Sentencia Penal Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1010/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/003918

Rollo penal abreviado 1010/2012 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES EN AGRESION /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 110/2011

Contra: Sabino y Juan Enrique

Procurador/a: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO

Abogado/a: J. CARLOS GARCÍA SANTIAGO Y MERCEDES VIVO SUBIJANA

Contra: Carlos (falta lesiones)

Procuradora: MARISA HERNÁNDEZ VEGAS

Abogado: ALFONSO IGLESIAS LOPEZ

Acusación particular: Sabino y Carlos

SENTENCIA Nº 426/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1010/2012 dimanante del PAB 110/2011 del Juzgado de Instrucción 3 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de LESIONES contra Sabino , con NIE: NUM001 , nacido en Perú el día NUM002 /1970, hijo de Matías y de Maite , representado por la Procuradora Sra. Miranda y defendido por el Letrado Sr. García Santiago, y seguido por un delito de OMISIÓNDEL DEBER DE IMPEDIR un delito contra Juan Enrique , con NIE: NUM003 , nacido en Callao (Perú), el día NUM004 /1973, hijo de Matías y de Maite , representado por la Procuradora Sra. Cifuenfuegos-Jovellanos y defendido por la Letrada Sra. Vivo Subijana. También es seguido por falta de lesiones contra Carlos , representado por la Procuradora Sra. Hernández y defendido por el Letrado Sr. Iglesias López.

Como acusación particular, por un lado, Sabino , representado por la procuradora Sra. Miranda y defendido por el Letrado Sr. García Santiago y, por otro, D. Carlos , representado por la Procuradora Sra. Hernández y defendido por el Letrado Sr. Iglesias López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª PALOMA DE LA PARTE.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito:

A) Un delito de lesiones con deformidad, tipificado en el art. 150 del CP , en relación con los arts. 147.1 y 148.1º de dicho texto legal .

B) Un delito de omisión del deber de impedir un delito tipificado en el art. 450 del CP .

Del delito del apartado A) es responsable en concepto de autor el acusado Sabino .

Del delito del apartado B) es responsable en concepto de autor el acusado Juan Enrique .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas:

Por el delito del apartado A), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo. Para el caso de que el acusado Sabino se halle en situación irregular en nuestro país, interesa que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del CP , durante diez años.

Por el delito del apartado B) la pena de multa de 18 MESES con una cuota diaria de SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, así como al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado Sabino indemnazará a Carlos en la cantidad de 3.120 euros por las lesiones sufridas (7 días a razón de 39 euros/día y 3.000 euros por secuelas) más los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

SEGUNDO.- No se pudo citar para el acto del juicio oral al acusado Carlos , por lo que acordamos celebrar dicho juicio sólamente contra los otros dos acusados Sabino y Juan Enrique .

TERCERO.-En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó la conclusión 1ª: Ambos acusados se encuentran en situación regular en territorio nacional. Y los hechos fueron cometidos a la 1:00 horas del día 12 de febrero de 2009. También modifica la 5ª: Retira la petición de la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-La Acusación Particular de Sabino en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , siendo responsable en concepto de autor Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y procediendo la imposición de una pena de 8 días de localización permanente por cada falta de lesiones. Por vía de responsabilidad civil, Carlos deberá indemnizar en la cantidad de 200,55 euros a Sabino por las lesiones sufridas.

QUINTO.-La Acusación Particular de Carlos , en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con utilización de instrumentos, medios peligrosos de vida o salud del lesionado de los arts. 147 y 148.1 del CP . Siendo responsable en concepto de autor el acusado Sabino , concurriendo la circunstancia agravante del art. 22.6º del C.P ., al haber obrado el acusado abusando de la amistad y el parentesco con el perjudicado. Procede la imposición de la pena de DOS AÑOS de prisión, las accesorias de prohibición de acercarse a la víctima y de comunicarse con ella durante dos años conforme a los arts. 57 y 48.2 y 48.3 del CP y al pago de las costas procesales. El acusado indemnizará al Sra. Carlos con 6.133,28 euros por las lesiones y secuelas sufridas

SEXTO.-La defensa de Sabino elevó a definitivas sus conclusione provisionales. Y la defensa de Juan Enrique solicitó la libre absolución para su defendido.

SEXTO.-Las sesiones del juicio oral se celebraron los días 1 de octubre y 11 de octubre de 2012, y en las mismas, se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que obra en autos.

