Sentencia Penal Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 40/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 40/10

Procedimiento Juicio Oral 465/06

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 9 de septiembre de 2010 .

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal al que se adhiere Silvia representado por la Procurador Sra. Carrera y defendida por el letrado Sr. Castillo Alonso; y el recurso de apelación interpuesto por Evelio representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por el Letrado Sr. Prieto Rodriguez, contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 465/06 seguido por delito de abusos sexuales en el que figura como acusado Evelio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados: Que sobre las 19:00 horas del día 5 de abril de 2005, el acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ostentaba en esa fecha el cargo de Interventor Municipal, se encontraba trabajando en su despacho en el Ayuntamiento de El Vendrell cuando se dirigió a la sala contigua en la que se encontraba realizando prácticas como administrativa la menor Silvia , nacida el día 18 de agosto de 1987, con la que esa misma tarde había mantenido ya una conversación sobre cuestiones personales en su despacho llegando el acusado a acariciarle la barbilla e incluso le tocó la cadera si bien ella no le dio mucho importancia a ello, y estando Silvia sentada y de espaldas, se le acercó el acusado por detrás y comenzó a masajearle la espalda, diciéndole Silvia que parara, haciendo el acusado caso omiso y continuó bajando las manos por dentro de la camiseta hasta tocarle los pechos, reaccionando Silvia levantándose bruscamente. Ello hizo que se le rasgara la camiseta que vestía. Una vez de pie, el acusado la abrazó y la intentó besar, siendo rechazado y apartado por Silvia que, tras recoger lo que estaba haciendo, abandonó precipitadamente el Ayuntamiento, preguntándole el acusado si su marcha se debía a lo ocurrido momentos antes.

Como consecuencia de los hechos, Silvia presentó un cuadro psicogénico reactivo de predominio distímico ansioso autolimitado, de corta duración, que no preciso de tratamiento médico ni le originó incapacidad para sus ocupaciones habituales y que superó sin quedarle secuelas.

El procedimiento tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal en septiembre de 2.006 y hasta el día 2 de junio de 2009 no se señaló fecha para la celebración el juicio, siendo suspendido ese primer señalamiento fijado para el día 16 de julio de 2009 por imposibilidad de acudir al mismo el Letrado de la defensa del acusado, celebrándose finalmente el juicio oral el día 13 de octubre de 2009".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Evelio como autor responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 15 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Silvia la suma de 4.000 euros como indemnización por daños morales y por la camiseta rota. Dicha cantidad devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Evelio del delito de acoso sexual laboral por el que también se le acusaba en esta causa en concurso ideal con el delito de abuso sexual.

Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, serán abonadas en 1/2 parte por el acusado Evelio y la otra 1/2 parte restante, se declara de oficio".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Evelio , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando a los recursos.

Cuarto.- Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por Evelio se impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Silvia se impugna el recurso interpuesto por Evelio .

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentamos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia, con las siguientes matizaciones:

Primero.- Recurso de apelación que interpone el Ministerio Fiscal, al que se adhiere la acusación particular ejercitada por Silvia .

1.1.- Alega el Ministerio Fiscal quebrantamiento de garantías procesales, solicitando la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento absolutorio por el delito de acoso sexual en materia laboral (art. 184.2 CP ). Considera el Ministerio Fiscal que la Juzgadora se ha decantado con claridad por la versión de la víctima, que incluso expone a lo largo del fundamento jurídico 2º de la sentencia y que a pesar de recoger diversas manifestaciones de la misma, se produce una ausencia parcial en la declaración de hechos probados, y una fundamentación jurídica contradictoria e insalvable en el fundamento jurídico 5º que determinaría, a juicio de la acusación pública, la concurrencia del delito inaplicado. Subsidiariamente considera que para el caso de que se entendiera que la Juzgadora, a pesar de aceptar la versión de la víctima, basase la razón de la absolución en que no habido solicitud de favores sexuales, el Ministerio Fiscal considera indebidamente inaplicado el artículo 184.2 CP pues considera que la solicitud de favores sexuales puede producirse de forma tácita, basándola en la complacencia de la víctima. La acusación particular se ha adherido al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, si bien discrepa en cuanto a la calificación jurídica pues entiende que ambos delitos concurren en relación de concurso ideal, habiéndose producido en unidad de acto, lo que en definitiva determinaría la concurrencia del tipo agravado de abuso sexual (art. 181.3 y 4 CP ).

