Sentencia Penal Nº 426/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 342/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 342/2014.

Causa núm. 574/2013 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 426/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.574/213del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 164/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada,seguido por supuesto delito de abandono de familia por impago de pensiones contra el acusado Jaime , apelante, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Torres Díaz y defendido por la Letrada Dª María José Fernández-Fígares Morales, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Sara Muñoz-Cobo García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 21 de abril de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 5 de marzo de 2010, la guarda y custodia sobre las dos hijas de la pareja (sic) y se imponía al padre, Don Jaime , la obligación de abonar la suma de 500 euros mensuales para cada una de ellas en concepto de pensión de alimentos así como la mitad de gastos extraordinarios, sentencia confirmada en apelación por la de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de noviembre de 2.010 . Paulino no ha pagado cantidad alguna desde mayo de 2.011 a junio de 2.013, pese a contar con recursos para ello, habiendo sido condenado como autor de un delito de abandono de familia por sentencia de 22 de enero de 2.013 del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada por el impago de la pensión entre diciembre de 2.010 y abril de 2.011',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Doña Irene , con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C ., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la suma de los importes de las pensiones adeudadas entre mayo de 2.011 y junio de 2.013, con las actualizaciones correspondientes y condenándole al pago de la costas procesales '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Jaime , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 23 de junio de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, que queda sustituido por el siguiente:

'Por sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Granada en los autos núm. 118/2009 de medidas sobre hijos menores no matrimoniales, seguidos a instancia de Dª Irene contra el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, se estableció, entre otras medidas, la obligación del padre Sr. Jaime de abonar a la Sra. Irene una pensión mensual de 1.000 euros (500 por hijo) como contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad comunes que quedaban bajo la custodia de la madre, sentencia después confirmada por la Audiencia Provincial de Granada.

Posteriormente, por sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 del mismo Juzgado dictada a los autos de modificación de medidas familiares núm. 1030/2012, se desestimó la demanda del Sr. Jaime dirigida, entre otros extremos, a la supresión o disminución de la cuantía de la pensión.

El acusado no pagó un solo céntimo de esa pensión durante el periodo transcurrido entre mayo de 2012 y marzo de 2013'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Jaime con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que ha sido condenado conforme al art. 227 del Código penal , y alega como motivos de su impugnación la infracción de sus garantías procesales y, en cuanto al fondo del asunto, el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia.

Comenzando con las objeciones formales del Sr. Jaime a su condena, constatamos que, pese a los esfuerzos del juzgador durante el juicio oral por fijar el periodo de impago objeto del proceso al haber constancia de que no es ésta la primera vez que le denuncia por los mismos motivos Dª Irene , madre de sus dos hijos mellizos o gemelos menores de edad, y que existen varios procesos penales pendientes sobre ello, la sentencia ha incurrido en una extralimitación fáctica, propiciada por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al fijar en el relato de hechos probados un periodo, desde mayo de 2011 a junio de 2013, que se solapa con el de otro proceso penal en trámiteque durante el juicio oral tanto el acusado como la denunciante admitieron había sido ya sentenciado: el procedimiento abreviado núm. 81/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada, cuyo escrito de acusación obra documentado al folio 26 de los autos, y cuyo enjuiciamiento correspondió al Juzgado de lo Penal num. 6 de Granada, donde se contempla el impago consecutivo desde junio de 2011 a abril de 2012, distinto por lo demás de aquél sobre el que recayó la primera sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada citada en el relato de hechos probados (documentada a los folios 20 y ss. de los autos en una fotocopia apenas legible) que abarca desde la primera mensualidad debida tras la determinación judicial de la pensión, diciembre de 2010, hasta abril de 2011.