PRIMERO.-Los acusados, los hermanos Sabino y Juan Enrique , acudieron entre las 22 horas del día 11 de febrero de 2009 y las 3,15 horas del día 12 de dichos mes y año, al local que Sabino tiene arrendado en el sótano de la Plaza de los Estudios nº 15 de Donostia-San Sebastián, sótano en el que hay varios locales pertenecientes a distintos titulares, siendo uno de ellos perteneciente a Carlos , conocido de ambos acusados. Al encontrarse los tres referidos, acudieron a tomar bebidas alcohólicas y a escuchar música al local de Carlos .

SEGUNDO.-Entre la 1,30 horas y las 4 horas de la mañana del día 12, se suscitó una discusión en el referido local entre el acusado Sabino y Carlos , en el transcurso de la cual aquél golpeó a éste con una varilla metálica de unos 2 metros de longitud que había en el local en la frente, produciéndole herida inciso-contusa de unos 5 cm., por lo que acudió al servicio de urgencias del Hospital Donostia a las 5,50 horas del mismo día.

Dicha herida requirió para su curación de 10 puntos de sutura y de siete días, ninguno de los cuales precisó hospitalización, ni le produjo impedimento para sus ocupaciones habituales. Tras dicha curación le quedó como secuela cicatriz ligeramente hipercrómica en región frontal derecha, de disposición oblicua, de 4 cm. de longitud y 0,2 cm. de ancho.

Fundamentos

PRIMERO.-DELIMITACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

El Ministerio Fiscal sostuvo en sus conclusiones definitivas que el acusado Sabino era responsable de un delito de lesiones con deformidad, tipificado en el art. 150 del Código Penal (CP ) y que el acusado Juan Enrique lo era de un delito de omisión del deber de impedir un delito del art. 450 CP .

La acusación particular de Carlos , por su parte, dirigió acusación solamente contra Sabino y consideró que el mismo era responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP .

Las defensas de los acusados solicitaron su respectiva absolución, por considerar que no habían cometido hecho ilícito alguno.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-Las pruebas personales practicadas en el juicio oral tuvieron el siguiente resultado:

- El acusado Sabino declaró que ambos acusados son hermanos, mientras que Carlos es hermano de su cuñado. Tenía un local alquilado. Carlos utilizaba otro de los locales, situado a unos 20 metros del suyo, teniendo ambos un pasillo común. El día hechos coincidieron los hermanos a las 3,30 de la mañana con Carlos . Bebieron algo en el local de él. Carlos y el declarante estaban bajo los efectos del alcohol. El hermano estaba mejor. Pedro Miguel también estaba. Carlos no les invitó a irse. Estuvieron tomando y bailando hasta las 4, aprox. Estuvieron bromeando sobre besarse. No es cierto que Carlos se agachara y el declarante le golpeara. Mostrada la barra metálica obrante en Sala como pieza de convicción, no la reconoce, dice que en los locales tenían todo tipo de herramientas, no sabe. Ni se enteró de que Carlos se hubiera lesionado, hasta una semana después. Tuvieron un altercado. Carlos le pegó, le soltó un puñete, el declarante le respondió, tuvieron un intercambio de patadas, como un juego de hombres. El hermano le llevó al local del declarante. Carlos es paramilitar. El declarante no le golpeó en la frente. Al día siguiente vio que los hierros de la bajada de escaleras estaban ensangrentados. Carlos se pudo pegar allí. Su hermano y Pedro Miguel estaban comiendo una pizza, en otra habitación. Al día siguiente se vieron en la escalera y Carlos no le dijo nada. Juan Enrique le separó y le llevó al local. El declarante no volvió al local de Carlos . El declarante debía una cantidad de dinero al hermano de Carlos , que era trabajador del hermano, no del declarante. El declarante y el hermano de Carlos eran autónomos, el declarante no tenía por qué darle de alta en la Seguridad Social. La empresa constructora le debía 14.000 euros. La relación con Carlos era buena. Carlos mide 1,85, el declarante 1,68. La habitación, unos 3 metros.

El declarante no presentó ninguna denuncia. Fue a la comisaría, preguntó qué hacer para contrarrestar la denuncia presentada en su contra. Le dijeron que pidiera un informe médico y así lo hizo. Le llevaron al local adjunto su hermano y Pedro Miguel . Matilde es hermana del declarante. Hoy el declarante no trabaja. Por impago de empresas tuvo que quedarse en el paro. Va a cobrar recién el RGI. No tiraron a ninguna cuneta a Carlos .

Isidoro es Juan Enrique . La denuncia puede deberse a que en la fecha de los hechos el declarante era solvente.