Por su parte la defensa alega que ya en el momento en el que se introdujo la modificación en la calificación definitiva por parte del Ministerio Fiscal para incluir la concurrencia del delito previsto en el art. 184.2 CP , formuló protesta, puesto que en el momento de elevar a definitiva la calificación provisional no podían introducirse nuevos hechos, o en su caso, haberse acordado la suspensión del juicio en baso al artículo 749.2 LECRIM , por lo que entiende que la única nulidad procedente sería, en su caso, la relativa la admisión del elemento fáctico introducido ex novo por la acusación pública. Impugna en cuanto al fondo lo pretendido basándose en la prueba practicada en el acto de juicio, indicando diversos pasajes del acta videográfica que excluirían en cualquier caso la base fáctica necesaria para aplicar el tipo penal previsto en el art. 184.2 CP .

1.2.- Entrando en el fondo del recurso fundamenta el Ministerio Fiscal su petición de nulidad, en primer lugar, por considerar que la absolución por el delito de acoso sexual se ha basado en una fundamentación contradictoria e insalvable y en una ausencia parcial de declaración de hechos probados y, de forma subsidiaria, por inaplicación del tipo penal.

No puede prosperar dicha alegación pues no estimamos que concurra tal contradicción insalvable en la valoración de la prueba, ni tampoco estimamos concurrente un delito de acoso sexual.

Trataremos de explicarnos. Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código Penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999 , son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la Ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. El Tribunal Supremo ha declarado que tal requisito queda cumplido «cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado», de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la Ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

Pues bien, entiende este Tribunal que el presente motivo debe resultar desestimado, pues aún dando por buenas las alegaciones que expone el Ministerio Fiscal, nos encontraríamos ante una consunción o absorción plena, pues la "solicitud de favores" en realidad no fue de palabra, sino por la vía de hecho, quedando embebida dicha implícita solicitud en el propio acto cometido, que consume el implícito acoso sexual, que se inició, consumó y agotó en escasos segundos, mediante actos que son constitutivos, como veremos más adelante, de un delito de abuso sexual. Descartamos, por otro lado, como sugiere la acusación particular, que los hechos puedan incardinarse en los apartados 3º y 4º del párrafo 1º del art. 180 CP , remitiéndonos a lo expuesto en la sentencia de instancia, no apreciando la situación de especial vulnerabilidad que exige el precepto, ni tampoco que el acusado se haya prevalido de su condición para viciar el consentimiento de la víctima, en términos causales, pues precisamente la víctima se opuso en todo momento a los actos del acusado.

Segundo.- Recurso interpuesto por la defensa del señor Evelio .

2.1.- Alega el recurrente, en primer lugar, la prescripción del hecho enjuiciado, pues afirma que la conducta que describe la denunciante, de haber acontecido, no rebasaría el ámbito de la falta descrita en el artículo 620.2 CP , que habría quedado prescrita con el transcurso de seis meses, o incluso contemplando dicha conducta como delito menos grave habría transcurrido el plazo prescriptivo de tres años desde que la defensa presentó su escrito de defensa en fecha 12 de julio de 2006 (folio 174) hasta la fecha inicialmente prevista para la celebración del juicio oral, 16 de julio de 2009, (folio 17 del rollo), sin que en el ínterin se hayan producido actos de contenido sustancial que interrumpan el plazo prescriptivo. En segundo lugar alega vulneración del principio de presunción de inocencia pues, en esencia, considera que la declaración de la testigo está presidida por un ánimo espurio, incurre en contradicciones, concurre una manifiesta manipulación política de la denuncia, exponiendo diversos argumentos por los que, a juicio del recurrente, no puede atribuirse a la de declaración de la víctima aptitud para entender enervada la presunción de inocencia. En tercer lugar alega indebida aplicación del artículo 181 el Código Penal pues considera que los hechos, de estimarse ciertos, al no constar si los tocamientos lo fueron por encima o por debajo de sujetador, si es que lo llevaba o no la denunciante, cesando en la acción ante la voluntad contraria de ésta, no rebasarían el ámbito de la falta de vejación leve prevista en el artículo 620.2 del Código Penal. En cuarto lugar considera de forma subsidiaria que la pena impuesta es excesiva, y debería procederse a la rebaja de la pena en 2 grados al haberse apreciado la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada; y en cuanto a la cuota diaria propone su rebaja a la cantidad de cinco o seis euros en lugar de la cuota diaria de 15 euros que impone la sentencia de instancia. En quinto lugar solicita la reducción del quantum indemnizatorio a un máximo de 500 o 1000 euros pues afirma que no se han producido daños materiales ni secuelas. Por último, solicita la exclusión de las costas de la acusación particular al no haber formulado querella criminal, ni su intervención ha resultado decisiva al invocar de forma manifiestamente improcedente la concurrencia de las agravantes 3ª y 4ª del artículo 181 el Código Penal que finalmente no se estiman en la sentencia.