Y decimos ésto porque ya la denuncia promotora del presente proceso explicaba de forma suficientemente detallada, acompañando tanto la primera sentencia del Juzgado de lo Penal como el otro escrito de acusación mencionados, qué concreto periodo se denunciaba como impagado con el objetivo de evitar la siempre insidiosa incertidumbre que suele darse en los procesos penales donde se persiguen este tipo de delitos sobre el periodo de impago a imputar al obligado, dado el caráter periódico de las pensiones de alimentos, si existen sucesivas denuncias de la parte perjudicada, hay varios procesos penales incoados y ninguna acumulación de autos acordada cual aquí sucede, con importante repercusión en el derecho fundamental del imputado a estar informado en todo momento de la acusación ínsito en el derecho a la no indefensión y con peligro de quebrantar el principio constitucional del 'ne bis in idem'. Como decimos, la nueva denuncia de Dª Irene que dio luger a la formación de la presente Causa se contraía a un concreto periodo, MAYO DE 2012 a MARZO DE 2013, como se ocupó de resaltar en negrita y subrayado en el párrafo segundo del hecho quinto de la denuncia (folio 5 de los autos) para evitar precisamente la confusión a estos efectos, y ese periodo concreto fue desde el primer momento el objeto del proceso tanto en su fase de investigación previa del que fue imputado el acusado y sobre lo cual versó su declaración en tal calidad, como ya en la fase intermedia pues el auto del Juzgado de Instrucción por el que acordó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado, obrante al folio 70 de los autos, cumpliendo escrupulosamente con los requisitos formales de esta resolución conforme al art. 779-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fue lo suficientemente descriptivo como para determinar los hechos punibles objeto de persecución y de la posible acusación, limitándolos al impago de las pensiones devengadas desde mayo de 2012 a marzo de 2013 ambos inclusive (fundamento de derecho tercero del auto de fecha 12 de junio de 2013).

Pero el Ministerio Fiscal, rebasando los límites fácticos del proceso que le fijaba esa resolución del Juzgado instructor, probablemente por no apercibirse de ello, extendió indebidamente su acusación a hechos que quedaban fuera del proceso por pertenecer en parte a otro (el procedimiento abreviado que instruyó el Juzgado de Instrucción núm. 7 cuyo enjuiciamiento volvió a corresponder al Juzgado de lo Penal núm. 6, y fue después sentenciado ya en el transcurso del que ahora nos ocupa, como las propios interesaron reconocieron), de suerte que no apercibido tampoco el Juez de lo Penal de esta circunstancia, ha condenado al acusado en la sentencia ahora apelada por el impago durante un periodo mucho mayor (de mayo de 2011 a junio de 2013) que se solapa con el otro.

De ahí la confusión del acusado y su Defensa que se colige en el recurso de apelación que ahora se resuelve donde, ciñéndose a lo que cree fue objeto del debate determinado en la denuncia y en el auto de procedimiento abreviado, alega la vulneración del principio acusatorio y, lo que es más interesante, la vulneración del principio non bis in idem y la indefensión aunque se equivoca en la causa paetendi confundiendo seguramente la primera condena que recibió el acusado (mencionada en el relato de hechos probados) con la segunda, dictadas ambas por el mismo Juzgado de lo Penal, el núm. 6 de Granada.

Estimamos que esta extralimitación fáctica tanto del Ministerio Fiscal al acusar como en la que en correspondencia incurre la sentencia apelada, aboca a la Sala a corregir el exceso para constreñir el objeto del proceso a lo que siempre han sido sus límites, el impago consecutivo de la pensión judicialmente fijada que incumbía al acusado como contribución a los alimentos de los hijos habidos con la denunciante en el periodo transcurrido desde el mes de mayo de 2012 al mes de marzo de 2013, ajustándonos así a las exigencias que dimanan no tanto del principio acusatorio sino de la necesidad garantizar la interdicción de acusaciones sorpresivassobre las que se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional para el procedimiento penal abreviado hasta fructificar en la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ley 38/2002 a partir de la cual el art. 779-1-4 ª prohíbe que la resolución que da paso al procedimiento abreviado y a los escritos de acusaciones de las partes se dicte sin determinación de los hechos punibles o sin haber tomado declaración al imputado sobre éstos, y ello para cubrir dos principios básicos según la doctrina constitucional: que nadie puede ser acusado sin haber sido declarado con anterioridad judicialmente imputado, y que nadie puede se acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación en calidad de imputado ( STC 19/2000 , 87/2001 , 33/2003 , etc.)