- El también acusado Juan Enrique manifestó que Carlos es cuñado de su hermana. El declarante se encontró con Carlos sobre las 3,15 horas del día 12-2. Carlos llegó al local. El declarante y su hermano iban a comer algo, pizza. Se juntaron en el local de Carlos , le acompañaron al bar, como tenía música de su país, comenzaron a escucharla. Sabino y Carlos comenzaron a bailar, a ver quién era mujer, comenzaron a besarse, como a la hora. Carlos estaba bajo los efectos del alcohol. No les dijo que se fueran del local. El declarante se retiró y fueron al local de Sabino a comer algo. Cuando escuchó la discusión fue al local y jaló a su hermano. Sabino decía que por qué le había agarrado el culo, que él no era maricón. Se estaban golpeando mutuamente. Sabino no tenía ninguna barra. Sobre todo era Carlos quien pegaba, Sabino no es de pelearse, mientras que Carlos es profesional de la pelea. Se pegaban puñetazos y patadas. Sabino quedó lesionado. El local estaba lleno de herramientas, la barra que se encuentra en Sala como pieza de convicción y que se le exhibe podía estar allí, es una regla común en la construcción. Su hermano no volvió posteriormente al local y golpeó a Carlos . No vio a Carlos sangrar. No vio reguero de sangre en las escaleras. Al dejar a Sabino en su local, el declarante y Pedro Miguel se fueron. Carlos mide unos 2 metros, de un golpe le tumba a su hermano.

El local de Carlos es pequeño. Sería complicado mover esa barra en el local, donde también hay muebles. Carlos ha podido denunciar a Sabino por dinero, estaban trabajando bien en ese momento y Carlos estaba un poco mal entonces. No dijo a su hermano: la fregaste, o la cagaste. No introdujo a Carlos en un coche, ni le arrojó. Intentó evitar la pelea.

- El testigo miembro del Cuerpo de la Ertzaintza con número profesional NUM005 declaró que Carlos presentó al denunciar una barra metálica con la que decía que le había agredido Sabino . Tenía unas manchas rojas que, aparentemente, eran sangre. La barra que obra en Sala podría ser esa.

Lo hizo mes y medio después de ocurrir los hechos. Por ese motivo no hicieron comprobación científica de la barra.

- El también testigo Emiliano manifestó que conocía a Carlos , tenía relación con el hermano de Carlos , eran amigos. Hoy él está ya en su país natal, Perú. Hace unos dos años y algo. Carlos era amigo de los acusados, tenían una buena relación. El día 11, sobre las 10 horas estuvo con Carlos , mirando un partido de fútbol, que terminó a las 11,30 o algo. Tomó dos latas de cerveza y otras tantas Carlos , cuando estuvo con él. Carlos le acompañó al portal para irse. Al pasar por el local de Sabino oyó música dentro. No sabe si estaba, no vio a ninguno de los acusados. No sabe qué hizo Carlos entonces. Posteriormente, a las 7-7,30 de la mañana llegó al portal del declarante, bajó el declarante, Sabino tenía una gasa en la frente, una herida, le llamó y le pidió que le acompañara al local donde vivía, allí había un sofá y una regla de aluminio, ambos con sangre. La barra puede ser la que consta en Sala, era de esas características. Carlos le contó que cuando volvió de acompañar al declarante, Sabino salió de su local, le invitó a pasar, tomaron unos tragos, le dijo que Sabino le había golpeado con la regla en la cabeza. Notó también desorden, como producto que hubiera habido alguna pelea, o forcejeo, estaba todo por el suelo. No vio reguero de sangre en las escaleras. Carlos ya había acudido al servicio de urgencias.

A las 7-7,30 notó que Carlos estaba bajo los efectos del alcohol.

El local tendría unos 3 x 6 metros. Daban al mismo pasillo el local de Carlos y el de Sabino .

II.-Obra en las actuaciones la siguiente prueba documental:

- Denuncia presentada a las 15:38 horas del día 12-2-2009 en la Comisaría de la Ertzaintza por Carlos , que dio origen a la presente causa (folios 1 y 2).

- Informe de Urgencias del Hospital Donostia, expedido a las 7:08 horas del día 12-2-2009, en el que consta que a las 5:50 horas de ese día ingresó en dicho Servicio Carlos , que acude por herida en frente, refiriendo origen en agresión por arma blanca en su casa, según refiere. Peresenta además intoxicación etílica. No pérdida de conciencia. Consciente y orientado. Buen estado general. Presenta herida inciso-contusa de unos 5 cms. con bordes limpios en frente...se le realilzan diez puntos de sutura (folio 4).

- Denuncia formulada el día 25-2-2009 en la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia por Sabino contra Carlos por agresión efectuada el día 12-2-2009 en el local de éste, sito en calle Balleneros nº 4, bajo, de esta ciudad, a donde llegaron sobre las 03:15 horas. Manifiesta que el día 24-2-2009 se enteró de que Carlos le había interpuesto una denuncia por agresión contra él (folios 19 y 20).

