el entorno objetivo y no en los ánimos ni las intencionalidades.

Por ello, centrándonos en el tipo objetivo considerábamos que se precisaba un contexto de dominación del hombre a la mujer, es decir que la agresión se produjera en un marco situacional presidido por añejos patrones culturales de dominación y trato discriminatorio a la mujer.

Ambos criterios nos llevaron a entender que cuando se producía una agresión física mutua entre los miembros de la pareja, con posicionamiento activo de cada uno en igualdad de condiciones y con resultados similares, no se daba la dominación ni desde la perspectiva del tipo subjetivo que manteníamos inicialmente, ni desde la del tipo objetivo que contemplamos con posterioridad, por lo que considerábamos que los hechos debían sustraerse del ámbito de la violencia de género y doméstica; consecuentemente, concluíamos que debían aplicarse las reglas generales del CP, subsumiendo los hechos de forma igualitaria para ambos miembros de la pareja en el delito leve de lesiones o en el de maltrato de obra (antes de la LO 1/15 en las faltas correspondientes).

A partir de la STS Pleno 677/2018 debemos abandonar nuestro criterio interpretativo y aplicar el que en ella se adopta, porque atendiendo a la idiosincrasia del recurso de casación introducido por la Ley 41/2015 en el art. 847.1 b) LECr contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que se manifiesta en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2016 a propósito de las cuestiones que tengan interés casacional ( entre otros supuestos '...b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales...' ), aquella STS sienta doctrina jurisprudencial y unifica el criterio a seguir por los Tribunales en la interpretación del art. 153 CP .

En consecuencia, modificamos nuestro criterio; y por ello, con base a lo que se declara en la repetida STS, la calificación de la agresión mutua entre los dos miembros de la pareja efectuada en la sentencia recurrida, como delito del art. 153.1 CP para el hombre y como delito del art. 153.2 CP para la mujer se ajustó plenamente a derecho.

En efecto, en la STS se descarta el elemento subjetivo porque no se recoge en la redacción del art. 153 CP y si bien, como hemos dicho, en esta Sección se abandonó hace tiempo tal exigencia, los razonamientos de la repetida STS tampoco permiten contemplar la dominación en el tipo objetivo al efecto de degradar la conducta a delito leve del art. 147.2 o 147.3 CP en el supuesto de agresión mutua (tampoco al delito del art.

153.2 CP para el hombre, porque esa posibilidad también se excluye expresamente).

Se dice en la STS que la agresión mutua no neutraliza la aplicación del tipo del art. 153 CP en ningún de sus apartados 'porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer - igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto' y que la riña mutua no pude suponer un beneficio penal degradando la conducta a delito leve. Se añade en relación a la tipicidad penal que cuando el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar sentencia absolutoria (del delito del art. 153 CP ) por la circunstancia de que el sujeto activo sea a la vez también pasivo; no existe cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, como es que exista una riña muta y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión.

Se declara también que no puede darse una degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua cuando no existan lesiones (maltrato de obra) y derivarlo al art. 147.3 CP , porque ello atentaría contra la propia filosofía del art. 153 CP que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar sin causar lesión.

Y finalmente se admite la posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 CP pues permitiría graduar la respuesta penológica al caso concreto.

Por todo lo expuesto, procede aceptar en la alzada la subsunción típica efectuada en la sentencia recurrida, lo que nos lleva a desestimar el motivo que analizamos.



CUARTO : Como cuarto y último motivo se invoca infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24 CE por falta de motivación, art. 120.3 CE .

Se impuso al acusado, como autor de un delito del art. 153.1 y 3 CP , la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2 años y 1 de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y las accesorias de prohibición de aproximación a Margarita y comunicación con ella por tiempo de dos años.

Lo que se impugna a través de este motivo es la pena impuesta al acusado, tanto la principal, como la accesoria de prohibición de comunicación, solicitando la rebaja de la primera, incluso la aplicación del apartado 4 el art. 153 CP , y que se deje sin efecto la segunda al no haberse valorado que la pareja tiene un hijo en común.

Ya hemos dicho anteriormente que la obligación constitucional de motivación de las resoluciones judiciales abarca tanto el aspecto fáctico, como jurídico, incluida la individualización de la pena que se imponga en la sentencia.

Nos encontramos con una calificación de la acción cometida por el hombre como delito del art. 153.1 y 3 CP , que supone por lo tanto la subsunción de la acción en el subtipo agravado del ordinal 3, sin motivación alguna.