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión y entrando ya en el fondo del recurso, constata esta Sala que el criterio del Juez a quo para la valoración del material probatorio aportado al proceso ha estado condicionado por las resoluciones dictadas en procesos anteriores, especialmente las de la jurisdicción civil de donde dimana la pensión judicial de alimentos para los hijos impagada por el acusado en dos pleitos civiles (el que tenía por objeto regular las medidas sobre los hijos no matrimoniales y el de modificación de medidas donde se decidió mantenerlas) sin reparar en el formalismo que rige en este tipo de procesos.

De hecho, la sentencia del Juzgado de primera Instancia núm. 16 de Granada que fijó la pensión y cuantía de los alimentos en un pleito incoado en 2009, partió de una ficción procesal autorizada por el art. 771-3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a la rebeldía del entonces demandado Sr. Jaime : la admisión por el demandado incompareciente de los hechos en que se fundaba la pretensión de la parte demandante de las medidas, 500 euros mensuales por hijo que le fue concedida, sin que de la lectura de aquella sentencia se pueda extraer qué pruebas, factores y criterios se emplearon para deducir que el Sr. Jaime tenía capacidad suficiente para pagar tan elevada pensión. Ya en la segunda instancia promovida por el demandado una vez personado en autos y alzada la rebeldía, la sentencia fue un poco más explicativa para secundar el criterio del Juzgado, pero es revelador que tuviera en cuenta datos económicos del Sr. Jaime referidos a 2007 y 2008: que éste obtuvo 21.600 euros por rendimientos del trabajo en su declaración del IRPF de 2007, y que su empresa, Carpintería Huertas, tuvo ventas en 2008 por 541.643,88 euros, factor a nuestro juicio poco indicativo de la rentabilidad de la empresa.

Es más, la sentencia recaída en 2013 en el pleito civil de modificación de medidas familiares, incoado en 2012, negó la supresión o disminución de la cuantía de la pensión que demandaba el ahora acusado por no apreciar alteración sustancial de circunstancias a pesar de que quedó acreditado en el proceso que la empresa del Sr. Jaime ya había sido cerrada y dada de baja oficialmente y que todos los inmuebles del demandante estaban embargados, y ello bajo el argumento de que estas mismas consideraciones ya fueron alegadas por él en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia inicial, y que a pesar de todo se mantuvo la cuantía de la pensión: de nuevo imperaron las consideraciones formales por encima de la verdad material.

Y la primera sentencia recaída en un proceso penal por el impago de la pensión, la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 sobre el primer periodo de impago denunciado (de diciembre de 2010 a abril de 2011), consideró como signos indicativos de la capacidad económica del Sr. Jaime que aún poseía cinco vehículos, dos de ellos de alta gama, unos ingresos declarados por IRPF de 14.428 euros en 2011, y unas ventas no explicadas de 91.290 euros (que esta Sala ignora dónde fueron declaradas, si para el IRPF o para el impuesto de sociedades). Y aún comprobando que todos los inmuebles del Sr. Jaime habían sido embargados entre octubre y diciembre de 2010, se dictó pronunciamiento de condena.