- Copia de parte judicial de urgencias de Sabino , expedido el día 24-2-2009, en el que consta que refiere agresión hace 12 días y presenta hematoma residual en cara post de antebrazo decho con dolor a la palp y hematomas residuales en cara anterior de ambos muslos, uno de ellos en cara ant. muslo izdo. lineal de unos 4-5 cm. de longitud. Producidas (según sus declaraciones) agresión con patadas y puñetazos (folio 22).

- Acta de ampliación de denuncia efectuada el día 31-3-2009 por Carlos , en la que hace entrega a reuerimiento del Jugado de Guardia de Donostia de una barra metálica de aluminio de aproximadamente dos metros de longitud y con manchas de color rojo (folio 31).

- Informe de sanidad del médico forense, de 15-4-2009, que indica que Carlos refiere agresión con una vara de aluminio el 11-2-2009, que acudió al día siguiente a Urgencias del Hospital Donostia por herida en frente, que tardó siete días en curar, de los cuales ninguno estuvo hospitalizado, ni impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz ligeramente hipercrómica en región frontal derecha, de disposición oblicua, de 4 cm. de longitud y 0,2 cm. de ancho (folios 35 y 36).

- Informe de sanidad del médico forense, de 28-11-2009, que indica que Sabino refiere agresión el 12-2-2009, invirtiendo en su curación siete días, de los cuales ninguno estuvo hospitalizado, ni impedido para sus ocupaciones habituales, no restándole secuelas, sin que sea posible considerar una lumbalgia aguda como la reflejada en el informe como consecuencia de la agresión sufrida (folios 84 y 85).

- Oficio de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de 13-12-2011, en la que expone que Juan Enrique reside legalmente en España, habiéndosele concedido la nacionalidad española desde el 19-7-2011 (folios 91 y 92).

- Oficio de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de 13-12-2011, en la que expone que Sabino reside legalmente en España, siendo titular de autorización de residencia permanente (folios 93 y 94).

- Dos fotografías de la referida cicatriz de Carlos , remitidas por la clínica médico forense (folios 138 y 139).

- Declaración de Carlos prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián el día 19-10-2009, en calidad de denunciante/perjudicado, ante los letrados Alfonso Iglesias (de dicho declarante) y Juan Carlos Santiago (del entonces imputado Sabino ). En dicha declaración manifiesta afirmarse y ratificarse en la denuncia presentada ante la policía el día 12-2-2009 'y en la declaración que ha prestado en calidad de imputado ante SSª en el día de hoy' (folios 73 y 74).

- Dicha declaración en calidad de imputado obra a los folios 70 a 72 de la causa y la prestó el mismo día ante el mismo Juzgado y los mismos letrados. En ella consta, literalmente:

'Que el día 11/02/2009 sucedieron los hechos y él los denunció, manteniendo la denuncia que presentó el día 12/02/2009. Que estando con un amigo en la parte posterior del local donde él descansaba. Que le invitó a un amigo a ver un partido en la TV. Que hacia las 10:30 horas le acompañó afuera. Que el denunciado es cuñado de su hermana. Que al despedir a su amigo, al bajar les encuentra a Sabino y a Juan Enrique , quienes estaban ya mareados. Que le convidaron a beber y él les aceptó a tomar y brindó con ellos. Que hacia la 1:00 de la mañana les pidió que se retiraran porque él tenía que trabajar, pero Sabino no quería irse ya que estaba muy mareado y le gustaba la música. Que a la media hora se agachó para apagar el vídeo cuando recibió una patada que lo dejó noqueado, que le pegó varias después y con una varilla de aluminio le golpeó en partes del cuerpo y en la frente, que estaba lleno de sangre, que su hermano lo cogió y se lo llevó pero se revolvió y vino y le dió una patada en el pecho que le dejó sin aire. Que se hizo el muerto para que le dejaran de golpear. Que después le subieron a una furgoneta pensando el declarante que lo llevarían al hospital porque iban por la zona del estadio de Anoeta, pero lo abandonaron en un descampado. Que él poco a poco con la ayuda de una persona llegó al Hospital.