Se ignora la razón para subsumir la conducta en el tipo agravado que, por otra parte, no se desprende de la descripción contenida en el factum.

Establece el repetido ordinal 3 del art. 153 CP que 'Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

En el factum no se recoge que la agresión mutua se hubiera perpetrado en presencia de menores, ni utilizando armas, ni quebrantando una condena o medida, solo se recoge el dato de que los hechos se produjeron 'en el domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 piso NUM003 puerta NUM003 de DIRECCION002 ', sin especificar si era el domicilio común de la pareja, el de alguno de ellos o incluso ajeno a ambos.

Los hechos que agravan una conducta típica deben quedar acreditados y en el presente caso ni en la declaración fáctica, ni en los fundamentos de derecho de la sentencia se recoge ningún dato acerca de la titularidad del referido domicilio, por lo que no existe base para la agravación.

Consecuentemente, los hechos cometidos por el acusado culminaron el tipo básico del art. 153.1 CP .

Se interesa por la apelante la aplicación del tipo atenuado del ordinal 4 del art. 153.

Tal petición la consideramos razonable y ajustada a la Jurisprudencia que hemos expuesto en el anterior fundamento, puesto que, como hemos adelantado, en la STS Pleno 677/2018 se admite la posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 CP pues permitiría graduar la respuesta penológica al caso concreto, declarando expresamente que 'Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP '.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que se trató de una agresión mutua entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea, consideramos que los hechos tiene menor gravedad y por lo tanto debe apreciarse el subtipo atenuado con la consiguiente rebaja penológica que conlleva. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 153.1 y 4 CP la pena inferior en grado a la prevista en el ordinal 1 da una pena resultante de 3 meses a 6 meses de prisión, por lo que consideramos adecuado imponer al acusado la pena de 3 meses de prisión (mínimo legal), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y 6 meses y 1 dia de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (también mínima legal).

En cuanto a las penas accesorias, procede imponer preceptivamente ( art. 57.2 CP ) la de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros (no se discute la distancia por la vía del recurso) a Margarita , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de 1 años y 3 meses (mínima con base a lo dispuesto en el art. 57.1 segundo párrafo CP ).

Sin motivación alguna, se impuso la prohibición de comunicación con Margarita , siendo necesaria la motivación porque tal prohibición no es de preceptiva imposición, como si lo es la recogida en el art. 48.2 CP .

Consecuentemente, para imponer, además, la establecida en el art. 48.3 CP se exige motivación y al no haber dado la Juez a quo argumento alguno al respeto, ignoramos la razón de su decisión, por lo que debemos dejarla sin efecto, máxime cuando por tener la pareja un hijo de corta edad es necesaria la comunicación de los progenitores, fundamentalmente, en interés del menor.

El motivo debe ser estimado Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO: RECURSO DE Margarita Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por considerar que no hay prueba de la comisión de delito que 'venza el principio constitucional de presunción de inocencia' pues solo se ha basado la Juez a quo en la declaración de los policías. Y añade que el hecho apreciado no tiene relevancia penal al tratarse de un hecho puntual en el contexto de la pareja, máxime cuando los acusados no han impetrado la acción de la justicia con denuncias ni acusación, considerando atípica la conducta porque no se dio la habitualidad y solicitando la absolución.

Respecto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia debemos reproducir los argumentos vertidos en el FJ2 de la presente resolución.

No se infringió tal derecho constitucional al haberse practicado prueba de cargo lícita (testifical de los policías) que fue la valorada por la Juez a quo para formar su convicción. Además, en lo relativo a la prueba, la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al Juez de instancia, por lo que la que otorgó a los agentes de policía debe ser mantenida en la alzada, puesto que como hemos dicho anteriormente se trataba de testigos imparciales que intervinieron en el ejercicio de su función policial (comparecieron en la vivienda por una llamada vecinal por lo que se escuchaba) y sus manifestaciones fueron esencialmente coincidentes.

Por ello, debemos mantener íntegramente el factum de la sentencia recurrida .

Respecto de la tipicidad de la acción de la acusada debemos reproducir el FJ3 de esta resolución, siendo ajustada a derecho la subsunción en el ordinal 2 del art. 153 CP que no exige habitualidad, pues basta para tal subsunción que se cometa la acción descrita por el tipo cuando entre agresor y víctima se de la relación de parentesco exigida (la mujer agredió al hombre que era su pareja sentimental y le causó lesiones por las que precisó primera asistencia), debiendo recordar que el maltrato habitual en el ámbito familiar se configura como un delito autónomo en el art. 173.2 CP .