La sentencia que ahora nos ocupa, la aquí apelada, se alimenta de estos precedentes, con la confusión ya advertida sobre los límites fácticos de este proceso a que aludíamos más arriba, y valora la información patrimonial obtenida de oficio durante la instrucción de la Causa para imputar al acusado unos ingresos declarados durante 2012 a efectos del IRPF de 7.000 euros como empleado de otra empresa de carpintería, 2.654 euros de un fondo de pensiones y 512 euros de una empresa agrícola, y haciendo un prorrateo de todo, calcula unos ingresos totales a lo largo del año de poco más de 800 euros al mes reprochando al acusado no haber dedicado un solo céntimo a los alimentos de los hijos. No obstante, reconoce la poca significación de los elementos patrimoniales considerados en otras instancias judiciales anteriores a efectos de la capacidad económica del acusado (todos los inmuebles embargados, antigüedad y escaso valor de los vehículos...).

Prescinde así de las explicaciones ofrecidas por el acusado en juicio que, aun acatando las decisiones judiciales anteriores a pesar de no entender las razones de que se mantenga una pensión que no puede pagar, atribuye el incumplimiento de su obligación al descalabro de su empresa de carpintería y su estado de ruina personal, cada vez más grave, coincidiendo con la crisis económica que atraviesa nuestro país en general y las actividades relacionadas con la construcción como la suya en particular; y en cuanto a los ingresos de 2012, aduce que fueron una ficción porque siendo el administrador de aquella nueva empresa de carpintería alguna retribución tenía que declarar según su asesor fiscal, aunque por el mal funcionamiento de la empresa no llegó a cobrar un céntimo. Y que desde entonces, año 2012, vive agobiado por las deudas, carece de ingresos propios subsistiendo de lo poco que gana su esposa de su trabajo, reside en una vivienda de alquiler que ella paga, no puede disponer de sus bienes inmuebles porque todos, además de estar hipotecados, fueron embargados por los bancos e incluso por la denunciante, estando algunos ya ejecutados, ni de sus vehículos (uno de ellos adjudicado a la denunciante en ejecución de la deuda pendiente por escaso valor) también todos embargados, y sólo obtuvo, a partir de febrero de 2013, una prestación no contributiva del SPEE -renta activa de inserción- de 426 euros mensuales que se le extinguió un año después, todo ello acreditado documentalmente en los autos.

También llaman la atención también otros datos aportados por el acusado al proceso: litiga con procuradora y abogada de oficio (a diferencia de otras ocasiones), tiene reconocido el derecho a asistencia sanitaria en el sistema de la Seguridad Social como persona sin recursos desde junio de 2012 (folio 115), y al menos durante 2013 fue usuario del proyecto de reparto de alimentos de la Cruz Roja (folio 116), datos ignorados en la sentencia apelada que a nuestro juicio, sin embargo, dicen mucho de la verdadera situación económica del acusado y su falta de capacidad incluso para atender a sus propias necesidades de subsistencia en el contexto de una situación de la economía general que permite dotar de verosimilitud a sus manifestaciones de descargo.

Por todo ello, y hecha abstracción de otros pronunciamientos judiciales referentes a otros periodos anteriores que contemplaron ingresos, actividades o señales externas de riqueza procedentes de épocas pasadas bien distintas, estimamos que el acusado ha cumplido con la carga de probar su falta de capacidad real para afrontar el pago de una pensión ya desfasada por desproporcionada, con no pocas dudas sobre sus verdaderas posibilidades para contribuir de alguna otra forma a las necesidades de los hijos habidos con la denunciante sin descuidar las subsistenciales propias, todo referido al periodo de mayo de 2012 marzo de 2013 a que se debe ceñir el proceso, duda que además de no poder ser resulta contra el acusado en aplicación del rancio principio pro reo que rige en el proceso penal, se muestra incompatible con la presunción de inocencia que le asiste que por ello habrá de prevalecer, por lo que con estimación del recurso deducido se habrá de revocar el fallo para decretar en su lugar la libre absolución reclamada.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Torres Díaz, en nombre y representación del acusado Jaime , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, absolviendo en su lugar al Sr. Jaime del delito de abandono de familia por impago de pensiones de que se le acusa en el proceso y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como a la denunciante perjudicada Dª Irene

para su conocimiento, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.