Que él no pegó a Sabino y que cree que el motivo del enfado sería que los echó del local. Que no los ha vuelto a ver y que se ha mudado a Renteria...

que una persona sí le ayudó indicándole cómo se llega al Hospital, que pidió auxilio incluso a los coches que pasaban, pero no había ni casas. Que vivía en un sótano al que se accede por unas escaleras. Que hay muchas oficinas. Que empezó a beber hacia las 11:00 noche con ello, que su amigo se retiró hacia las 10:30 horas cuando le acompañó para echar la llave del sótano y se los encontró a los denunciados en el pasillo. Que cree que fue porque los echó del lugar...

que estaba con Emiliano que vive en DIRECCION000 portal NUM006 NUM007 NUM008 de esta ciudad, que cuando bajó del hospital fue a su casa para contarle los hechos y él le acompañó a la policía, que sería sobre las 7:30 u 8:00 de la mañana. Que sufrió una herida en la frente y moratones.' (folios 70 a 72).

Las acusaciones solicitaron que procediéramos a la lectura de las declaraciones judicial y policial efectuadas por Carlos , a lo que se opuso la defensa de Sabino . En aplicación de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal accedimos a la lectura de su declaración judicial y denegamos la lectura de sus manifestaciones ante la policía, que consisten en la denuncia que formuló. Dicho precepto se refiere únicamente a las declaraciones practicadas en el sumario, no a las realizadas ante la policía. Además, la denuncia se formuló sin presencia de letrado defensor alguno, por lo que no se cumpliría la garantía de contradicción en relación a ninguno de los acusados. La lectura de la declaración sumarial se debe a que no pudimos citar a Carlos para el acto del juicio, del mismo modo que tampoco pudimos hacerlo para la audiencia preliminar que acordamos para el día 8-5-2012. En relación a dicha audiencia exige diligencia negativa de fecha 10-4-2012. Y en relación al acto del juicio consta que el Juzgado de Paz de Errentería, vía exhorto, realizó envío por correo certificado al mismo, que resultó devuelto, y puso diligencia negativa de fecha 21-6- 2012, en la que indica que ' Los otros acusados en el procedimiento manifiestan que Carlos marchó a su país, Perú, hace más de un año y medio. Que en el día de la fecha se mantiene comunicación con Matilde , mujer de Carlos , ( NUM009 ), con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM010 , NUM011 NUM012 , quien confirma que su marido marchó a Perú hace más de 2 años dado que perdió la tarjeta de residencia. Que NO tiene intención de regresar. Que NO se hace cargo de la documentación a nombre de su marido. Que no siendo posible llevar a cabo el presente, se devuelve sin cumplimentar '.

La petición de lectura de la declaración sumarial la realizó también el Ministerio Fiscal. Consideramos que, con ello, concurre el supuesto de hecho del referido art. 730 LECrim de 'leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral'.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Los acusados y el perjudicado Carlos convinieron en que durante las primeras horas del día 12-2-2009 estuvieron juntos en el local de Carlos , sito en el lugar que indicamos, bebiendo y escuchando música y en que se suscitó una discusión entre Carlos y Sabino , que culminó con un enfrentamiento físico entre ambos. Todos ellos, y el testigo Emiliano convinieron también en que Sabino tenía arrendado un local en el mismo sótano.

Los acusados, por un lado, y el perjudicado Carlos , por otro, discreparon en cuanto a la hora en que acudieron al local y respecto al momento en que comenzó el incidente entre Carlos y Sabino . Los acusados situaron tales eventos en un momento posterior al indicado por Carlos y carecemos de datos que nos conduzcan a otorgar al respecto más credibilidad a una u otra versión de los hechos, por lo que hemos declarado probado que ocurrieron en la horquilla temporal delimitada por las manifestaciones de los referidos.

II.-Hemos otorgado credibilidad a la declaración de Carlos de que, en dicho enfrentamiento físico con Sabino , éste le causó las lesiones que le fueron detectadas en el servicio de urgencias del Hospital Donostia y fueron contempladas en el informe de sanidad del médico forense. Ambos informes médicos no son cuestionados por las defensas y resultan merecedores de credibilidad.

Por un lado, Carlos fue persistente en sus manifestaciones al respecto a la policía, el mismo día de los hechos, y en el Juzgado de Instrucción, declaración esta que fue introducida en el plenario, ante la imposibilidad de citarle para dicho acto.

No consta ninguna enemistad previa entre Carlos y los acusados. Todos ellos, y el testigo Emiliano declaró que eran amigos, motivo por el que se juntaron en el local de Carlos para beber y escuchar música juntos.

La declaración de Carlos resulta avalada por los referidos informes médicos; en particular por el del servicio de urgencias del Hospital Donostia, a donde acudió a las 5,50 horas del mismo día de los hechos, poco después de ocurrir éstos.