Consecuentemente, procede desestimar los motivos de la apelación.



SEXTO : Ahora bien, la admisión del cuarto motivo del recurso interpuesto por la otra parte (coacusado) tiene que tener necesario reflejo en el recurso de apelación que analizamos.

Se impuso a la acusada, como autora de un delito del art. 153.2 y 3 CP , la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2 años y 1 de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y las accesorias de prohibición de aproximación a Raimundo y comunicación con él por tiempo de dos años.

Nos encontramos con una calificación de la acción cometida por la mujer como delito del art. 151.2 y 3 CP , que supone la subsunción de la acción en el subtipo agravado del ordinal 3, sin motivación alguna.

Como ya hemos dicho a propósito del otro recurso, se ignora la razón para subsumir la conducta en el tipo agravado, cuya base fáctica, por otra parte, no se desprende de la descripción contenida en el factum , en el que no se recoge que la agresión mutua se hubiera perpetrado en presencia de menores, ni utilizando armas, ni quebrantando una condena o medida, pues solo se recoge el dato de que los hechos se produjeron 'en el domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 piso NUM003 puerta NUM003 de DIRECCION002 ', sin especificar si era el domicilio común de la pareja, el de alguno de ellos o incluso ajeno a ambos.

Dado que los hechos que agravan una conducta típica deben quedar acreditados y que en el presente caso ni en la declaración fáctica, ni en los fundamentos de derecho de la sentencia se recoge ningún dato acerca de la titularidad del referido domicilio, no existe base para la agravación.

Consecuentemente, los hechos cometidos por la acusada culminaron el tipo básico del art. 153.2 CP y dada la posibilidad que expresamente recoge STS Pleno 677/2018 , si por tratarse de una agresión mutua entre la pareja hemos entendido que en el caso del hombre debe aplicarse la atenuación prevista en el ordinal 4 de aquel artículo, esa decisión debe adoptarse también para la mujer por los mismos argumentos que hemos expuesto en el FJ4 de esta sentencia.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 153.2 y 4 CP la pena inferior en grado a la prevista en el ordinal 2 da una pena resultante de 1 mes y 15 días a 3 meses de prisión, por lo que consideramos adecuado imponer a la acusada la pena de 1 mes y 15 días de prisión (mínimo legal), que por imperativo del art. 71 CP debe ser sustituida preceptivamente por 3 meses multa, con una cuota diaria de 3€, con una responsabilidad personal en caso de impago de un mes y quince días; y 6 meses y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (también mínima legal). Fijamos la cuota diaria de la multa en 3€ al considerarla proporcionada atendiendo a que no consta ningún dato que nos permitiera inferir la situación económica de la mujer.

En cuanto a las penas accesorias, procede imponer preceptivamente ( art. 57.2 CP ) la de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de 1 años y 3 meses, que consideramos ajustado por ser el tiempo determinado en la misma pena impuesta al hombre, convirtiéndose por lo tanto en una pena de aproximación mutua.

Por lo que respecta a la prohibición de comunicación con Raimundo , por los mismos argumentos expuestos en el FJ4 de esta sentencia debe quedar sin efecto.

Por todo lo anterior, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

SÉPTIMO : Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Raimundo y de Margarita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 en fecha 6 de abril de 2018 en Procedimiento Abreviado número 369/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que la REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y, en consecuencia, CONDENAMOS a Raimundo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato de obra a la mujer del art. 153. 1 y 4 CP , sin concurrir circunstancias, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Margarita , a su domicilio, lugar de trabajo u otro por ella frecuentado por tiempo de un año y tres meses (se deja sin efecto la prohibición de comunicación con aquella); y CONDENAMOS a Margarita como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153. 2 y 4 CP , sin concurrir circunstancias, a la pena de un mes y quince días de prisión que queda sustituida por TRES MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (270€), con un mes y quince días de responsabilidad personal en caso de impago, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Raimundo , a su domicilio, lugar de trabajo u otro por él frecuentado por tiempo de un año y tres meses (se deja sin efecto la prohibición de comunicación con aquel), se mantiene la responsabilidad civil y el pronunciamiento sobre costas procesales; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 24/04/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.