El Ministerio Fiscal y la representación de la señora Silvia impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia en los extremos impugnados por la defensa, efectuando cada una de las partes diversas alegaciones en cuanto al alcance de la prueba practicada en la instancia.

2.2.- Prescripción. Debemos analizar, en primer lugar, la excepción de prescripción planteada, pues de su apreciación dependería la posibilidad de entrar a conocer del resto de motivos alegados.

La prescripción es un medio extintivo de la responsabilidad penal basado en el transcurso del tiempo sin prosecución o paralización del procedimiento contra el presunto culpable. Así, el art. 131.2 CP establece que los delitos menos graves prescriben a los tres años, y el art. 132 CPp establece que este plazo se computará desde el día que se haya cometido la infracción punible, y que se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable.

Como premisa inicial debemos establecer que la determinación del plazo prescriptivo que corresponde aplicar debe atender al título de imputación que rige en cada momento procesal, con independencia de la verdadera esencia de la infracción cometida que únicamente cabe establecerla en sentencia firme. Debemos matizar, aunque no haga al caso, que dicha construcción jurisprudencial presenta salvedades, cuando, por ejemplo, una falta, como tal declarada en sentencia, empieza a ser investigada judicialmente después de haber transcurrido el plazo de prescripción que le corresponda como tal falta, pues de lo contrario bastaría incoar proceso por un delito para resucitar una responsabilidad criminal ya extinguida y evitar la prescripción inicial anterior a la incoación del proceso, lo que repugnaría al principio de seguridad jurídica y entrañaría un fraude de ley (En el mismo sentido STS 1444/2003, de 6 de noviembre, con cita de las SSTS 1181/1987, de 3 de octubre, y 879/2002, de 17 de mayo; SSTS 1384/1999, de 8 de octubre; 505/2005, de 14 de abril; 592/2006, de 28 de abril; 311/2007, de 20 de abril , por todas).

En el presente supuesto el título de imputación quedó concretado por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales que calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual (art. 181.1 CP ) en concurso ideal (artículo 77 CP ) con un delito de acoso laboral (art. 184.2 CP ) y la acusación particular los calificó en el mismo trámite como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1 y 181.4 en relación con los artículos 180.3 y 180.4 CP , cuyas pena máxima, es de 3 años de prisión, por lo que el plazo prescriptivo aplicable es el de 3 años, sin que se observe en la causa paralización alguna durante este lapso procesal.

El recurrente alega haber trascurrido este plazo entre la presentación del escrito de defensa y la fecha inicialmente señalada para la celebración del juicio, pero olvida que en este periodo de tiempo se han realizado actividades procesales de contenido sustancial como la providencia de fecha 19 de julio de 2006 que acuerda tener por evacuado el trámite de calificación y por concluida la fase intermedia, acordando la remisión de la causa al Juzgado competente para el enjuiciamiento, y también ha tenido lugar en dicho periodo el dictado del auto de fecha 2 de junio de 2009 de admisión de pruebas y señalamiento a juicio, dotados ambos del virtualidad interruptora de la prescripción en cuanto suponen un avance material o sustancial del proceso, por lo que no cabe estimar que los hechos han quedado prescritos, sin perjuicio de que habiéndose producido una paralización del proceso durante un plazo muy relevante, casi coincidente con el plazo prescriptivo, el reproche penal deba rebajarse de forma considerable, como así ha considerado la Juzgadora apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2.3.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En este aspecto, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) que la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión. La convicción judicial que se expone en la sentencia de instancia viene sustentada en suficiente prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, valorada de forma razonable y razonada por la Juzgadora, que lleva a estimar la autoría y realidad de los hechos que expresamente declara probados. La declaración de la denunciante se erige en la principal prueba de cargo, y la Juzgadora ha razonado expresamente la plena credibilidad y convicción de su declaración, no hallando signos de incredibilidad subjetiva, ni motivos para dudar de la versión que la denunciante ha expuesto en el plenario, que coincide con alto grado de persistencia con lo que también había mantenido en anteriores declaraciones. Además razona la Juzgadora que dicha declaración viene refrendada de forma periférica por la existencia de diversos datos, tales como el estado anímico en el que se encontraba la víctima tras abandonar precipitadamente el Ayuntamiento, antes de la hora en la que terminaba su jornada laboral, teniendo que desplazarse su novio hasta la estación de tren, donde la encontró llorando y muy nerviosa, observando ya en ese momento que la camiseta se hallaba rasgada, tal y como consta, como pieza de convicción. También viene corroborada la versión de la víctima por la declaración de una de las empleadas Sra. Rosa que observó al acusado hablando de forma amigable con la denunciante dentro del despacho del primero, lo que mal se compadece con la exculpación del acusado que atribuye la denuncia a una reprimenda producida esa misma tarde porque no trabajaba. De haberle reprendido severamente, más aún si ésta hubiera abandonado antes de la hora su puesto de trabajo, de alguna forma habría dejado constancia de ello. Frente a ello, varios testimonios aluden a la especial locuacidad que ese día presentaba el acusado tras haber acudido a una comida, así como de presentar signos de ingesta alcohólica. La Juzgadora también ha corroborado periféricamente la versión de la víctima mediante los dictámenes periciales y psicológicos, destacando las coincidencias y persistencia de su versión, sin apreciar ningún tipo de rasgo que permita sospechar o dudar de su testimonio, concluyendo que los hechos le provocaron un cuadro psicógeno reactivo de predominio distímico ansioso de corta duración, como destaca el informe médico forense, por lo que concluye la Juzgadora la existencia de prueba de cargo suficiente, apta para enervar la presunción de inocencia, por más que el acusado niegue la realidad de los hechos.