En relación a dicho enfrentamiento físico, Sabino declaró que consistió en un intercambio de puñetazos (puñetes) y patadas, pero que no golpeó en la frente a Carlos . Juan Enrique manifestó que vio a ambos golpearse mutuamente, tanto puñetazos, como patadas, aunque era Carlos quien más pegaba, que no vio sangrar a éste y que Sabino no portaba ninguna barra. Ambos acusados convinieron en que, al comenzar la pelea, EROS no estaba en el local de Carlos , sino en el de Sabino y que desde dicho local volvió al de Carlos y separó a los contendientes. La declaración de los acusados no explica las lesiones que Carlos presentaba cuando se personó en el servicio de urgencias.

No existe la más mínima prueba que avale la mera afirmación del acusado Sabino de que el día siguiente al de los hechos viera hierros con sangre en la bajada de las escaleras, con los que pudo haberse golpeado Carlos . El propio acusado Juan Enrique declaró que él no vio ningún reguero de sangre en tales escaleras. El testigo Emiliano realizó igual manifestación.

En cuanto al uso de la barra metálica por parte de Sabino , éste afirmó que en el local había todo tipo de herramientas y que no sabe si, en concerto, la obrante en la causa como pieza de convicción -entregada por Carlos - estaba en el local. Juan Enrique declaró que el local esaba lleno de herramientas y que la barra metálica que consta como pieza de convicción en la causa podía estar allí, que es una regla común en la construcción. Por su parte, el testigo Emiliano manifestó que cuando Carlos fue a su casa a las 7-7,30 horas, tras haber estado en urgencias, le pidió que le acompañara al local y que allí vio un sofá y una regla de aluminio, ambos con sangre, pudiendo ser la regla la que se le exhibe en Sala, que era de esas características. Declaró asimismo que Carlos le contó que Sabino le había golpeado con la regla en la cabeza.

Ambos acusados indicaron que el local de Carlos era pequeño y que en el mismo habría sido complicado mover una barra como la existente como pieza de convicción. Sabino dijo que el local mediría unos tres metros. El testigo Emiliano declaró que el local tendría una superficie de unos 3 x 6 metros.

La barra o regla metálica existente en la causa como pieza de convicción, aportada por Carlos , mide unos dos metros de longitud y constituye un objeto algo cortante, idóneo para producir una herida inciso-contusa como la sufrida por Carlos . Las dimensiones del local donde ocurrieron los hechos no constan acreditadas, aunque si en el mismo se reunieron tres personas para beber y escuchar música y, además, servía para guardar herramientas, tal como declararon tanto los acusados como Carlos , podía perfectamente tener un sofá y las dimensiones de 3 x 6 metros manifestadas por el testigo Emiliano . Y siendo así, la referida barra podía moverse sin gran dificultad en el local y ser perfectamente utilizada por Sabino para agredir con ella a Carlos .

Otro elemento de corroboración de la declaración de Carlos viene constituido por la declaración del testigo Emiliano , a quien Carlos relató los hechos, tal como lo hizo en el proceso, y lo hizo tras salir de ser atendido en el Hospital Donostia. No apreciamos motivo alguno para dudar de la veracidad de las manifestaciones de dicho testigo, y ninguna se apuntó por los acusados o sus defensas. Ciertamente, el testigo lo es sólo de referencia, en cuanto a cómo ocurrieron los hechos objeto de la causa, pero avala la persistencia de Carlos en su versión, ya desde escasos momentos después de ocurrir éstos.

Todos los acusados como Carlos convinieron en que todos ellos habían ingerido alcohol momentos antes de ocurrir los hechos. De hecho, cuando Carlos acudió al servicio de urgencias a las 5,50 horas, se le detectó intoxicación etílica. Y el testigo Emiliano manifestó que a las 7-7,30 horas notó que Carlos estaba aún bajo los efectos del alcohol. En cualquier caso, el servicio de urgencias también hizo constar en su informe que Carlos se encontraba consciente y orientado y con buen estado general. Todo lo expuesto nos permite descartar racionalmente que la constatada herida que presentó Carlos se debiera a su estado de embriaguez.

Y cuanto acabamos de exponer nos conduce a la conclusión de que la declaración de Carlos , avalada por las que también hemos relatado, constituye prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos que hemos recogido en el apartado de Hechos Probados de esta sentencia. Todas dichas pruebas se practicaron en legal forma en el acto del plenario y no nos conducen racionalmente a otra conclusión que la expuesta.

