Sentencia Penal Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 794/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000426/2017
ILMOS. SRES.:
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Magistrados:
Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.
DªMARIA RIVAS DIAZ DE ANTOÑANA.
D.ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
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En Santander, a siete de Diciembre de dos mil diecisiete.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magis¬trados del margen, ha visto en grado de apelación
la presen¬te causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL
Nº 2 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 174/2017, Rollo de Sala Nº 794/17 por delito de estafa contra Jose
Pablo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Senten¬cia de instan¬cia, representado
por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Calderón García.
Siendo parte apelante en esta alzada Jose Pablo , y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Dña. Paz Aldecoa Alvarez-
Santullano., quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de SANTAN¬DER se dictó sentencia en fecha trece de julio de dos mil diecisiete , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ' Primero.- Que el acusado Jose Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, adquirió de un modo que no consta en el verano de 2013 la numeración bancaria de una tarjeta de crédito del Banco de Santander (numeración NUM000 ), propiedad de Baltasar , la que utilizó desde el 1 de agosto de dicho año hasta noviembre efectuando múltiples compras en Internet utilizando esta tarjeta como medio de pago, así concretamente realizó 3 compras en Mercadona, 4 en Lupa, 11 en Spartoo y 35 en Amazon, varias de ellas por importe superior a 400 euros consiguiendo la entrega de productos por valor de 9.897#01 euros, que fueron cargados en la cuenta del perjudicado quien formuló denuncia por estos hechos.

Segundo. - El perjudicado, quien vive en México, ha sido indemnizado por el Banco Santander en 4.500 euros, teniéndole por reservada las acciones civiles respecto al resto del dinero.

Tercero. - El Banco Santander reclama la cantidad abonada al perjudicado de 4.500 euros'.

FALLO: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante de Reparación del Daño del artículo 21.5 del Código Penal a la pena de ONCEMESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a la entidad BANCO SANTANDER en la cantidad de 4.500.- EUROS por el numerario del que dispuso siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO: Por Jose Pablo , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de estafa del art.

248 del Código penal concurriendo la atenuante del art.21,5 del C.P . de reparación del daño a la pena de once meses de prisión por los hechos derivados de la adquisición de diversos efectos mediante compras verificadas por internet en el verano de 2013 utilizando como medio de pago una tarjeta de crédito del Banco de Santander, propiedad del Sr. Baltasar , sin el conocimiento de esta persona, por importes de 9897,01 euros que fueron cargados a la cuenta de este señor.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, considerando primero que se ha vulnerado en la instrucción de la causa el plazo establecido en el art. 324 de la LECRIM , considerando que ello implica nulidad de las actuaciones. Acto seguido estima que el Juez ha errado en su proceso valorativo en lo referente a la determinación de la cuantía de lo defraudado, entendiendo que ha de ser deducido de la misma los importes de varias de las compras que se dice que ha efectuado; en concreto niega parte de las adquisiciones realizadas en mercadona, rechaza que el importe de las efectuadas en Amazon fueran las que se afirma, manteniendo haber devuelto parte de los productos y respecto a las que se dice se hicieron en Springfield, niega parte de ellas por entender que ciertas prendas no le fueron efectivamente entregados, de lo que concluye que la cantidad defraudada es inferior a la que se afirma en la sentencia impugnada debiendo ser reducida a 4.464,93 euros, con la consiguiente repercusión en la responsabilidad civil. Asimismo entiende que la atenuante de reparación del daño ha de ser considerada como muy cualificada, que ha de acogerse la atenuante muy cualificada de estado de necesidad del art.21,1 en relación con el art.20,5 del Código penal y finalmente la atenuante de dilaciones indebidas ( art.21,6 del C.P .). Por todo ello concluye que entendiendo además que la pena fijada no ha sido proporcional ni se ha motivado en su extensión, la misma ha de reducirse y establecerse en un mes y quince días.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la desestimación total del recurso.



SEGUNDO: Considera el recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el art.324 de la LECRIM en lo que se refiere a la instrucción de la causa y que tal vulneración ha de acarear como consecuencia la nulidad de las actuaciones.