En este aspecto debemos establecer que ninguna infracción al principio de presunción de inocencia se produce por el mero hecho de otorgar mayor verosimilitud a unas declaraciones frente a otras, pues en esto consiste precisamente la función de juzgar. En la ponderación de verosimilitudes el Juzgador ha razonado siguiendo los cánones de la lógica, razón humana, y de la experiencia diaria, otorgando adhesión al testimonio de la denunciante.

En el recurso se viene a alegar, por el contrario, la existencia de móviles espurios en la versión de la denunciante, puesto que, según alega, todo ello obedecería a una maniobra política, a un torticero afán de hundir al señor Evelio . Sin embargo dicha versión no se sostiene ni parece creíble. El propio iter seguido antes de la presentación de la denuncia excluye dicha manipulación externa, pues la víctima fue narrando los hechos primero a personas de su entorno familiar más próximo, no olvidemos que contaba tan solo con 17 años de edad, y después al Director del Instituto siendo éste quien comunicó los hechos al Ayuntamiento, resultando absurdo, a nuestro juicio, pensar en una invención de estas características. Ningún beneficio le reportaba a la denunciante, y desde luego el testimonio prestado se presenta mesurado. La Sala ha accedido a la declaración de la denunciante contenida en soporte videográfico y no aprecia tampoco ningún motivo para dudar de su verosimilitud.

En suma, no se demuestra el aducido error en la valoración de la prueba, y además el razonamiento judicial cumple los requisitos de motivación y racionalidad exigibles, comprobando la Juzgadora la verosimilitud objetiva y subjetiva del testimonio de la denunciante, y razonando la existencia de corroboraciones periféricas, por lo que debemos desestimar íntegramente el motivo.

2.4.- Indebida aplicación del art. 181 CP . El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182 CP . Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden también aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.

El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En el presente supuesto quedan acreditados tanto los elementos objetivos como el elemento subjetivo. Ya esa tarde había mantenido el acusado una conversación con la víctima sobre cuestiones personales llegando incluso a acariciar a la víctima la barbilla e incluso le tocó la cadera, algo a lo que ella en principio no dio más importancia, y con posterioridad estando la víctima sentada y de espaldas, el acusado se le acercó por detrás comenzando a masajearle la espalda, diciéndole ella que parara, haciendo el acusado caso omiso, e introdujo las manos dentro de la camiseta hasta tocarle los pechos, reaccionando la víctima bruscamente y haciendo que la camiseta se rasgara por un lateral; una vez de pie, el acusado la abrazó e intentó besarla siendo rechazado y apartado por Silvia , que tras recoger sus pertenencias, abandonó precipitadamente el Ayuntamiento, preguntándole el acusado si su marcha se debía a lo ocurrido momentos antes.

En estas circunstancias se infiere con claridad el propósito lúbrico que guiaba al acusado, con intención equívoca de llevar a cabo tocamientos y besos, sin el consentimiento de la víctima, extremo respecto al cual el acusado no podía albergar duda alguna.