III.-El Ministerio Fiscal, a diferencia de la acusación particular, formuló acusación también contra Juan Enrique . Basó la misma en que estaba en el lugar. Pero al respecto, ambos acusados declararon que Juan Enrique se encontraba, cuando comenzó la agresión, en un local distinto, en el de Sabino , sin que apreciemos datos para otorgar, al respecto, más credibilidad a una u otra declaración. Todos los declarantes, también Carlos , manifestaron que, al comenzar la agresión, Juan Enrique cogió a Sabino y se lo llevó, por lo que realizó una conducta dirigida a evitar que dicha agresión continuara. Por lo que respecta a la afirmación del Ministerio Fiscal de que Juan Enrique pudo haber evitado la agresión de Sabino a Carlos , con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno y que, posteriormente, permitió que le propinara una nueva patada en el pecho es algo que no viene avalado por prueba alguna, ni siquiera por la declaración de Carlos , que indicó que Juan Enrique se llevó a Sabino , pero que éste se revolvió, por lo que vino a indicar que Sabino realizó dicha conducta venciendo la fuerza que Juan Enrique realizaba para alejarle de Carlos . En cualquier caso, dicha acción de Sabino sería impetuosa, no planificada, lo que no permite considerar que Juan Enrique tuviera que conocerla, ni apreciar la posibilidad de un intento eficaz de evitar la misma por parte de Juan Enrique .

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

I.-La calificación más grave de los hechos cometidos por el acusado Sabino fue efectuada por el Ministerio Fiscal, que consideró que eran constitutivos de un delito de lesiones agravadas del art. 150 CP . Dicho precepto sanciona el hecho de causar a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. En concreto, el Ministerio Fiscal consideró que en el presente caso concurría dicha deformidad, por la cicatriz que ha quedado a Carlos , a consecuencia de la lesión que le causó Sabino .

Jurisprudencialmente se ha considerado como deformidad aquella irregularidad visible, física, permanente, y de una cierta entidad cuantitativa, suficiente como para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. También aquella alteración corporal extena que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, sin perjuicio de que dicho resultado pueda repararse posteriormente, mediante actividades quirúrgicas reparadoras, a menos que se trate de intervenciones de carácter asequible, sencillo y alejado de cualquier riesgo y de práctica habitual y generalizada. Se trata de un cambio de la forma corporal, del que pueden derivarse efectos sociales o de convivencia negativos. Y no toda alteración física puede considerarse como deformidad, sino sólo aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración del aspecto físico de la persona, pueden quedar cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico, o, en su caso, al del subtipo del art. 148 CP . Debe atenderse también al principio de proporcionalidad, para equiparar la deformidad con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, excluyéndose de la agravación aquellos supuestos de escasa entidad, a la vista de tres parámetros, consistentes en la relevancia de la afectación, las circunstancias de la víctima y la posibilidad de reparación, sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios. ( SsTS de 24-10-2001 ; 1-3-2002 ; 11-3-3004 ; 6-4-2004 ; 22-3-2005 ; nº 1174/2009, de 10-11 ; 312/2010, de 31-3 ; 430/2010, de 28-4 ; 810/2010 , de 21-9, etc.)

En el caso que nos ocupa, quedó a Carlos una cicatriz de 4 cm. de longitud y 0,2 cm. de ancho ligeramente hipercrómica en región frontal derecha, de disposición oblicua. El médico forense obtuvo dos fotografías de la misma, que obran al folio 139. Previsiblemente, dichas fotografías las obtuvo el día 15-4-2009, en que emitió el informe de Sanidad de Carlos . Hemos celebrado el juicio en el presente mes de octubre de 2012; es decir 3 años y 6 meses después de obtenerse tales fotografías. Y el lesionado no compareció al acto del juicio para que pudiéramos apreciar las características, visibilidad y entidad de dicha cicatriz, y su eventual repercusión estética, que también ha podido evolucionar y resultar difícilmente apreciable por terceros, carente de relevancia como para que pudiéramos considerar que desfigura o afea ostensiblemente, a simple vista, el aspecto del lesionado. Por lo expuesto, queda la duda a la Sala de que la cicatriz que quedó al mismo, revista entidad suficiente como para que la debamos encuadrar en el concepto de deformidad del art. 150 CP , pudiendo presentar una escasa significación antiestética. Por consiguiente, no calificaremos los hechos como constitutivos de dicho subtipo agravado.

II.-El Ministerio Fiscal también calificó los hechos como constitutivos de delito del art. 148.1 CP , única calificación efectuada por la acusación particular.

En primer lugar, debemos constatar que concurren los elementos subjetivos y objetivos del tipo básico del delito lesiones del art. 147 CP . Al golpear Sabino a Carlos con la referida barra metálica, no cabe duda de que quería dañar su integridad física. Y la herida que le causó requirió para su curación de diez puntos de sutura, tal como consta en el informe del servicio de urgencias del Hospital Donostia y en el informe de sanidad del Médico Forense, sutura que es considerada jurisprudencialmente, de manera pacífica, como el tratamiento quirúrgico requerido por el elemento objetivo del indicado delito de lesiones.