No podemos compartir este criterio. Así las cosas, y sin perjuicio de que efectivamente así haya sido, los plazos a los que se refiere dicho precepto son plazos impropios en el sentido de que si bien su incumplimiento puede servir de parámetro para la apreciación de una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art.21 el C.P ., ello no supone que su transcurso (o sus prórrogas) sea entendido como una especie de condición de procedibilidad que convierta en impune lo que pudiera ser considerado como delito. Así ha de inferirse del propio tenor del párrafo 8 de dicho precepto que literalmente establece que 'en ningún caso el transcurso de los plazos máximos fijados dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurrieran las circunstancias de los arts.637 y 641 de la LECRIM '. En consecuencia el agotamiento del plazo en su caso lo único que ha de acarrear en es una vulneración en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que podrá ser invocada como causa de atenuación a los efectos del art.21,6 del C.P . pero no origina nulidad ninguna ni determina que haya de procederse al archivo de las actuaciones como se pretende.

Este motivo de recurso ha de perecer.



TERCERO : Pretende el recurrente que se disminuya el importe de la cantidad defraudada, estimando que ciertos importes derivados de determinadas compras han de ser detraídos de la cuantificación efectuada por no corresponderse con adquisiciones efectivamente realizadas, no habiendo sido cargados sus importes a la cuenta del perjudicado Sr. Baltasar . NO procede tampoco acoger esta alegación. De entrada el Sr.

Jose Pablo reconoció en el acto del juicio, tal como la Sala ha comprobado tras haber visionado la grabación del acto del juicio todos los hechos que se le imputaban y entre ellos como no podía ser menos está la cantidad efectivamente defraudada. Pero es que además los productos que han sido adquiridos y el importe de las compras realizadas consta documentalmente acreditado de la documentación remitida por las empresas vendedoras (folios 25 a 73) y además ha sido ratificado por la Funcionaria de la Policía nacional que depuso como testigo que fue quien efectuó el atestado y comprobó y cuantificó los cargos realizados fraudulentamente.

Su cuantía resulta, además de por la documental reseñada, por las certificaciones de importes cargados en la cuenta emitidas por el Banco Santander. Correspondía al acusado haber justificado la devolución de los productos que dice efectuó y lo cierto es que no lo ha ni siquiera intentado acreditar, pese a la posibilidad de haberlo hecho mediante la aportación de resguardos documentales que justificarían las mismas. Por tanto debemos concluir estimando que la prueba para considerar que la cantidad defraudada ascendió a la suma que se indica en el relato fáctico es más que suficiente, que ha sido correctamente valorada por el Magistrado a quo sin que apreciemos error ninguno en las conclusiones valorativas a las que llegó. Consecuentemente este motivo de recurso ha de perecer igualmente.



CUARTO: Se pide que la atenuante del art.21,5 que ya ha sido apreciada sea considerada como muy cualificada. Para ello parte el recurrente de haber ingresado en la cuenta del Juzgado la suma de 4.500 euros (hecho este que por cierto no se ha recogido en el relato fáctico si bien se puede entender probado de la fundamentación jurídica de la sentencia que así lo recoge). Esta suma no es sino un importe parcial de lo en su día dispuesto ilícitamente que ascendió a 9897,01 euros, de manera que la restitución fue parcial, aunque coincidía con lo solicitado por el MF, sin que consten especiales razones que fundamenten la apreciación, siempre excepcional, de tal circunstancia como muy cualificada como viene exigiendo la jurisprudencia, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007 (LA LEY 2753/2007), de 8 de febrero , o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero (LA LEY 3282/2007) . En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero o la 873/2001 de 21 de julio .

Por tanto este motivo de recurso tampoco puede prosperar.



QUINTO : Solicita el recurrente que se acoja la eximente incompleta del estado de necesidad de los arts.21,5 en relación con el art.20,5 del C.P . y lo basa en el hecho de que parte de los productos adquiridos fueron productos alimenticios de primera necesidad. Como ha señalado la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 23 de junio de 2003 ; de 10 de febrero de 2005 ; de 18 de noviembre de 2009 ; y de 15 de octubre de 2010 , entre otras), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Y como requisitos, específicos se desglosan los siguientes: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 18 de octubre de 2013 (LA LEY 158626/2013)).