Alega el recurrente que los hechos no merecerían ser incardinados en el delito de abusos sexuales sino a lo sumo como constitutivos de una falta de vejación injusta (art. 620.2 CP ). Al respecto la jurisprudencia viene estableciendo que para diferenciar ambas infracciones resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes.

En la STS de 22 de diciembre de 1998 se establece que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole (...) siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son (...) en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento".

Las anteriores consideraciones excluyen la estimación del motivo, pues se ha producido un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, mediante tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, con propósito de mantenerlo pese a la brusca oposición de la víctima, como lo demuestra el hecho de volver a abrazarle e intentar besarla, por lo que, a nuestro juicio, que se han enmarcado correctamente en el concepto de abuso sexual. Resulta irrelevante si los tocamientos se producen por encima o por debajo de la ropa o si la víctima llevaba o no puesto el sujetador, como sugiere el recurrente.

2.5.- Pena excesiva. Dilaciones indebidas. Cuantía de la cuota diaria.

No puede pasar desapercibido que el transcurso del tiempo desde la comisión del hecho delictivo hasta su definitivo enjuiciamiento, debe tenerse en cuenta en el momento de individualizar la pena, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 .

Ya hemos expuesto que la causa estuvo paralizada por un periodo de tiempo muy relevante, próximo al que hubiera determinado la extinción de la responsabilidad criminal, lo que debe tomarse en cuenta a la hora de graduar la rebaja potestativa en uno o dos grados, habiendo optado la Juzgadora por la rebaja en un solo grado, considerando la Sala más adecuado al tiempo trascurrido, próximo al que hubiera provocado la extinción de la responsabilidad criminal, la rebaja en dos grados, fijando la pena en el límite mínimo, esto es, de cuatro meses y 15 días multa.

En cuanto a la cuota diaria que ha sido fijada la sentencia de instancia en 15 euros, como nos recuerda el Tribunal Constitucional (STC 108/01, 9/04 ), el sistema de días multa incorporado en nuestro Código Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, la determinación de la extensión temporal (art. 50.5 CP ) atendiendo, básicamente, a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código; y, por otro lado, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales (art. 50.5 CP ).

Este sistema implica la necesidad de disociar, a la hora de individualizar la pena, la gravedad del delito o de la culpabilidad, de la capacidad económica del inculpado. Este doble canon permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención, con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica. El ámbito legalmente abarcado por la pena de multa es de 2 a 400 euros de cuota diaria, si lo dividiésemos hipotéticamente en tramos de 15 euros, la Juzgadora habría superado únicamente uno de los 26 tramos resultantes, por lo que no observamos desproporción con los ingresos del acusado, a pesar constituir familia numerosa, pues sus ingresos netos ya en el año 2005 eran de 3.000 euros, y ha seguido ostentando el mismo puesto, por lo que estimamos que se ha fijado una cuota prudencial.

2.6.- Quantum indemnizatorio. Tal como establece el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, el objeto de resarcimiento viene constituido por el daño moral, con la dificultad que su cuantificación comporta, atendida su naturaleza no patrimonial. La S.TS. de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de la infracción que lesiona gravemente la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva, nos parece adecuado rebajar la indemnización a la cantidad de 1.500 euros, pues el cuadro de reacción psicógena fue de breve duración, tal y como informa el médico forense, sin llegar a provocar incapacidad para las tareas habituales, y sin que en la actualidad se observen secuelas derivadas de estos hechos.

2.7.- Costas de la acusación particular. Tal y como recoge reiterada doctrina jurisprudencial, en la que destacamos la STS de 12 de abril de 2005 , la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras) (véase STS de 10 de diciembre de 2.004 ).

En la misma línea, la STS de 22 de junio de 2.005 declara que la doctrina de la Sala 2ª TS , en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencian como inviables, inútiles o perturbadoras». (F. J. 5º)

En el presente supuesto no podemos considerar que la actuación de la acusación particular haya sido inútil, perturbadora, o inviable, ni mucho menos, pues ha introducido en el debate plenario cuestiones de interés, y ha ejercitado pretensiones indemnizatorias, que no habían sido planteadas por el Ministerio Fiscal.

Procede, por todo ello, la inclusión de las costas causadas a la acusación particular, y la desestimación del motivo.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la representación de Silvia , y ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Evelio , CONFIRMANDO la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 465/06 , salvo lo relativo a la pena de multa impuesta, que queda fijada en 4 meses y 15 días multa, y la indemnización fijada a favor de Silvia , que queda fijada en 1.500 euros, más intereses legales que corresponda, confirmando el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.