La aplicación del subtipo contemplado en el art. 148, que resulta facultativa, debe efectuarse atendiendo al resultado causado o riesgo producido. Y el primero de los supuestos contemplados en dicho precepto consiste en la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud del lesionado.

Consideramos procedente aplicar dicho subtipo, en atención al riesgo producido, dado que el el acusado Sabino golpeó a Carlos con una regla o barra metálica en la cabeza, instrumento que incrementó su capacidad lesiva y con el que pudo haber producido lesiones más graves de las que causó si, en vez de golpearle en la frente, lo hubiera hecho en una zona próxima como en un ojo. Y el resultado causado ya hemos dicho que consistió en una lesión que curó en siete días, dejando la cicatriz a la que nos hemos referido.

III.-Los hechos cometidos por Juan Enrique no son constitutivos de delito alguno. En particular, no lo son del delito de omisión de omisión del deber de impedir un delito, por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal, al no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos de dicho tipo penal. Por consiguiente, debemos absolverle del mismo.

QUINTO.- AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El Ministerio Fiscal y la defensa de Sabino consideraron que no concurrían tales circunstancias, mientras que la acusación particular de Carlos sostuvo en sus conclusiones que concurre la agravante del art. 22.6ª CP , 'al haber obrado el acusado abusando de la amistad y el parentesco con el perjudicado'.

El letrado de dicha acusación particular no expuso cuál sería el fundamento de la aplicación de la referida agravante del art. 22.6ª CP , consistente en obrar con abuso de confianza. Y tampoco aprecia este Tribunal fundamento alguno para dicha aplicación. Autor y víctima se encontraban juntos, suscitándose entre ellos una discusión verbal, que pasó a un enfrentamiento físico entre ambos, sin que su relación previa influya, ni favorezca en modo alguno en la forma en que se realizaron los hechos. Por otro lado, la solicitud de aplicación de dicha agravante es incongruente con su solicitud de imposición de pena de 2 años de prisión.

SEXTO.- PENALIDAD

El marco penal señalado para los delitos de lesiones del art. 148 CP , como el cometido por Sabino es pena de prisión de dos a cinco años. Consideramos que la pena de dos años contempla suficientemente tanto el desvalor de la acción realizada, como el del resultado producido, máxime cuando Sabino también había cometido los hechos tras haber ingerido bebidas alcohólicas, tal como manifestaron todos los declarantes, y debido al dilatado tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, en relación con la escasa complejidad de la causa.

En aplicación del art. 56 CP , debemos imponer asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex. artículo 116 del mismo Código .

Para la fijación de la indemnización procedente por las lesiones utilizaremos el Baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene estableciendo que la aplicación de dicho Baremo no es preceptiva para fijar la responsabilidad civil dimanante de ilícitos penales ajenos a la circulación de vehículos a motor, sin perjuicio de que es útil su utilización de manera orientativa fuera de dicho ámbito, y que un delito doloso -como el aquí cometido- produce un mayor daño moral que el causado por un mero ilícito derivado de la circulación automovilística. En consecuencia, procede elevar prudencialmente la cantidad resultante de la estricta aplicación del indicado Baremo.

Así, por los 7 días de curación, sin impedimento para las ocupaciones habituales, a raíz de 28,65 euros, procederían 200,55 euros, con el factor de corrección del 10%, lo que supone la cantidad de 220,60 euros.

Por la secuela, calificando el perjuicio estético como ligero, en la mitad superior de dicha horquilla, a falta de más pruebas al respecto que las que hemos expuesto, resulta una cantidad cercana a 4.000 euros, que con su 10% por trabajo personal conlleva que reputemos proporcionada la cantidad solicitada por la acusación particular, que será la que concedamos.

A dicha cantidad se añadirán los intereses procesales, por imperativo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES

Establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar al acusado a su pago.

Al absolver al acusado Juan Enrique y condenar al acusado Sabino , procede declarar de oficio la mitad de las costas devengadas en la causa e imponer a Sabino el pago de la otra mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

1º.- CONDENAMOS a Sabino , como autor responsable de un delito de lesiones de los artículos 147.1-1 º y 148-1º del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Carlos en la cantidad de 6.133,28 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la LEC y al abono de la mitad de las costas devengadas en la causa.

2º.- ABSOLVEMOS A Juan Enrique del delito del que fue acusado y declaramos de oficio la mitad de las costas devengadas en la causa.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIONen esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.