De lo que obra en la causa hemos de compartir la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia.

Los hechos declarados probados relatan que el acusado utilizando el medio fraudulento que se describe, hizo múltiples compras por importe de 9897,01 obteniendo que le fueran entregados los productos objeto de las mismas. Tal como se recoge en la documental a la que ya hemos hecho referencia, 833,12 euros (seuo) se corresponden a compras realizadas en MERCADONA y LUPA, no respondiendo por cierto a productos alimenticios en exclusiva, obedeciendo todo el montante restante a adquisiciones de bienes informáticos, de ropa, de ocio, tecnológicos...

La defensa insta el reconocimiento de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente incompleta, alegando que, fueron los problemas económicos que tenía, los que determinaron que cometiera los hechos que, según dice, fue lo que conllevó a la ejecución de esta conducta.

La ausencia de prueba de esta penuria económica que se alega es absoluta. NO hay ni siquiera un intento de justificación de la misma pese a la facilidad de su acreditación. Pero es que además las adquisiciones que se efectuaron no permiten amparar que ello haya sido así. El montante de lo comprado en supermercados es, como es obvio del cálculo realizado, muy inferior al importe total de las compras fraudulentas hechas que responden en su generalidad a adquisiciones que nada tienen que ver con la 'angustiosa' problemática económica que se alega.

En cualquier caso y aunque se hubiera probado el quebranto económico (que no se ha hecho) debía también haber justificado la imposibilidad o agotamiento de otras vías lícitas que hubiesen podido ayudar a subvenir los hipotéticos problemas económicos alegados. Y de nada de ello hay más prueba que la simple alegación realizada carente de toda corroboración que la sustente.



SEXTO: Se pide que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende justificar en el dato de que habiendo ocurrido los hechos en el año 2013 la vista oral no ha tenido lugar hasta el 13/07/2017.

Conforme a reiterada jurisprudencia, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa no fue tramitada en un plazo excesivo como se denuncia. Las diligencias previas fueron incoadas por auto de fecha 6 de julio de 2015. El auto de continuación de la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 7 de abril de 2016. El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional en fecha 22 de abril de 2016, y el auto de apertura de juicio oral es de 4 de mayo. Si tras esta fecha hubo una cierta dilación, se debió al comportamiento procesal del recurrente que modificó el domicilio que había designado a efecto de citaciones sin ponerlo en conocimiento del Juzgado Instructor, lo que determinó que se libraran requisitorias en su busca, que fueron dejadas sin efecto en fecha 11 de octubre de 2016 al haber comparecido D. Jose Pablo . A partir de este momento la tramitación continuó su curso no habiendo presentado escrito de defensa, una vez que le fueron nombrados los profesionales de oficio hasta el 24 de mayo de 2007. La celeridad en el Juzgado de lo Penal fue destacable puesto que se celebró el juicio el 13 de de julio, dictándose la sentencia el mismo día.

Por tanto, no entendemos que haya habido dilaciones en la tramitación del procedimiento, habiendo obedecido los ligeros retrasos en los que se pudo haber incurrido precisamente a la conducta procesal de quien ahora recurre.

Y ante ello, la atenuante no puede ser acogida.

SEPTIMO : NO cabe tampoco modificar la pena impuesta que ha sido fijada conforme a lo prevenido en el art.244 del C.P . en relación con el artículo 66,2 del C.P . de forma más que ponderada y ajustada a las circunstancias, vista la entidad del quebranto económico ocasionado y teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. En efecto, la imposición de una pena de once meses de prisión que se encuentra en la mitad inferior de pena prevista en el tipo del art.249 del C.P .(de seis meses a tres años) es proporcional a la gravedad del hecho y al importe de lo defraudado.

El recurso ha de ser rechazado en su integridad.

OCTAVO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuicia ¬miento Criminal, han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio¬nal conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majes¬tad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 174/17, a que se contrae el pre- sente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos imponiendo al apelante las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz¬gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente senten¬cia en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la letrada de la Admón. de Justicia.